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06
2015-03
优秀论文选登---巨额财产来源不明罪适用举证责任倒置之辨析
巨额财产来源不明罪适用举证责任倒置之辨析 唐恩情 （本文被《四川审判》2009年第1期、成铁中院《调查与研究》2008年第16期采用，并荣获四川省高级人民法院研究室和《四川审判》编辑部组织的2009年度全省法院系统“成华杯”有奖征文优秀奖。） 巨额财产来源不明罪自设立以来，一直成为理论界和实务界最有争议的一个罪，尤其是对巨额财产来源不明罪的举证责任分配问题争论颇多，存在截然不同的两种观点。一种观点认为，巨额财产来源不明罪打破了刑事诉讼举证责任的常规，适用的是举证责任倒置的证明规则，是我国传统刑事证据理论中控诉方承担举证责任和被告人不承担举证责任的例外。理由是该罪中规定的“说明来源”，被告人受到说明财产来源合法责令后，负有说明其明显超过合法收入的那部分财产来源的责任和义务，且必须提供证据证实财产来源的真实性，否则就要承担不利于自己的后果，即以巨额财产来源不明罪定罪处罚。由此认定这是适用的典型的举证责任倒置证明规则。另一种观点认为，巨额财产来源不明罪的举证责任并没有打破常规，仍然采取了我国传统的证据规则，由公诉机关承担举证责任，被告人不承担举证责任。理由是该罪中规定的“说明来源”，只要求被告人说明来源，法律也并没有要求被告人举证说明自己无罪，至于“说明来源”的真假，仍由公诉机关举证予以证明。笔者对于第一种观点持否定态度，认为这种观点片面且不符合我国实际情况，导致了司法实践中做法不统一。司法实践中，许多地方的司法机关均认为，按照《刑法》第三百九十五条的规定，公诉机关指控被告人犯该罪，只要运用证据证明其占有的财产或支出明显超过合法收入时，举证责任就已完成，剩下来的主要举证责任则由被告人承担。而被告人为了避免受到巨额财产来源不明罪的惩罚，就必须想方设法举出足够的证据证实自己的财产来源合法和正当，否则将承担不利的法律责任。甚至更有激进和大胆的观点认为，公诉机关只要举证出被告人有超出其正当收入的巨额财产，而不需要举证被告人的巨额财产来自何处。这样一来，本应由公诉机关承担的刑事举证责任则转嫁由被告人承担，颠倒了控辩双方的举证责任，从而损害了法制的尊严和统一，也不利于保护被告人的合法权益。下面，笔者结合刑事诉讼法理论，就巨额财产来源不明罪的举证责任分配是否存在举证责任倒置，是否违反举证责任规则，以及该罪举证责任分配的合理性和合法性等问题，谈一谈自己的观点和看法。一、我国刑事诉讼法没有规定举证责任倒置原则所谓举证责任倒置是指在刑事诉讼中按照一般证据规则，本应由控诉方负举证责任，但在特定案件中法律直接规定举证责任由被告方承担，即在特殊情况下对举证责任的非常规性配置。而且，实行举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定的。就目前来看，我国《民法通则》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了八类案件适用举证责任倒置规则。但是，我国《刑事诉讼法》则并没有规定某些案件适用举证责任倒置原则。那种认为《刑法》第三百九十五条巨额财产来源不明案件是典型的举证责任倒置案件，即该罪适用的是举证责任倒置的证明规则，是被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外，其举证责任交由被告人承担，这种观点显然是错误的，也是站不住脚的。笔者认为，巨额财产来源不明罪只是构成要件较为特殊而已，但这一变化并不说明我国刑事证明规则的改变，而且法律也未明确规定适用举证责任倒置的证明规则，故“举证责任倒置”在我国刑法中没有具体的案件类型，因此，建议取消“举证责任倒置”这一概念。二、我国刑事诉讼举证责任分配的理论并没规定举证责任倒置原则在我国刑事诉讼法学界，普遍一致的观点均认为，无论是公诉还是自诉案件的被告人都不负举证责任，而且基于无罪推定原则的确定，在刑事诉讼中则产生两条举证责任分担的一般规则：一是刑事公诉案件的举证责任由控诉方承担，被告人不承担举证责任。二是刑事自诉案件由自诉人承担举证责任，被告人不承担举证责任；被告人反诉时，则承担反诉主张的证明责任。而且，我国《刑事诉讼法》明确规定，除自诉案件外，举证责任完全由司法机关承担。因此，在我国的刑事诉讼中,举证责任是由公安机关、人民检察院、自诉人承担举证责任，被告人不承担举证责任。由此可见，只有在公诉机关提出证据并经查证属实后才能认定被告人有罪，否则其指控不能成立。即是说公诉机关为了指控被告人有罪，就必须举出确凿、充分的被告人有罪证据，这才是一种积极的、主动的举证责任。而被告人只有举证反驳控诉的权利，而无证实自己无罪的责任和义务，其应当始终处于一种消极的、被动的辩护与防守地位。那种观点认为巨额财产来源不明罪中规定适用举证责任倒置的证明规则，即由被告人负有举证责任，这同我国刑事诉讼法中被告人不负有举证责任的原则相矛盾，必然会有损于刑事诉讼的举证责任规则，既削弱公诉机关的举证意识，又侵犯被告人的诉讼权利。由此我们可以得出结论，刑事公诉案件由司法机关承担证明责任与自诉案件由自诉人承担证明责任的我国传统刑事证据理论并没有被打破，这一举证责任规则是不容违反的。因此，在我国刑事诉讼举证责任分配问题上，均不存在举证责任倒置。三、从我国刑事诉讼法对举证责任的规定来看举证责任倒置原则一般来说，各国的刑事诉讼法普遍都明确规定了刑事案件的举证责任承担问题，我国刑事诉讼法也不例外。对公诉案件的举证责任，我国刑事诉讼法已有明确的规定。如《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”。《刑事诉讼法》第四十五条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应该如实提供证据。”《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供……”；等等。从以上规定我们不难看出，《刑事诉讼法》规定的举证责任原则是：刑事公诉案件的举证责任全在司法机关这一方，并由其承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任。因此，根本就没有举证责任倒置这一说法。而且，这一立法的目的主要在于保护被告人的合法权益，理由是相对于强大的国家强制力，被告人已经处于相对不利的地位，再由其承担举证责任，势必使控辨双方的地位更加不平等。试想，如果再让一个被司法机关控制下的被告人去承担举证责任，这样既不现实也不合理。而且那种一味地提倡和支持实行举证责任倒置，即由被告人承担举证责任的观点和做法，将会使我国刑事诉讼活动走向混乱状态。另外，在刑事自诉案件中，自诉人处于原告人的地位，独立地执行控诉职能，对自己提出的指控被告人犯有某种罪行的主张，自然也就承担起证明被告人有罪的责任，这在《刑事诉讼法》第一百七十条、第一百七十一条的规定中也得到体现。在此，对于刑事自诉案件的举证责任分配无须赘述。四、从巨额财产来源不明罪的具体条款来分析举证责任倒置原则《刑法》第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”下面，笔者针对上述条款来进行分析。1、从法条的具体内容来分析，该罪条款中的 “责令说明来源”，从立法目的来看，只是要求被告人对“说明”的真实性负责，并不要被告人举出足够的证据来“证实”财产来源的合法，而且“责令说明来源”也仅是公诉机关的一个工作程序、一种调查手段而已。至于“说明来源”的真假，仍由公诉机关举证证明。而且条款中只用“说明”一词，而并不用“证实”一词，这也足以说明被告人不承担举证责任。至于“说明”到什么程序，或以什么方式“说明”，法律都没有作出明确规定。还有，法条中规定“责令说明来源”，是“可以”，而不是“应当”，从“可以”的字面解释来看，其包含不是必须的意思。因此，按照语义来操作，既然“可以”责令说明来源，当然也“可以”不责令说明来源。这样给司法机关造成一种错觉，容易造成执法的不统一，而且这种规定也显得不够严谨。从司法实践来看，该条款中的“不能说明”还应包括以下情形：被告人有条件而拒不说明，或明知真实来源而故意作虚假说明的认定；或被告人说明后经查证确定是虚假的认定；或被告人说明后经查证无法确定是否属实，且又不能予以否定；还有，被告人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定被告人的“说明”，又不能确认“说明”的真实，对于这种情况不能作为“不能说明”处理，公诉机关必须提供“说明”不真实的确凿证据，证实被告人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。针对上述这些情形，笔者认为都需要公诉机关做必要的调查取证，这是由我国刑事证据调查收集的原则所决定的。因此，举证责任在司法机关，不在被告人，举证责任的主体是公诉机关。而且，对于明显超过其合法收入的部分，被告人也进行了说明，公诉机关则不能听之任之，也要进行必要的调查取证，对其真实性进行必要的证明，如果证实是虚假的，同样以“不能说明”认定该罪。2、从《刑法》规定来看，结合刑事证据理论和司法实践来分析，认为巨额财产来源不明罪的举证责任分配仍然由司法机关承担举证责任，而不是由被告人承担举证责任。一是巨额财产来源不明案件中，如果公诉机关指控某国家工作人员犯有巨额财产来源不明罪，首先必须拿出证据，证明其财产或者支出明显超出其合法收入且差额巨大这一事实。而且司法实践中也并没有降低证明标准，其证明标准仍然是合理确信或排除合理怀疑。若该事实存在，则构成犯罪；否则，不能对其定罪处罚。因此，公诉机关有义务证明其符合犯罪构成要件，某国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入且差额巨大的事实也要由承担控诉责任的公诉机关举证加以证明。为此，笔者认为，该罪中的举证责任并没有转嫁给被告人承担，也没有颠倒控辩双方的举证责任，也就谈不上举证责任“倒置”的问题。二是在刑事诉讼法中，被告人可以提出证实自己无罪或者罪轻的证据，而巨额财产来源不明罪中规定“责令说明来源”后，被告人提供证据说明其财产来源合法的行为，即是其行使辩护权的行为，而不是履行举证责任的行为。因此，被告人说明财产来源合法的这种责任和义务，是为了保障和维护其辩护权，这是行使辩护权的体现。因此，该罪的条款并不违反我国的举证责任规则。三是那种认为由被告人承担举证责任的观点，与无罪推定原则相违背。从刑事证据理论来看，被告人不负自证无罪的责任。从司法实践来看，对于被告人有财产或者支出明显超出其合法收入且差额巨大的事实，仍然由公诉机关调查取证，在没有查清来源的情况下，应当按照“疑罪从无”的原则，只能推定其无罪。其后果就是被告人无罪的结论当然成立，而公诉机关对不能查明的责任只能由自己负责，这是无罪推定原则下控诉方必须承担的诉讼责任。而且，从该罪的规定来看，的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有违反我国的证明规则，也没有实行举证责任倒置。综上所述，从我国刑事诉讼举证责任分配和巨额财产来源不明罪的设立来看，并没有改变我国刑事诉讼的证明规则，法律也没有明确规定该罪适用举证责任倒置，其举证责任分配与刑事诉讼中其他犯罪案件的举证责任分配没有本质上的区别，仍然由公诉机关承担举证责任。   西铁法院审监庭  唐恩情二○○八年九月二十八日 
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2015-03
优秀论文选登---小议诉讼调解与人民调解的对接
小议诉讼调解与人民调解的对接 唐恩情 （本文被《四川审判》2006年第5期和《铁路与法》2006年第4期采用。） 所谓诉讼调解与人民调解的对接，即通常所说的“两调对接”，是指对未进入诉讼程序的民事案件的衔接，以及人民调解组织对已进入诉讼程序的民事案件的参与。诉讼调解和人民调解作为两种完全不同性质的调解，是我国调解制度的重要组成部分，实现二者的有机衔接，是增强我国大调解机制整体效能的一个重要方面。实现“两调对接”，一方面人民法院在保证公正与效率前提下减少诉讼成本，实现诉讼效益最大化；另一方面人民调解组织通过参与民事诉讼调解，强化业务素质，提高调解业务水平。不仅有利于树立人民调解的权威，彰显人民调解的公信力，也有利于激励人民调解机构去深入化解更多的社会矛盾，减少国家有限司法资源的耗费，更有利于方便、快捷地维护和实现人民群众的合法利益。因此，诉讼调解和人民调解能在调解工作上实现更多的相互借力和参与，双方各得其所，实现双方资源共享、相互促进、互利互惠的目的，最终实现双方办案法律效果和社会效果的有机统一。长期以来，我国不同类型的调解制度都发挥着自己独特的作用，但从最近几年立法和司法实践来看，不同类型的调解制度正呈现出相互渐进、彼此交融的趋势和特点。一是从“司法为民”的观点来看，法院必须延伸审判职能，在做好法院调解工作的基础上，强化诉讼调解和人民调解的融合。另一是从稳定社会、降低解决纠纷成本、减轻法院工作压力目的出发，也可以找到诉讼调解和人民调解的切入点，达到二者的有机联系与结合。“两调对接”的理论依据是：一是最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》是我国首个具体规范和指导人民法院审理涉及人民调解协议案件的规范性文件，而人民调解协议的性质也首次被我国最高司法机关或最高法院司法解释赋予明确的法律效力，成为促进“两调对接”的重要法律依据，从而为人民调解与诉讼程序的对接扫清了理论上和制度上的障碍，成为中国“两调对接”历程中的一个重要里程碑。二是最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》在对诉讼调解作出规范的同时，也对如何在诉讼调解过程中发挥人民调解员的作用作了相应规定，为实现人民调解制度与诉讼制度的有机对接提供了坚实的法律基础。三是最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》第17条再次强调人民法院对人民调解工作进行指导的意义、职责和依据，并明确要求加强对人民调解与诉讼调解相衔接的研究和完善。四是最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》中关于“可以适当安排人民调解员参与庭审前的辅助性工作，也可以聘任有经验的人民调解员担任人民陪审员”的规定，对诉讼调解社会替代工作的探索提出了明确的要求，为开展诉讼调解社会替代工作试点提供了依据。因此，笔者认为，诉讼调解和人民调解要从以下三个方面实现对接：（一）组织机构上的对接。铁路法院成立指导站段人民调解工作领导小组和办公室，具体负责辖区内站段人民调解组织的联络、协调、指导，帮助站段人民调解组织规范、有序、高效运作，研究解决诉讼调解与人民调解衔接过程中的新情况、新问题，定期总结推广诉讼调解与人民调解对接的新经验，以实现“两调对接”工作的有机衔接、相互贯通。 （二）审理案件上的对接。人民调解协议是诉讼调解与人民调解对接的重要载体，铁路法院在审理涉及人民调解协议的民事案件时，要探索诉讼调解和人民调解的对接，以提高人民调解协议公信力的新途径。一方面，严格按照最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》的规定审理，最大限度地维护人民调解组织的权威，尊重人民调解组织依法、依实情、依双方合意作出的调解协议，以增强调解协议的公信力和当事人的合同意识。另一方面，要慎重对待无效或可撤销的调解协议案件的审理，严格执行该司法解释第12条的规定，就案件中发现调解协议存在的具体问题，及时告知人民调解组织，并提出司法建议，有利于人民调解委员会总结经验教训，以促进人民调解组织不断改进工作，从而提高依法调解的水平，提高人民调解工作人员的积极性，推动人民调解更好地开展。（三）工作机制上的对接。结合当前诉讼程序的改革，探索诉讼调解与人民调解相衔接的工作机制。贯彻、落实最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》中关于“可以适当安排人民调解员参与庭审前的辅助性工作，也可以聘任有经验的人民调解员担任人民陪审员”的规定，开展“发挥人民调解诉讼替代作用”工作，探索人民调解对诉讼调解的有条件替代与适度衔接，具体做法是在诉讼程序或诉讼调解中，聘请人民调解员从事部分民事案件的审前辅助调解工作，或选择人民调解员担任人民陪审员进行诉讼替代适度社会化改革，从而更好地发挥站段人民调解工作对于铁路法院诉讼活动的支持与配合。目前这种做法最具有可行性。总之，加强站段人民调解工作，促进人民调解与诉讼调解的有机衔接，是人民调解焕发生机和活力的前提，二者的良性互动是新形势下纠纷解决机制多元化的重要内容。铁路法院在深化民事审判方式改革的同时，建立和完善与站段人民调解工作相衔接的简捷、便民、经济的诉讼程序，努力做好站段人民调解与诉讼调解的有机衔接，探索多途径化解民间矛盾，促进和保障社会的和谐稳定，更好地发挥二者的职能作用。 
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2015-03
优秀论文选登---反规避执行机制的构建
反规避执行机制的构建 （本文2012年1月荣获成铁两级法院第十二届学术研讨会二等奖，同时被《四川审判》2014年第2期采用。）。 执行实践中，只有少部分被执行人能够自动履行生效法律文书确定的义务，而有相当一部分被执行人需要法院采取强制执行措施，往往这一部分被执行人中明明有履行能力，却利用法律漏洞，采取各种方式和不正当手段规避执行，想方设法隐匿、转移财产，千方百计逃避其应尽的法律义务，并且以各种花样翻新、层出不穷的新方法、新手段规避执行。目前这一现象已日益突出，甚至有愈演愈烈之势，已成为导致执行难的重要因素，严重破坏法律秩序，损害司法权威。针对出现的各种规避执行现象，如何有效遏制和攻克被执行人规避执行这一社会问题，确保执行工作正常开展，最大限度地实现债权，切实维护司法权威和法律尊严，已经成为当前乃至今后法院执行工作的重点和头等大事。而且规避执行已成为债权实现的瓶颈、执行工作的短板。[1]基于这种情况，笔者结合执行实践，以规避执行行为为视角，从规避执行的现状入手，对造成规避执行的深层次原因进行分析，从而找出破解对策，以期对构建反规避执行机制提供一些建设性的参考意见。一、规避执行的现状及主要表现形式被执行人为了达到规避执行的目的，想尽一切方法和手段，利用法律、法规和政策的漏洞，避开法律的强制性规定，游走于法律与道德之间，采取种种方法和手段与法律抗衡，规避法院的强制执行。《中共中央关于转发<最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告>的通知》（中发[1999]11号文件）概括的四句话“被执行人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动”中的前“两难”，正是被执行人恶意规避法律、逃避执行行为的真实写照。目前，被执行人规避执行的形式多种多样，五花八门。规避执行的方法不断翻新，规避执行的手段更加隐蔽，规避执行的方法呈现多元化。最高院江必新副院长对被执行人规避执行的具体表现方式作了一个概括和归纳，即一是隐匿、转移或低价处分财产；二是外出躲债；三是假离婚、假析产；四是假诉讼、假破产；五是通过企业分立、改制或关联企业逃废债务；六是利用执行和解规避执行。除此之外，笔者从执行实践中也梳理和归纳出一些被执行人规避执行的具体表现：1.清空账户，取走存款；2.以外出打工为名躲避执行；3.举家迁移，长期下落不明；4.利用银行之间的待结算账户；5.采用单位资产不入账；6.将单位的收入以私人名义存入银行；7.被执行人利用地方和部门保护主义；8.协助单位与被执行人恶意串通；9.以煽动闹事等方式与法院对抗；等等。实践中规避执行的花样还有很多，被执行人转移、隐藏财产的伎俩也较多，不胜枚举。在此，笔者不可能也没有必要全部加以概括，也就不再一一赘述。二、分析规避执行的原因规避执行问题的存在，导致执行工作无法正常开展，债权难以充分实现，长此以往，势必损害司法权威和法律尊严，冲击社会主义市场经济秩序，甚至会产生社会诚信危机。[2]这已足以说明规避执行问题的危害性和严重性。正是基于上述情况，应当分析一下造成这种现象的消极因素和不利因素以及深层次的原因。说来规避执行的原因非常复杂，也是多方面的。笔者认为，既有立法上的原因，也有执法环境客观方面的因素；既有社会转型时期经济发展不均衡的原因，也有社会信用和诚信体系建设的因素；既有现行法院体制的问题，也有执行管理层面的问题等方面更多深层次的问题。而且产生被执行人规避执行的主要原因是司法对被执行人规避执行制裁不力导致其违法成本过低、强制执行立法缺位和社会诚信体系不完善等因素。[3]上述各种原因交织在一起，才导致规避执行这一社会现象时有发生。（一）社会层面上的原因我国尚未建立起完备的社会信用体系，信用资源过于分散，信用惩戒机制不够健全，守信成本收益失衡，助长了规避执行行为的滋生蔓延。[4]这是《执行创新与反制规避》中对其原因作出的客观归纳。1.目前我国社会信用体系并未建立健全，也缺乏应有的社会诚信和财产监管机制。对企业和公民个人的财产监管处于无序状态，对一些市场主体缺乏有效的监管，规避执行的现象时有发生。不少被执行人缺乏诚信，采取各种手段隐匿转移财产逃债、赖债，造成“被执行人难找、被执行财产难寻”的现象较为普遍。这样导致法院大量生效法律文书不能得到有效执行，降低了法院在执法公信力上的社会评价。2.缺乏基本的法律意识和法律素养。社会法治意识不高，生效法律文书必须履行的意识还比较淡薄。[5]这是《执行创新与反制规避》中对其原因作出的真实描述。社会诚信体系尚不健全，造成公民诚信素质较差。社会缺失诚信，既影响经济的发展和和谐社会的构建，也影响法治建设的进程。被执行人诚信理念缺失，规避法律、逃避履行法定义务现象时有发生。如有的被执行人法律意识淡薄，公然藐视法院执行，从心理上、骨子里存在轻视法院执行的意识；有的被执行人缺乏诚信观念，违背社会经济交往中最基本的信用原则，采取拖债、逃债、赖债等各种形式逃避债务的清偿，规避法院的执行等。对于这种行为，不但不以为耻，反以荣，严重违背了公序良俗。这些都充分说明了一些被执行人缺乏基本的法律意识和法律素养。3.行政干预、地方和部门保护主义对执行工作产生严重干扰。有的党政领导干部不坚持原则，不依法办事，说情打招呼，甚至以言代法、以权压法，非法干预法院执行工作，导致一些特殊主体的被执行人的案件难以执行，如涉府、涉国有大型企业、涉城镇、农村基层组织或社会团体等案件。甚至有的被执行人以人大代表、政协委员等特殊身份和地位来干扰或对抗法院的执行。其行为不但不光彩，还成了被执行人规避执行的“保护伞”，这些都说明地方和部门保护主义在作祟。4.协助执行人难求。执行工作是一项需要各个部门密切配合和协助的工作。实践中那些具有法定协助义务的单位和个人，不仅不协助、不配合执行，甚至还刁难执行。如有的协助执行义务人出于人情和私利而拒绝协助法院执行；有的协助单位怕得罪人，怕打击报复，不愿协助执行或者消极协助，对法院执行工作不协助不说，反而妨碍执行；个别行政机关往往以部门规章抗辩，不仅不协助法院执行，还懈怠于履行协助义务；有些甚至给被执行人通风报信，恶意串通，帮助其隐匿、转移财产，借以躲避执行。（二）法律层面上的原因相关法律制度滞后，执行手段不足，强制力度不够，制裁措施不力。[6]这是《执行创新与反制规避》对其原因的客观评价。1.现行有关执行法律法规不健全、不完善。这些法律法规和司法解释过于笼统、简单，也过于原则性，如查找被执行财产的措施及保障显然不足，对被执行人规避执行行为法律没有更加细化的规定等，而且立法始终滞后于现实，尤其是我国缺乏专门、系统的民事强制执行法，至今还没有制定出一部完整、独立的《民事强制执行法》。现有的法律规定无法解决当前执行工作中日益纷繁复杂的状况，也不能有效地解决规避执行问题。而且由于法律制度的不完善，对被执行人缺乏应有的约束和制裁，无形中助长了一些被执行人不断地选择规避执行，也给一些被执行人规避执行以可乘之机，造成一部分被执行人敢冒天下之大不韪而规避执行，使有些案件一时难以执结，损害了法院的司法权威和当事人的合法权益。2.惩戒机制的可操作性不强，惩罚力度不够大。虽然我国刑法第313条将拒不执行判决、裁定行为入罪，作为打击对象。之后又陆续出台了一些司法解释，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》，还有四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅也出台了《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》。说来出台的司法解释不可谓不多，但是在刑事追诉程序上却显得过于繁琐，特别是其可操作性不强。而且从全国范围来看，打击此罪的数量和效果的形势都不容乐观，惩罚力度不够大，公检法配合得也不好，法院移送拒执罪而公安不予立案的现象较多，对拒执者予以定罪判刑的数量则更少。3.法律、法规衔接不到位。有些法律、法规和部门规章衔接不够，仍有漏洞，成了被执行人规避执行的避风港；限制被执行人高消费、出境等制裁性措施缺乏具体的法律和政策依据；现实中执行联动机制联而不动，执行威慑机制的设想与现实有一定距离，没有从立法上予以解决；没有建立规范有序的社会信用体系，法院无法与有关职能部门信息共享；这些都给被执行人创造规避执行的空间。因此，立法上的缺陷和滞后，导致一些被执行人在法律条款无法约束的真空地带。法律不完善的空点，又给了当事人规避执行的便利条件和空间。而法院往往束手无策，这在无形中损害了法律的权威，损害了人民法院在社会公众中维护正义的形象。[7]（三）执行体制和机制上的原因1.缺乏科学的执行分权制约机制。有些法院执行机构设置和职权配置不规范，执行审查权和执行实施权二者的分权只是流于形式，执行案件仍然延续一个执行人员包案到底的传统方法，缺乏有效的监督机制，致使有些执行人员不及时采取财产查控措施，给被执行人规避执行以可乘之机，致使被执行人的财产转移或藏匿。2.法院的立审执协调配合机制不健全，不到位。立审执机制协调配合不到位，工作衔接不够。立案庭、审判庭不能正确引导当事人启动诉前保全和诉讼保全程序，给败诉一方当事人在案件进入执行程序前隐藏、转移财产的时机和机会，使当事人有充足的时间隐藏、转移财产。有些审判人员将审执分立错误理解为审判、执行绝对分离，审判时根本不考虑执行，采取财产保全措施也不得力，致使审执脱节，造成被执行人恶意逃债。因此，法院自身存在的立审执配合不畅，也为被执行人规避执行提供了可乘之机。三、构建反规避执行机制规避执行现象是一个复杂的社会问题，而反规避执行也面临着新的挑战，需要从立法、执法、社会信用、诚信机制等多个方面入手加以解决。因此，在归纳、总结被执行人规避执行的表现形式，以及深刻剖析其规避执行的深层次原因的基础上，在充分、全面、系统地借鉴、吸收全国各地法院已有的先进经验和成功经验的基础上，结合法学理论，研究和探讨一些反规避执行措施和方法，从而构建和完善反规避执行机制。为此，笔者提出如何建立健全科学、合理、严密、系统、规范、有效并符合执行工作规律的反规避执行机制的构想。（一）健全和完善执行联动机制在我国现实执法环境中，法院执行工作不可能是“单枪匹马”、“单兵作战”，因此要构建执行联动机制，合力解决执行难问题，否则难以前行。而执行联动机制的一个最为突出特点就是多元化执行协作主体的联合参与，调动包括司法系统本身在内的社会各方面的资源和力量，多管齐下，集体合围，致力于削减执行工作的阻抗因素，从而达到一种全社会合力解决执行难问题的效果。[8]其最终目的是将规避执行这一社会问题置于执行联动机制的全面包围之中，提高案件自动履行率，从而维护法律的尊严和当事人的合法权益。法院在执行联动机制中要有所作为，应当积极、主动，严格按照《最高人民法院关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》（法发[2009]43号）和《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（法发[2010]15号）进行操作。笔者认为，一是建立执行工作联席会议制度。加强与执行联动机制各有关部门的联系、沟通和协调，细化工作职责，明确运行程序，完善管理机制，切实推动执行联动机制有序运行。二是通过联动机制构建反规避执行的“防火墙”，形成各职能部门共同解决执行难的整体合力，还可以协调解决在反规避执行工作中涉及社会稳定等法院自身无法解决的困难和问题，并就协助执行事宜达成共识，切实提高执行效率。三是社会治安综合治理部门要将法院执行工作纳入综合治理目标责任考核范围，建立起协助执行的工作网络，形成全社会重视执行工作和反规避执行的良好执法环境。四是加强与公安、检察机关的协调配合，共同运用法律，严厉打击被执行人规避执行且有拒不执行判决、裁定行为并触犯刑律的，坚决依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条及全国人大常委会的立法解释追究刑事责任，从而加大惩罚和打击力度。因此，要充分利用社会力量和资源，让现有的成员单位参与到执行工作中来，充分运用整体合力，由此形成一种崭新的格局，使执行联动机制强大的作用和威力切实发挥好。（二）健全和完善执行威慑机制执行威慑机制的建设，符合诚信社会、和谐社会建设的新形势要求。而且建立执行威慑机制的目的也在于加大被执行人不履行法律文书确定义务的成本与代价，使被执行人感受到法律和道德的威慑力，从而提高案件自动履行率。自动履行较之强制执行具有节约执行资源、节省执行成本、保证社会稳定等优势，自动履行是强制执行工作追求的最高境界。[9]因此，要想彻底遏制、打击被执行人规避执行行为，关键是要编织全社会性的执行网络，缩小被执行人规避执行的空间，促使被执行人尽可能选择自动履行，就要健全和完善执行威慑机制，才能真正发挥其功能和作用。一是充分运用《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》的规定，重点加强与银行、工商、国土、车辆、房管、出入境管理等部门的沟通协调，被执行人在投资融资、置产、年审年检、注册新公司、出境等方面要受到严格的审查和限制或禁止，从而促使被执行人自动履行法律义务。二是加强与公安机关联系，对暂住人口和外出打工被执行人的核查，协查被执行人下落。同时发挥社区、居委会、村委会等基层组织和执行联络员作用，适时监控被执行人行踪，从而构建反制规避执行的网络，使被执行人无处藏身，促使其自动履行义务。三是在条件成熟的情况下，设想下一步还可以考虑将铁路、民航、电信、娱乐场所、酒店、宾馆、旅行社、居民委员会等更多的单位也纳入联动机制之中，使被执行人的一切举动都在可防控范围之内。由此全社会形成一张执行网，缩小债务人逃避债务的空间。对规避执行的债务人形成有效制约，促使其自动履行义务，并且能够有效地防止规避执行行为的发生。（三）健全和完善执行财产调查制度实践中，能否有效查明被执行人的财产线索和切实掌握被执行人的财产状况，是执行工作能否顺利开展的前提条件，也是有力破解规避执行的关键因素。因此，健全和完善民事执行财产调查制度，既有利于维护当事人的合法权益，也有利于规范人民法院的执行行为，更有利于确保法律权威而实现法律的价值。但是，调查被执行人财产状况，光靠法院单家独户是不行的。要将法院盲目、下大包围的财产调查变为有方向、有目标的财产调查，这就要大力加强的财产调查机制和制度建设。一是充分运用《中央政法委、最高人民法院关于规范集中清理执行各案结案标准的通知》（法发[2009] 15号），着力加大财产调查力度。虽然清积活动已经结束，但法院仍可依据该文件的有关规定，充分利用执行联动机制和执行威慑机制的有利条件，加大对被执行财产的调查力度，向有关金融机构查询银行存款，向有关房地产部门查询房地产登记，向法人登记机关查询股权，向有关车管部门查询车辆等。总之要穷尽财产调查措施，尽可能到各相关单位调查了解被执行人的存款、房地产、车辆、投资等相关财产。一旦发现被执行人有可供执行财产，应当及时采取相应执行措施。对恶意隐瞒财产或收入、规避执行的，要严处重罚，使规避执行行为付出惨重的经济代价。二是推广悬赏执行机制。此项机制是实践中摸索出来的，已经取得成功经验，多年实践证明也是切实可行的，目前全国许多法院都在推行这一制度。悬赏执行是执行中法院采取的一种辅助执行方式，以悬赏金作为激励机制，借助社会力量获取被执行人的财产线索。其积极意义在于有利于破解被执行人转移、隐匿财产和恶意逃避执行的行为，拓宽了执行方式的渠道，增强了执行手段的灵活性。法院应当充分利用这一手段破解规避执行。因此，法院要按照合同对待，可以根据申请执行人的悬赏执行申请，向社会发布举报被执行人财产线索的悬赏公告。一旦获得被执行人的财产线索并采取强制执行措施成功的，应当按照合同约定给予举报者奖励。同时，要加强规范和统一管理，从而确保其规范化运行。三是委托独立的第三方会计审计事务所等社会中介机构调查被执行人财产状况。这是执行实践中摸索出来的一种新方法。就目前来讲，法院对那些专业性很强的行业和领域难以涉足，也无法胜任。只能依靠和委托独立的第三方会计审计事务所等社会中介机构主动介入到法院的财产调查之中。因此，对于那些有履行能力而拒不报告财产又拒不履行债务的被执行人，可以采取委托独立的会计审计事务所等社会中介机构对被执行人的财务信息进行调查，从而查清被执行人的财产状况、资金流动等情况，有利于案件的下一步执行。上述的机制和制度建设不仅强化了法院依职权调查功能，也拓宽了执行财产调查的途径。（四）构建和完善社会信用体系从社会信用体系的功能和作用来看，笔者认为有两个作用不可忽视和低估。其一是保证作用。完善的社会信用体系是信用发挥作用的前提，能够保证授信人和受信人之间遵循一定的规则达成交易，也能够保证经济运行的公平和效率，同时使市场经营主体的信用好坏和其经济利益、个人名誉、交易机会、生存空间直接联系，迫使其在遵循诚实信用理念的前提下依法诚信经营。其二是预防作用。它可以有效地减少纠纷或避免纠纷的发生。即使产生了纠纷，当事人也能积极、主动地面对，可以通过协商方式加以解决。即使法院作出了判决，也可迎刃而解，不用担心债务的履行问题。而且它还可以弥补政府部门和司法机关在行政管理和司法活动中信息不完全的缺陷。正因为社会信用体系有如此强大的功能和作用，法院应当积极推动社会信用体系的构建和完善。因此，为了加快和推进我国社会信用体系建设，进一步完善社会主义市场经济体制，构建社会主义和谐社会，同时也为了抑制被执行人规避执行行为，法院应当建议构建和完善社会信用体系，做一个积极的倡导者。就目前来看，我们先考虑一下近期目标。当前，法院应当充分利用执行联动机制和执行威慑机制的大好时机，健全信用查询系统。法院建立的个人信用信息数据库系统，应与工商行政管理、房地产管理、工程招投标管理、出入境管理、车辆管理等部门信息管理系统链接起来，做到信息共享，方便查询和监管，这样极大地方便了法院查询被执行人的财产状况。如此一来，对规避执行的被执行人形成有效的制约，促使其自动履行义务，能够有效地防止规避执行行为的发生。至于远景目标——构建和完善社会信用体系。社会信用体系建设是一项复杂的系统工程，社会信用体系也是一种社会机制，不可能一蹴而就。因此，构建和完善社会信用体系需要一个长期的过程，不是哪一家单位说了算的事，也不是法院一家能够解决得了的事情，需要国家的大力支持和整个社会的共同努力。国务院办公厅已于2007年3月23日出台了《关于社会信用体系建设的若干意见》，内容涉及到社会信用体系建设宏观的指导性意见，只是目前正在建设当中。若等到社会信用体系构建和完善之时，我们可以充分借助其强大的功能、作用和优势，作为法院解决规避执行问题强有力支撑的武器。（五）构建执行信息网络当今世界处于信息化时代，可以充分发挥现代信息技术在执行工作中的作用，因此，完全有条件、也有必要建立相关的执行信息网络。一是建立健全执行网络，要在完善全国法院执行案件信息管理系统的基础上，加紧与有关部门协商，尽快实现信息共享。只要信息渠道畅通，可以有力保障法院及时了解、掌握被执行人下落和财产状况，还可以通过信息平台公布被执行人不履行义务的情况，从而达到共享执行资源，共享执行信息。二是建立QQ群。目前已经建立人民法院执行工作QQ群，下一步主要是充分借助这个平台，加强与各地法院执行局干警之间的交流合作，不仅可以共享反规避执行的经验和心得，还可以进一步拓展思路，相互配合反规避执行，积极协助其他法院查找被执行人的下落和有关的财产线索，从而促进执行工作的健康发展。三是开展执行信息联络员制度。鉴于被执行人规避执行的现状，相当有必要充分发挥基层组织和人民群众的知情优势，积极拓宽执行信息的来源，充分吸纳社会力量参与到执行中来，切实发挥民智民力，以建立健全执行信息联络员。目前已有一些地方法院着手开展此项工作，我们可以借鉴选任人民调解员的做法，结合实际情况，在一定区域范围内，如城镇、街道、社区、农村等地推行执行信息联络员制度，这将为法院提供被执行人的信息和相关的财产线索，对于解决被执行人规避执行问题将会起到显著的作用和事半功倍的效果，其能量不可小视。（六）制定强制执行法《民事诉讼法》关于执行篇的修改，虽有效地加大了对拒不履行和拒不协助执行的制裁力度，但离社会对法院执行工作的期望值相差甚远。而且在执行实践中，法院不仅加大了执行力度，也采取了多种执行措施；既对被执行人财产采取执行措施，同时也对被执行采取罚款、拘留。但效果不明显，作用也不大，达不到应有的法律效果和社会效果。虽然法律宣传和教育故然重要，但关键还是应当加强立法。因此，笔者建议尽快出台强制执行法，其目的是健全法律制度，堵住法律漏洞，提升强制执行的地位。也是为了完善反规避执行的立法，加大惩罚打击力度，严厉制裁规避执行行为。这样有了严谨的操作程序，使法院执行有法可依，真正在法律上钳制被执行人，使其规避执行无处遁形。在借鉴国外先进立法经验和法制发达国家经验的基础上，突破现有民事诉讼与强制执行一体化的立法体例，尽快制定单独的、系统的民事强制执行法，通过专门的立法限制被执行人恶意转移、藏匿财产，严惩规避执行行为。目前很多法制发达国家有关反规避执行的立法较为完善，而我国在这方面则相对简单、尚未完全成型 ，下一步应当从我国国情出发，借鉴法制先进国家的反规避执行的相关法律制度，对我国反规避执行的相关法律进行改革和完善。重点内容应当放在以下五个方面进行改革和完善：一是解决执行中的财产调查、豁免执行的财产范围、执行和解、执行救济、参与分配、协助执行、强制措施以及执行终结等问题。二是加大罚款、拘留等制裁力度。对规避执行的被执行人，罚款、拘留应该作为一种经常性地制裁手段，加重被执行人拒不履行法律义务的违法成本。三是完善对协助执行不履行协助义务的处罚力度，对与被执行人恶意串通转移财产的，要严厉制裁。四是加大对被执行人利用貌似合法实则为非法手段的处罚力度，如利用假离婚、假析产、假诉讼、假破产等方式恶意转移、隐匿财产的，立法要规定在债务未清偿前不得转让财产，即使转让也无效；立法还可规定直接执行被转移、隐藏的财产。五是完善和简化拒不执行判决、裁定罪的立案、侦查、批捕手续。只要基本证据证明被执行人有拒不履行判决裁定行为的，公安机关就应当立案侦查，基本事实清楚的，检察机关就应当批捕，及时移送起诉，最后由法院作出判决。更进一步和大胆的设想是将此类案件作为自诉案件，直接由申请执行人直接起诉，法院审查受理，从而加大对规避执行行为的打击力度，加快打击进度；等等。（七）完善执行体制机制改革《最高人民法院关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》已经出台近二年，并提出了明确的指导性意见。但各地法院贯彻落实不到位，改革的进度也不平衡。因此，笔者认为有必要再次倡导继续推行执行体制改革。一是继续推进执行体制改革。按照“管案、管事、管人”相结合的管理模式，科学界定执行审查权和执行实施权，将执行审查权和执行实施权分别由不同内设机构和人员行使和实施，强化分权制约机制形成，从而构建良性的执行工作内部机制。同时，要打破一个人负责到底的传统执行模式，对执行实施权再行分离，采用集中调查、集约查询的方式，对被执行人财产进行统一调查，最大限度地防止被执行人逃避执行。这样也可以打消社会上一些人对法院执行工作的“一人包案”、“暗箱操作”的质疑和误解。二是完善立审执协调配合机制。这也是《最高人民法院关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》所要求的，强化配合机制，搞好工作衔接。加强立案、审判和执行各环节之间的协调与配合，树立立、审、执“一盘棋”的大局意识。做到：1.在审判阶段关注执行工作，尽可能地采取保全措施，尽可能地考虑审判后的执行，为执行工作打下好的基础。及时采取诉讼保全，为案件判后执行创造条件；2.审判人员在审理案件中，如发现义务人有隐匿、转移、毁损可执行财产的，可依申请人的申请或依职权采取必要的财产保全措施，防止发生当事人进行恶意交易、隐匿、转移财产等行为，为确保生效判决的最终实现做好准备。由此，加强法院内部立审执部门之间的协调配合，用足用好财产保全和先予执行等法律措施，从而减少规避执行行为的发生。四、结束语构建和完善反规避执行机制是解决规避执行的良好方式和最佳途径。从现实需要和未来发展趋势来看，形成一套符合中国特色又具有科学、合理、严密、系统、规范、有效的反规避执行机制势在必行，也是必要和必然的，这无疑也是一种最好的选择。这样才能做到有法可依，充分发挥其强大的功能、作用和优势，有效地解决日益突出的规避执行问题。[1]人民法院报：《执行创新与反制规避——访最高人民法院副院长江必新》，载www.chinacouyt.org（中国法院网），于2011年5月18日访问。[2]人民法院报：《执行创新与反制规避———访最高人民法院副院长江必新》，载www.chinacouyt.org（中国法院网），于2011年5月18日访问。[3]赵培元：《对债务人规避执行的法律思考》，载《人民司法》2011年05期，第98页。[4]人民法院报：《执行创新与反制规避———访最高人民法院副院长江必新》，载www.chinacouyt.org（中国法院网），于2011年5月18日访问。[5]人民法院报：《执行创新与反制规避———访最高人民法院副院长江必新》，载www.chinacouyt.org（中国法院网），于2011年5月18日访问。[6]人民法院报：《执行创新与反制规避———访最高人民法院副院长江必新》，载www.chinacouyt.org（中国法院网），于2011年5月18日访问。[7]余卫华  杜云宏：《规避执行及其反制》，载www.chinacouyt.org（中国法院网），于2011年5月18日访问。[8]俞灵雨：《“执行难”的表现、成因及对策》，载《法院执行理论与实务讲座》，国家行政学院出版社2010年10月第1版，第75页。[9]俞灵雨：《“执行难”的表现、成因及对策》，载《法院执行理论与实务讲座》，国家行政学院出版社2010年10月第1版，第77页。 
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2015-03
优秀论文选登---再论法院调解制度之重构
再论法院调解制度之重构 唐恩情 （本文2004年12月分别荣获四川省全省法院系统第八届学术研讨会论文三等奖和成铁两级法院第五届学术研讨会论文三等奖。） 法院调解又称诉讼调解，是民事诉讼法规定的民事诉讼程序之一，也是法院行使审判权的一种有效途径和解决纠纷的主要方式。在审判实践中，法院调解的运用，不仅可以提高审判效率，而且还降低诉讼成本，更重要的是能促进案件的政治效果与经济效果、法律效果与社会效果的有机统一。长期的审判实践证明，我国法院调解制度具有程序简约、成本较低、便于执行等突出优势。因此，它是植根于中国传统法律文化沃土的“一枝奇葩”，被国外誉为“东方文明之花”、“东方经验”。不可否认，长期以来我国法院调解制度得到了长足的发展，尤其是近年来，各地法院充分运用调解功能，不断完善调解技巧，使得民商事案件的调解率不断上升，解决了大量的民商事纠纷，切实维护了公民和法人的合法权益，促进了社会稳定，而且民事诉讼法及司法解释有关法院调解制度方面的规定，无疑为我国法院在审理民商事案件时运用调解方式处理纠纷提供了法律依据，对完善我国法院调解制度也起到了促进作用，在当前特定的历史条件下有着非常重要的意义。虽然如此，但是我们也应看到，我国法院调解制度仍处于发展过程中，在制度建设的一些方面尚有待于进一步完善。我国现行法律及司法解释对法院调解制度规定得比较原则，特别是对法院调解的程序及实体的规定不如对审判的程序及实体的规定详细，适用起来随意性比较大，不可避免地带有局限性和不科学性。因此，应通过对法院调解制度的探索，规范法院调解，防止法院调解在审判实践中被滥用，从而尽快完善我国法院调解制度，就有着非常重要的现实意义。下面，笔者结合当前法院调解制度的现状及存的问题，就重构法院调解制度的现实意义及如何重新构建法院调解制度进行探讨。一、我国现行法院调解制度的现状及存在的问题1、调解程序与审判程序合一。民事诉讼法将调解程序混于审判程序，并将调解和判决这两种性质截然不同且存在重大差异的解决纠纷方式规定在同一民事诉讼程序中，共同作为法院行使审判权的方式。从审判实践来看，法官行使审判权时首先考虑的是调解，而不是审判。若以调解为主，显然有审判为辅之嫌，则颠倒了法院行使审判权的主次。调解与判决同为我国民事诉讼两大结案方式的情况下，必然造成两者关系的冲突，导致调解功能的扩张和判决功能的萎缩，从而形成调解主导型的民事审判方式。2、调解程序与审判程序的裁判主体合一。由于立法上调审合一，我国现行法院调解制度中，没有规定将调解者与裁判者分开，往往是主持调解的法官即是案件的主审法官。诉讼中，法官既是调解者又是裁判者，其权力过于集中，具有潜在的强制力。如果调解不符合法官所追求的目标和利益，法官容易从调解者身份转向裁判者身份。法官身兼二职，常常自觉或不自觉地对当事人施加各种影响，以促成调解成功。3、违背自愿原则。民事诉讼法规定，调解应遵循自愿原则。调解以自愿为基础，判决以强制为特征，这是两者的本质区别。但是由于历史原因、司法习惯和法官对调解的偏爱，致使调解占据主导地位，而且法院调解制度的原则性规定的本身也隐含着容易使法官滥用强制力的内容。实践中，有些法院和法官过分地注重调解，片面、盲目地强调调解结案率，产生了无原则、无休止的调解，滋生了久拖不决、和稀泥等违背当事人自愿原则和滥用审判权等现象，出现了以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等是比较典型和常见的强制调解表现形式。因此，在调审合一的审判模式中，法官具有双重身份，拥有趋利避害的选择权，当事人迫于法官的压力而违心地作出处分决定，使自愿原则大打折扣，故难以解决自愿与强制的矛盾，也很难使调解的自愿原则得到真正落实。4、合法原则受到冲击和挑战。民事诉讼法规定，调解应严格依法进行。在我国调解书与判决书具有相同的法律效果，均有强制执行效力。实践中，虽然调解协议是在法官的主持下自愿或同意作出，是当事人妥协、让步的结果，也是当事人处分民事权利的行为，体现了当事人的意愿。但调解大多以单方让步为基础，调解的成功往往是以权利人牺牲、放弃部分权利为代价，这与民事诉讼法“保障公民、法人的合法的民事权益”之任务相背离。调解在程序上具有非程序化的特点，在实体处理上具有适用法律的模糊性，调解合法性原则被双重软化。因此，调解的合法性原则面临着深刻矛盾，存在着当事人合法权益保护不足的问题。5、片面夸大法官的调和功能。无论理论界还是实务界，在一定程度上现行法院调解制度都重视法官的调和功能，但却忽略了当事人和解息诉的价值取向，也忽略了当事人自行和解行为的灵活性、多样性和有效性，故当事人的和解行为呈现出被动性、依附性、间接性的特征。正是因为法院调解这一内在价值取向，实践中当事人总是过多地围绕着法官开展和解活动。故造成我国法院调解率高而当事人自行和解率低的状况，这不能不说与现行法院调解的价值取向息息相关。6、违背法院调解的内在机理。在以事实为依据、以法律为准绳的诉讼价值观下，将查明事实、分清是非定位为法官开展调解工作的前提和基础，赋予法官在调解中查明事实、分清是非的功能被进一步强化，既不利于自愿合法调解原则，也不利于对当事人合法权益的保护，又严重影响法院调解的权威性，也损害了当事人之间的攻防机制，这与我国现行法院调解制度对法官调和功能的错误认识有关。调解中，法官很难达到以“查明事实、分清是非”为基础并促成当事人达成调解协议的法律规定的理想状态。从审判实践来看，调解从数量上有着显著效果而实际效果却不如人意，导致不少以调解结案的当事人或多或少存有一种被强制的心态。因此，赋予法官的这项功能忽略了调解与判决之间的本质区别，实际上也破坏了法院调解的内在机理。7、立法上的疏漏。一是调解书送达当事人签收前当事人可以反悔，违反民事基本法的规定。民事诉讼法第89条第3款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。民法通则第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”当事人在调解协议达成后，对调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志，其行为与民法通则的规定相悖，故不应得到法律上的认可。而法律认可当事人拒绝签收调解书的可行性，其本身就是对法院调解制度的一种藐视。二是调解适用的范围不明确。目前，法律没有作出明确规定，除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，其他包括无效民事行为的民商事纠纷案件都可适用调解。这既违反法律规定，又使一些当事人有可乘之机，以合法形式掩盖非法目的。三是调解无具体期限的限制。调解缺乏法定期限的规定，容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，造成当事人诉累。四是民事诉讼法第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。该规定导致了调解与判决在实际适用上的重叠：一是调解未果的，法院还须再更换审判方式进行判决；二是即使当事人在法院主持下达成了调解协议，但其仍有权拒绝签收法院制作的调解书，而且该拒绝签收行为自动发生，导致调解书不生效的法律后果。因此，调解和判决在实际适用上的重叠必然带来诉讼周期的延长和诉讼成本的增加，有悖于民事诉讼的效益原则。8、法官对调解的认识存在误区。实践中，调解不必像判决那样依照严格的程序按部就班地进行，可采取简便、快捷方式，导致调解程序的合法性被淡化。与判决结案相比，调解结案不仅对当事人存在有利的一面，而且对法官自身带来多方面的益处：一是节省了很多时间以及繁琐的诉讼程序，可使法官在相同的时间内办理更多的案件。二是调解书无须严谨的判决理由，无须花费大量时间和精力研究证据分析、事实认定、适用法律，制作难度较小。三是调解结束后，当事人不得就该案提出上诉，因此调解是一种风险性很小的结案方式。四是以调解结案的，法官承担错案追究责任的风险较小。实践中法官宁愿花费很多的精力和时间去调解，也不愿意及时判决，存在着“怕判决”的心理。因此，导致法官无视调解的自愿原则，甚至不再用合法原则审视调解方案，大包大揽地处理当事人之间私权纷争，极易导致审判权被滥用。即表现为法官在审理案件时会尽量说服当事人接受调解并达成调解协议，只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。五是调解书不必写法律依据，只写“上述协议，符合法律有关规定”，如此笼统表述，也正是调解适用法律随意性的明显体现。另外，我国以成文法形式存在的现行法院调解制度存在诸多问题和缺陷，如民事诉讼法和司法解释的有关规定仅有十余条，以及散见于其他一些法律的规定，几乎没有其他规定涉及法院调解制度，不能成为一个独立而完整的体系。又如我国法院调解制度在方式、条件等方面存在着明显的不足；没有对调解的时限、次数的限制；对当事人拒不调解或以调解为由拖延履行时间也没有合理处罚等等。上述现状及存在的问题与我国现行法院调解制度的现实价值不相符合，也与现代民事诉讼制度的要求格格不入，难以实现我国民事诉讼法预定的目标，也难以确保诉讼程序的公正，亟需改革与完善。二、重构法院调解制度的现实意义肖扬院长在全国人民调解工作会议上明确提出，法院要锐意进取、改革创新，进一步加强诉讼调解工作，充分发挥诉讼调解功能，为建立有中国特色的现代民事诉讼调解制度进行有益的探索；以及近段时间大力提倡诸暨的“枫桥经验”等，均把法院调解提到相当重要的位置，充分说明法院调解在民事诉讼中的重要作用。随着全面建设小康社会的逐步推进，各类市场主体之间交易的日益频繁，各类社会主体之间引发的利益冲突更加突出，社会矛盾和纠纷也呈现出主体和内容多样化、成因复杂化的特点。而适应市场经济的社会主义法律体系也在逐步形成并日益完善，公民和法人的法律维权意识都在不断提高，需要通过司法手段解决的民商事纠纷将越来越多，而社会公众对法院和法官的期盼值也越来越高，这些必将使民事审判领域不断拓宽，民事审判工作难度不断加大。目前，无论从数量还是从复杂程度上来看，所发生的纠纷都是过去无法相比的。面对民事审判工作发展的必然趋势，面对新形势的挑战，构建中国特色的现代民事审判制度，应当以适应市场经济的社会主义法律体系为依据，以保障在全社会实现公平和正义为目的，以公正与效率为主题，以便于当事人利用诉讼，便于法院依法、独立、公正、高效行使审判权为原则。而且，由于当前法院调解制度所依赖的外部经济、社会环境正在发生着深刻变化，以及法院调解制度设计本身不够完善等因素，使得我国现行法院调解制度不能完全适应日益复杂的经济关系和社会关系的发展，使得现行法院调解制度日显其负面效应。因此，有必要通过改革，使这一制度更加符合我国的现实国情、民情和社情，又能以更加合理的方式融入不断发展中的法律体系。法院调解是我国法院民事审判工作的基本原则，而重视调解又是我国法院审判工作的优良传统。多年的实践证明，凡是调解结案率高的法院，必然也服判息诉率高，上诉率低，发回重审和改判率低，执结率高。正因为法院调解在审判实践中具有的特有方式，其所发挥的重要作用越来越多地受到法官与当事人的重视与利用。尽管社会条件发生了很大变化，调解仍然是符合我国民众思想观念和文化传统的有效结案方式之一。当前对调解型审判方式和判决型审判方式并存的合理性，已到了应予以正视并加以改革的时候。因此，在新形势下，重构法院调解制度，无疑是十分重要和必要的。（一）重构法院调解制度，有利于及时化解矛盾，减少和预防诉讼过程中矛盾激化现象，有助于实现法律效果和社会效果的有机结合。法院调解体现了尊重人权、尊重当事人意志的法制基本原则，符合我国“和为贵”、“息讼”的民族文化心理，在化解人民群众内部矛盾，维护社会稳定方面发挥着重要作用。实践中，调解结案使许多“冤家”和“对头”都握手言和，和好如初，避免了一旦“对簿公堂”便成仇人、永世不相来往的尴尬局面，消除了社会不安定因素，增强了双方当事人事后继续交往与合作的可能，有利于法律价值的最终实现。（二）重构法院制度调解，有利于缩短案件周期、降低诉讼成本、提高诉讼效率。诉讼效益原则是我国民事诉讼立法的一项指导原则，也是民事诉讼的内在要求和诉讼观念。随着法院改革的深入，公正与效率的价值观念既表现于民事诉讼活动之中，也深深植根于广大法官和当事人的心中。通过缩短办案周期、降低诉讼成本，尽快地促使当事人从纠纷中解脱出来，有效地减少经济损失，取得最佳的经济和社会效益。判决结案强调整个程序的严谨周密，而调解结案则即调即结，无须走完整个诉讼程序的全过程，减少了诉讼环节，节约了诉讼成本。因此，当事人无须上诉，执行也相对简单，自然减轻了二审法院的负担，有效地节约了司法资源。另外，还有利于案件的执行，减少群众诉累，有利于庭审法官不再进行庭外调查事实、核实证据等。（三）重构法院调解制度，有利于实现两便原则。“两便原则”即便于当事人进行诉讼、便于法院依法独立公正地行使审判权，它是法院在长期的实践中总结出来的一项优良传统。充分发挥法院调解的作用，有利于体现“两便原则”，也体现当今“司法为民”的方向和举措。纵观各国法律制度的发展历史，任何一个国家在不同发展时期都在运用最为恰当的手段调整社会关系，但只要社会发展，法律将永远与现实有一定程度的脱节，发展着的现实与立法初衷总有一段距离。为了缩短这个距离，便形成了更为简便、快捷、明了，更适宜法官操作的调解制度。因此，探索适合我国法院调解制度的新模式，对重构法院调解制度将具有重要意义。三、重构法院调解制度调解是被现代各国所普遍采用的一项制度。无论是英美法系还是大陆法系，调解都是解决民商事纠纷的一种重要方式。在理论界中，有些学者对如何建立和完善新的诉辩模式下的法院调解制度都进行了认真、积极的探索，以发挥调解在现行审判方式中对解决纠纷的作用；但也有些学者也对法院调解的地位问题提出质疑，提出调解不应当作为民事诉讼中的一项基本原则，法院调解制度在诉讼中的存在，不利于诉讼程序的规范化等观点。尽管我国现行法院调解制度存在某些问题和缺陷，但在民事审判中法院调解的作用总是利大于弊，而且在民事案件日益增多、审判资源有限的前提下，法院调解在民事审判中有着不可替代的作用。鉴于法院调解制度上的缺陷和现实操作中的混乱，建立既体现当事人对调解制度的理解和利用，又能实现实用、高效价值的调解程序已成为当务之急。因此，笔者认为，应当重构法院调解制度，并制定一部统一的法院调解法典。首先，我们应当明确法院调解制度的概念从法院调解分类来看，可分为诉前调解和诉中调解，诉前调解即立案前的调解，诉中调解则为立案后至诉讼结束前的调解，而诉中调解又分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。法院调解又称诉讼调解，是指在民事诉讼中，在法官的主持下，各方当事人就争议的民事权益和法律关系通过平等协商，以求达成调解协议、终结诉讼所进行的诉讼活动和结案方式。法院调解是民事诉讼双方当事人在综合分析和权衡各自在诉讼中利弊后，就争议的解决达成的一种合意。其实质是法院按照自愿、合法原则，通过民事诉讼程序，采取调解的方法促使双方当事人达成调解协议的一种结案方式和诉讼活动，具有方便、快捷、灵活、成本低廉和对抗性弱的特点，为当事人提供了一种解决纠纷“成则双赢，不成也无输”的全新前景。其次，重构法院调解制度的目的和原则与体系（一）重构法院调解制度的目的和原则由于长期以来我国民事诉讼强烈的职权主义色彩和对法院调解性质的片面理解，导致实践中当事人的合意性和自主性被削弱。因此，在重构法院调解制度时，应当确定以下重构原则：1、在形式上，确认其程序的独立性，不是审理程序的依附，将调解程序与审判程序并行建设，更加符合现代法院调解制度的发展趋势。2、在模式上，要体现强化当事人私权自治的诉辩式精神，充分尊重当事人的处分权，增强当事人的合意性和自主性，强化对民事主体合法权益的平等保护，以防止硬性调解与“和稀泥”式调解。3、在体系上，法院调解应作为一种与审理程序并存的解决纠纷模式，具有程序的一般规则与操作步骤，成为一个独立而完整的体系。4、在制度设计上，要考虑到既对现有审判资源的充分利用，又要体现公正与效率的双重价值。5、确立法官在我国法院调解制度中的功能定位，也要考虑弱化法官的调和功能，以体现当事人的和解息诉价值。6、在诉前和审前的调解中应当御下法官“查明事实、分清是非”的功能，只将其置放于庭审之中，否则始终都有“和稀泥”之嫌，不符合现代诉讼的要求，也不利于法官保持中立地位。同时，在重构法院调解制度时还应注意正确处理好以下关系：一是确立正当的诉讼目标，摆正调解与审判的关系，让两者各安其位，各司其职。二是处理好及时调解与查清事实、分清是非的关系。重视调解不是无原则的调解，既要注意在诉讼的不同阶段进行及时调解，又要坚持庭审中要在查清事实、分清是非的基础上进行调解。三是处理好注重调解与及时判决的关系。重视调解，但决不一味地依赖调解。对一些事实清楚、证据充分，除确需冷处理的案件外，要及时作出判决，避免硬性调解、久调不决或以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等现象发生。四是处理好法院调解与审判流程管理的关系。实行审判流程管理后，立案权与审判权分立，但应坚持庭前调解、庭中调解与庭后调解及立案、送达环节的调解相结合，使调解贯穿于诉讼过程的始终。五是处理好法院依法调解与当事人处分的关系。摆正当事人与法院在调解中的位置，做到当事人是合意的决赛者，而法院仅为此提供条件和保障，在依法调解过程中特别强化贯彻当事人处分原则，杜绝强制或变相调解现象发生。六是处理好传统性与现代性、继承与创新的辩证统一关系。既要坚持树立现代司法理念与发扬优良传统有机统一原则，也要在创新与变革的同时注重继承和发扬中国法律文化中优良的司法传统和中国国情下审判实践经验的总结与原有审判制度中积极有益的因素，将传统与现实有机地结合，才能将继承与创新辩证地统一，从而建立高于传统、优于西方的具有中国特色的司法制度。（二）重构法院调解制度的体系重构法院调解制度时要结合我国审判实际，并借鉴世界现代调解制度的优点，从立法上大胆改革，建立健全新的法院调解制度。“调审分离”、“审前调解”、“诉讼和解确认”等制度能够改变我国现行法院调解主导型的审判模式，符合当今世界的法院调解模式，是我国法院调解制度改革的方向。1、设置调审分立模式，取代调审合一模式一项制度的设计是否合理，不仅要立足于审判实践，而且更要科学地指导审判实践。我们可以借鉴国外的作法，如英、美等国家实行调解方式，均是一种与审理程序并存的解决纠纷模式，具有一套完整的制度设计。调审分立模式制度作为我国法院一种理想的制度模式，既实现调审分离功能，又克服二者合一时之不足；既体现了自身具有的优点和长处，又实现了其优点和长处的科学的制度设计；既顺应了法院调解制度的改革趋势，又把握了调解与审判的基本特征和规律。 （1）调解程序与审判程序分离。理论界和实务界普遍认为，应建立“调审分离”的法院调解制度，才是解决我国现行调解制度存在问题的根本出路。“调审分离”是指将法院调解程序从审判程序中分离出来，使法院调解成为独立的处理民事纠纷的诉讼方式。调解与审判作为两种解决纠纷方式的双轨运行机制，便于当事人根据自身利益的需要而行使程序选择权。其构想是在法院内部实行调解与审判机构分离，将调解置于开庭审理之前；在庭审中及判决前，庭审法官原则上不主动进行调解，而只限于当事人申请。这样既确保审判的严肃性与正当性，避免法院调解的随意性干扰，又能进一步完善法院调解功能，从而显示出法院调解在解决纠纷中的特殊作用。（2）调解程序与审判程序的主体分离。过去在法官兼任调解者与审判者双重角色时，当事人的合意被强制的危险无法避免。因此，改革这种“一身二职”能够避免作为调解者的法官用审判权压制当事人的情况，也能够避免法官受调解时先入为主的印象而影响公正审判。“调审主体分离”是指二者的职能分开，审理者不能担任调解者，调解者也不能担任审理者。将调解与审判的两种职能分别由不同的组织与法官承担，其目的是在于改变目前我国法院“调者判、判者调”的格局。其构想是在法院内部实行调解法官与庭审法官分离，二者各司其职，各安其位。目前可由立案庭和法庭的法官或法官助理承担起调解法官的职责；条件成熟时可设立准备庭，其法官或法官助理承担起调解法官的职责。这样既可避免审判与调解职能交叉和混同，也可避免调解法官无法依靠其审判的职权性和权威性来强制当事人接受调解，以实现调解的自愿原则与合法原则。2、重构法院调解机构和重组法院调解主体。（1）重构我国民事诉讼的审判组织，在法院内部设立调解机构，专司调解工作。为建立快捷方便、贴近民众、成本低廉的现代民事诉讼机制，降低诉讼成本，根据我国审判的实际情况，同时借鉴大多数国家的替代性纠纷解决机制，在法院立案庭（或准备庭）和法庭设立调解机构，调处简易、小额民商事纠纷。（2）调解机构的调解法官由立案庭（或准备庭）和法庭法官或法官助理担任，并由从事过法律工作、有专长、热心调解工作并具有解决民商事纠纷经验的离退休法官、律师、司法助理员担任调解员，协助调解法官调处民商事纠纷，其具体职责是：调解法官负责依法调解民商事纠纷案件，把握好调解的法律关，并负责调解员的业务指导；调解员协助调解法官调解民商事纠纷案件，做好说服、劝导工作，以促成当事人达成调解协议。（3）重组法院调解主体。重新划分法官的职能，将法官分为调解法官和庭审法官。调解法官的主要职责是负责调解工作，不再拥有审判权，也不能再担任其调解过的案件的庭审法官。这样可使当事人之间的合意避免审判权的随意干扰，更好地体现调解的自愿性和合法性原则。3、重构调解程序的规则。制度设计的有效性在于科学的设置与细致的规范，法院调解作为一种与审理程序并存的解决纠纷模式，应具有一套完备的程序体系，即程序的一般规则与操作步骤的规定，即包括调解的提起、法院受理、撤回调解申请、调解时限、调解协议的效力、调解收费标准、调解案件范围等调解程序的规定，同时建议制订一部统一的调解法予以规范，并形成一个独立的法律体系。（1）调解原则。调解机构调处民商事纠纷，除坚持自愿原则与合法原则外，还应当坚持法院独立行使审判权原则、中立地位原则、尊重当事人处分权原则、秘密调解原则与快捷、简要、经济、公正原则。（2）法院调解的启动程序，可分为强制调解与自愿调解。强制调解由法院依职权直接进行调解；自愿调解依当事人申请启动调解程序。从维护当事人的合法权益出发，应以自愿调解为主，强制调解为辅。同时规定当事人请求调解的，应当提交调解申请书。书写调解申请书确有困难的，可由调解机构调解法官帮助书写调解申请书，但申请人必须签名认可。虽然调解与审判是两种双轨运行机制，但在时间上应有先后之分，而调解程序应优先于审理程序，并作为审理的前置程序。在制度设计时应尽量体现鼓励当事人选择调解的程序规定，对调解优于诉讼的选择上，要从制度上设定并保障调解程序的优先性。调解程序的优先性体现在以下三个方面：一是对当事人申请或经法官劝告后接受调解的案件，进入调解程序。二是当事人同时提起诉讼与申请调解的案件，应先进行调解。三是当事人先提起诉讼后中途又提出调解，应中止诉讼，转入调解程序。（3）撤回调解申请制度。当事人提出调解申请后，在调解过程中，当事人不同意调解时，可以向法院撤回调解申请，即产生终结调解程序的效力。（4）调解时限。民事诉讼法没有明确规定调解时限，第9条中也仅有“调解不成的，应当及时判决”的笼统规定。为杜绝以拖压调、久调不决等现象，应对法院调解的期限作出明确规定，即时限为3个月，如超过规定期限调解不成的应当及时判决。对于简单、小额民商事纠纷的调解案件，调解法官可当即调解，也可指定期日调解，并口头或书面通知当事人到指定地点进行调解。一般应当在立案之日起5个工作日内调解并结案，最长不得超过15日结案。如当事人双方居住在偏远、交通不便的地方，可适当延长调解时间，原则上应当就地调解。（5）规定调解协议书达成即生效。民事诉讼法第89条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”建议将此条改为：“调解协议书经过人民法院形式审查后，即具有法律效力。”这样能够避免当事人不在同时签收调解协议也能生效。同时规定调解书由调解法官制作，仅简单记明当事人自然情况、申请理由、答辩意见和调解结果。已经即时履行和不需要制作调解书的，由调解法官和当事人在调解笔录上签字确认，即具有法律效力。经调解法官调解未达成协议的，则进入诉讼程序，由庭审法官进行审判。（6）规定调解纠纷的案件范围。原则上可由法律作出规定，也可按当事人请求调解和同意接受法院调解的案件范围确定。根据目前我国国情和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条关于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件的规定，并从诉讼标的、法院受理案件的性质和类型方面考虑，可作如下规定：1）标的10万元以下的商事合同纠纷；2）简单、小额民事纠纷，如婚姻家庭、遗产继承、“三养”、相邻关系、人身和财产损害赔偿、民间借贷、消费者权益、劳动争议、劳务、房屋、交通等人们在日常生活、消费、交往当中产生的纠纷，均可纳入法院调解案件范围；3）当事人申请法院调解或同意接受法院调解的其他民商事纠纷案件。（7）诉讼费收取问题。当事人申请调解或同意接受法院调解的，可减、缓、免预交或收取诉讼费，以鼓励其调解。调解结案的，法院收取诉讼费为当事人所缴纳诉讼费的一半。当事人之间未达成调解协议的，在以后的诉讼中不能得到比达成调解协议更有利的结果，且应承担判决所产生并应当支付的诉讼费用，以体现调解的优越性。（8）建立调解机构调解法官名册，以供当事人选择。当事人可以选择由一名调解法官主持调解，如当事人就选择调解法官意见不一致时，可由庭长指定一名调解法官主持调解。同时调解法官要依法坚持回避制度。（9）其他一些规定。调解法官应注意把握调解的时间和地点，以方便当事人为原则，进行灵活选择，对调解的时间和地点，既可由调解法官确定，也可由当事人协商确定；当事人应按调解法官的要求，提交与争议焦点有关的证据、文书的原件或复印件；当事人在调解中的自认、承认、认诺，未经各方当事人同意，不得作为诉讼中的证据；调解时，由双方当事人说明案件的概要和主张，调解法官适当地进行询问，分别听取当事人的意见，并归纳出双方当事人提出的调解方案；调解方案不得由调解法官提出，也不得强制当事人接受，而应由当事人提出；当事人违背调解时到场义务将受到制裁；调解书的送达方式；等等。4、建立审前调解程序。“审前调解”，又称“庭前调解”，即指当事人向法院起诉后，于开庭审理前，自愿向法院申请进入调解程序，并在调解法官的主持下所进行的调解。设立该程序的主要目的是调解纠纷、及时结案。其主要内容和特征是：（1）审前调解程序不是审判程序中的必经程序，而是独立于审判程序之外的供当事人选择的调解程序。当事人是否需要调解，由其自由选择。（2）审前若当事人达成调解协议，就不再进入审判程序；若调解不成，则转入审判程序；审前参与调解的调解法官不能确定为将来审判本案的法官。（3）审前调解程序独立于审判程序之外，故不受审判程序的干预。（4）建立审前会议制度是实行审前调解的最好方式。审前会议制度是由调解机构的调解法官通知双方或多方当事人在审前开会，其主要目的是进行庭前指导、庭前证据交换及阐明各自的观点等庭前准备工作。调解法官可在掌握案件的基本事实和证据时且当事人请求调解或同意接受调解的基础上进行调解。（5）审前调解可以使部分案件在开庭前得以解决，不必进入审判程序，既可提高诉讼效率、节约司法成本，又可减轻审判工作的压力和当事人诉累。（6）强化审前调解，实行立调分立。当事人向法院提起民事诉讼，法院立案以后，将当事人同意调解或适宜调解的案件分流，在规定期限内调解结案，不再进行排期开庭。5、将法院调解作为简易程序的前置程序。调解前置是世界各国立法的通例。虽然民事诉讼是为解决平等主体之间争议而设定的程序，但用诉讼方式结束纷争并非当事人唯一选择，所以法院调解不失为解决纠纷的有效途径之一，故建议通过立法把法院调解规定为适用简易程序的前置程序。理由是：（1）符合我国国情和基层法院受理案件类型，即婚姻家庭纠纷、民间借贷案件、“三养”案件、损害赔偿案件等占法院受理案件的绝大多数。（2）调解程序与简易程序的目的完全一致。公民、法人都希望他们之间的民商事纠纷能够通过最经济、最方便的途径获得及时解决，简易程序正是诉讼经济原则和“两便”原则的具体体现，而法院调解制度的设置，也是为了方便当事人，减少诉累，同时也减轻法院的负担。（3）从性质上讲，适用简易程序为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件；从主体上看，大多发生在邻里、亲朋好友之间。因此，这些案件最需要也最有可能达成调解协议。（4）法院调解作为简易程序的前置不违背调解原则。按照法律规定调解应在查清事实、分清是非、明确责任的基础上，而简易程序本身就是针对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。因此，只要当事人向法院申请调解，法院便可直接进行调解；调解不成立或当事人不申请调解，则适用简易程序进行审理判决。但对于适用简易程序的案件进入审判程序后，当事人在一般情况下不得再次提出调解申请，否则便违背了“诉讼经济”原则。6、建立诉讼和解确认制度。虽然法院调解作为一种与审理程序并存的解决纠纷模式，但还应当建立当事人诉讼和解确认制度。法院应对当事人诉讼和解协议可采取制作确认书的方式予以确认，确认书一经法院作出并送达，诉讼和解协议即具有强制执行效力，无需当事人签收才能发生法律效力。诉讼和解是指当事人双方（或多方）在民事诉讼开始后至民事诉讼程序终结前，互谅互让，签订和解协议，然后由提起诉讼的当事人向人民法院申请撤诉。而诉讼调解是当事人双方（或多方）在法院审判组织和法官的指导下，自愿地平等地协商，达成调解协议，然后由法院制作正式的民事调解书，从而终结诉讼。诉讼和解与诉讼调解不同，二者的最大区别在于：诉讼和解是当事人之间的自行和解，不属法院审理案件的活动，其达成的和解协议，不具有法律上的约束力。而诉讼调解，虽然也是当事人之间的和解，但其是在法院审判组织和法官的主持下进行的，属于法院审理案件的活动，其结果与法院的判决具有同等法律效力。若一方当事人不按协议的内容履行，则另一方当事人可以向法院申请强制执行。而诉讼和解却只能是“君子协定”，假如一方反悔，另一方则无可奈何，无权向法院申请强制执行。从效果来看，诉讼和解较诉讼调解简便、快捷、效率高，但一旦反悔，则其优点不但不能显现出来，反而比调解甚至判决更为不方便，效率更为低下。正是由于这种缺陷的存在，当事人一般在签订和解协议后，都要向法院提请按调解方式处理，以起到“保险”的作用。对此情形，法院能否确认其效力，审判实践中意见分歧较大。反对者认为，诉讼和解与诉讼调解完全不同，前者是当事人自主意志的体现，而后者是法院意志的体现，二者无共同的基础。而且法院一旦参加当事人之间的诉讼和解中来，则当事人最初的自行和解，因加进法院的意志而演变为调解，自行和解的最初始状况就被法院调解所取代。故法院不能确认其效力，也无必要予以确认。笔者认为对当事人之间签订的和解协议完全可以予以确认。理由是：虽然诉讼和解与诉讼调解的不同在于前者不体现法院的意志，后者则体现法院的意志；若应当事人要求加入法院的意志，既然当事人可以自愿和解，也就可以自愿请求法院参加进来，故法院可以应当事人的申请确认和解协议的效力。但在确认当事人之间达成的诉讼和解协议时必须注意以下四点：（1）法院一旦参加当事人之间的诉讼和解中来，要防止诉讼和解因加进法院的意志而演变为调解。在确认时，既要注意二者的相同处，又要看到其区别。（2）当事人双方（或多方）要共同向法院申请确认，否则法院将不予以确认。（3）审查诉讼和解协议是否自愿。民事诉讼法规定调解协议的内容必须是当事人自愿协商而达成，故审查的前提条件为必须当事人自愿达成的诉讼和解协议。只有自愿达成的诉讼和解协议，法院才能予以确认。（4）审查诉讼和解协议的内容是否合法。无论是和解协议还是调解协议，其内容都必须要合法，否则应当要求当事人重新协商。对于当事人达成诉讼和解协议的案件，必须审查当事人主体是否适格，意思表示是否真实，内容是否违反法律、行政法规的禁止性规定、社会公共利益或者社会公德、善良民俗和习惯等社会规范，以决定是否确认诉讼和解协议的合法性。7、采用先进的调解方式。现行法院调解的常规方式是一般是法官召集双方或多方当事人在一起，进行当面协商，进而达成调解协议，其表现形式为“面对面”直接交谈、磋商。出于节省时间，提高效益的考虑，当事人向法院提起诉讼后，主动要求异地调解，在此情况下，能否通过电话、电报、传真、信函等特殊方式进行调解？实践中，分歧意见较大，反对者认为此种调解方式不严肃、不规范，拒绝采用。笔者认为，在当事人身处异地的情况下，可以使用通讯和通信等特殊方式进行调解。理由是：（1）现代市场经济交易的快速化要求人们以最简便、快捷的方式处理事务，因为时间就是效益。所以，当事人一旦发生纠纷，都希望尽快了结。（2）一方面许多当事人想通过诉讼来寻求法律的公断和保护，另一方面又怕受累于诉讼的费时费力。从审判实践来看，当事人一般都是在不得已的情况下才提起诉讼的，而起诉后当事人最担心的就是诉讼程序的繁琐和拖延，所以最希望尽快了结纠纷。因此，电话调解、信函调解等特殊方式，相对于常规的“面对面”式调解，对于当事人而言，无疑最具吸引力，是经济、方便、有效的途径。但要注意以下几点：（1）双方当事人身处异地，且相距较远，则采用特殊方式调解；若同处一地或虽不在一地，但相距较近，原则上采用常规方式调解为宜。（2）原告提出，并提交方案，然后调解法官通过电报、电话等通讯、通信方式与被告联络，若被告不同意，则只能按常规方式调解。（3）不管是电话调解，还是信函调解或其他先进的调解方式，最后都要由调解法官制作正式的调解书，以邮寄方式送达。总的来说，法院调解是法院处理民商事纠纷的一种重要方式，其中有许多问题值得研究。法院调解制度在法制建设中起着积极而又重要的作用。今天，我们在加强社会主义法制建设的过程中，审视历史、扬长避短、兴利除弊，必将会对建立适合我国现实需要的法院调解制度有所裨益。 
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2015-03
优秀论文选登---从保护被告人的合法权益论刑事再审程序的改革与完善
从保护被告人的合法权益论刑事再审程序的改革与完善 唐恩情 （本文2004年11月荣获四川省法、检、公、司第三次执法理论研讨活动论文二等奖，2004年12月荣获成铁两级法院第五届学术研讨会论文特别奖，同时被《四川审判》2005年第2期采用并荣获四川省高级人民法院研究室和《四川审判》编辑部组织的2005年度全省法院系统“武侯杯”有奖征文二等奖，还被《铁路与法》2005年第2期采用并荣获《铁路与法》优秀作品一等奖，并在河北省省会报刊出版物评审委员会、石家庄市新闻出版局、石家庄市书报刊出版协会开展的2005年度“好文章”专项评比中被评为一等奖。） 我国现行刑事再审程序制度存在一些不利于原审被告人合法权益保护的问题，笔者从保护原审被告人合法权益的角度出发，就改革与完善刑事再审程序问题作些探讨。一、刑事再审程序中存在对被告人合法权益保护不足的问题1、刑事申诉权得不到真正保护。（1）刑事申诉权是宪法保障下公民的申诉权在刑事诉讼法中的具体体现。按刑事诉讼法第203条的规定，当事人及其法定代理人、近亲属只能作为一般申诉人向司法机关陈述或控诉生效裁判存在的问题，仅作为法院和检察院启动再审程序的材料来源之一，并不能当然启动再审程序。从而导致一些当事人特别是原审被告人将怨恨集中于法院，并且反复申诉，严重损害了司法机关的形象与权威。（2）我国现行的刑事申诉制度与当今世界普遍重视被告人的申诉权及由申诉权直接启动再审程序的司法理念不相符。从我国现行刑事再审程序来看，只有法院的自行决定再审权和检察院的再审抗诉权才能直接启动再审程序，原审被告人或其他当事人，立法上未赋予其为再审申请人资格。原审被告人或其他当事人的申诉权形同虚设，致使其申诉愿望常常无限期地被搁置。2、再审程序的启动主体方面存在的问题。（1）法院自行决定启动再审程序，再审中法院既是起诉者，又是控诉者，还是审判者，三种角色集于一身，违背了控审分离的司法原则。（2）按刑事诉讼法规定，法院可自行决定再审，检察院可依职权抗诉，原审被告人或其他当事人也可通过申诉在取决于前者的同意下启动再审。启动再审程序的主体呈现出广泛性和多样性的特点。3、再审案件的审判方面存在的问题。（1）刑事再审案件具有不安全性。主要表现为：一是原审法院拥有再审权，原生效裁判再审时一旦被改判，原审法院和法官不仅会受到不同程度的消极评价，甚至还有可能受到错案责任追究，这样极有可能对再审案件的公正裁判造成不利或消极影响。一是原审法院在作出再审决定时对再审案件的实体处理一般已形成预断，且流于形式，难以实现公正裁判。（2）刑事再审案件不能得到较好监督。再审案件由原审法院受理并审判，其制度设计为再审程序的随意启动提供了条件，也使得再审案件无法受到较高审级法院的法律监督。4、再审程序启动的法定理由缺乏统一标准。刑事诉讼法第205条对启动再审程序的法定理由作出较为宽泛的规定，也没有加以严格限制。法院和检察院启动再审程序的法定理由均是原审生效裁判“确有错误”，未规定是对被告人有利还是不利的司法错误，由此不可避免地带有较大的随意性，严重影响法院裁判的终局性和稳定性。5、再审程序启动的时限和次数无明确规定。我国刑事诉讼法对原审被告人的申诉时限、次数没有明确限制，对法院和检察院启动再审程序的时限和次数也无明确规定。这样一来，再审可以被随时或反复启动，那些已受到终审裁判的原审被告人将会随时和多次被改判，其前途和命运始终无限期地处于不稳定状态，造成生效裁判“终而不终”。同时，这种制度设计，申诉权始终存在着被滥用的可能。原审被告人或其他当事人长期以同一理由重复申诉，可能导致多次被再审，造成司法资源浪费，损害司法权威，无法体现公正与效率。6、法院、检察院有启动再审程序的权利对原审被告人的合法权益保护不利。法院对有利于原审被告人的再审程序的启动限制较多，启动较为困难，对不利于原审被告人的再审，如无罪改有罪或加重刑罚，启动起来相对容易。检察院与原审被告人在启动再审方面处于的不平等地位，使得有利于原审被告人的再审程序在启动时可能面临更多、更大的困难。实践中检察院提起抗诉的基本上都是不利于原审被告人的再审。7、“实事求是、有错必纠”的再审指导思想与现代司法的特性和价值理念相冲突。我国现行刑事再审程序是根据“实事求是、有错必纠”的指导思想来设置的，这一救济程序的价值取向始终趋向于对案件客观真实的追求，只要生效裁判“确有错误”，都应当予以纠正。这种指导思想和价值理念，过分强调裁判的绝对正确性而忽视了诉讼公正的相对性，过分强调错误裁判的可救济性而忽视了诉讼程序的安定性，过分强调法院的客观公正性而忽视了司法的被动性和中立性，与现代司法的固有特征和价值取向不符，动摇了生效裁判的稳定性和权威性。8、没有独立的审理程序和具体的审理方式。我国现行刑事诉讼法规定再审程序依照一、二审程序审理。这种制度设计表明，再审程序是一、二审程序的附属品，无需规定得太具体、太详细。而且再审程序套用一、二审程序模式的操作方法，缺乏科学性和合理性，在实践中也存在不少弊端，不便于具体操作，没有自己独特的操作模式，体现不出再审程序的特点。二、改革与完善刑事再审程序的设想笔者认为，在改革与完善刑事再审程序时，有必要纠正当前刑事再审程序改革的一些认识误区。目前理论界对刑事再审程序是否继续保留存在两种观点：一种观点以审级多少、入世后裁判应当及时终结的理念及机械理解既判力理论来否定再审程序的必要性，主张以三审终审制代替现行的二审终审外加再审程序的诉讼模式；另一种观点主张继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式。笔者赞成后一种观点。在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，比起三审终审制而言，一方面能够合理分配司法资源，满足司法公正与效率的现代化要求，另一方面也较为符合中国传统法律文化中伸张冤屈的理念和诉讼心理。从国外立法体例来看，无论是大陆法系还是英美法系，都设有再审程序，其目的都是针对生效裁判错误给予相应的司法救济。为最大限度地实现刑事再审程序的法律价值，有必要树立重新设计刑事再审制度的司法理念和改革思路，以构建完备且富有成效的司法救济体系，建立规范的有限再审程序作为其特殊补救程序。同时，应当对我国现行的刑事再审程序进行深刻检讨和反思，以树立司法的权威，防止再审程序的随意启动，加大对原审被告人或其他当事人的申诉权保护，避免原审被告人受到多次重复的刑事追诉等问题作为出发点和落脚点。（一）、我国刑事再审制度的指导思想与基本原则1、指导思想我国刑事再审程序的指导思想应当是兼顾公正与效率，淡化职权主义色彩，确立“依法纠错”的再审理念，严格规范再审程序，实行新的再审立案标准，变无限申诉为有限申诉，变无限再审为有限再审，既保障原审被告人或其他当事人申诉权的充分行使，又维护法院的司法权威和生效裁判的既判力。2、基本原则（1）再审之诉原则。在改革与完善刑事再审程序时，应将原审被告人或其他当事人的申诉权，按照诉权的模式重新定位，合理设计申请再审之诉的形式要件与实质要件，明确规定启动再审主体、法定理由、时限、次数、级别管辖、审理方式和基本原则与特殊原则等，以公正程序切实维护原审被告人和其他当事人的申诉权。（2）有限再审原则。目前刑事再审程序中存在着启动主体、再审事由、再审审级、再审次数和再审时间“五无限”制度性缺陷，导致实践中无限申诉、无限再审泛滥，极大影响了生效裁判的稳定性和权威性。因此，有必要确立刑事再审程序有限化原则。（3）依法纠错原则。“实事求是、有错必纠”是一种理想化、绝对化的司法原则，无法满足再审程序的价值目标和实践需求。在改革与完善刑事再审判程序时，要确立“依法纠错”原则。（4）诉讼效率原则。从制度设计上保证再审案件必须在法律规定的审限内及时审结，以最快的速度、最小的耗费、最大限度地实现司法的公正，以维护原审被告人和其他当事人的合法权益。（二）、程序体系改革与完善刑事再审程序，不是标新立异、别出心裁，也不是另立门户、推倒重来，而是应当在发展中坚持，在继承中创新，坚持树立现代司法理念与发扬优良传统的有机统一，建立起具有中国特色的刑事再审制度。首先，为更好地体现刑事再审程序的特点，从保障人权出发，可明确区分为有利于被告人的刑事再审和不利于被告人的刑事再审。其次，刑事诉讼法应明确规定将刑事审判监督程序更换为刑事再审程序，以减少职权主义色彩。下面，笔者从保护原审被告人的合法权益角度出发，谈谈自己的一些思路。1、改革刑事申诉制度，建立申请再审程序。从刑事申诉到刑事申请再审，绝非名称上的改变，而是性质的改变。申诉权和再审权不同。申诉权是宪法赋予公民的一项基本权益，是否进入诉讼程序由司法机关决定。而再审申请权是指原审被告人或其他当事人对生效裁判提出书面要求，请求法院重新审判的权利。在改革与完善刑事再审程序时，应将原审被告人或其他当事人对生效裁判不服的申诉权利定位为再审之诉，将其申诉权转化为申请再审权。具体来讲，就是可以考虑建立申请再审制度，即由原审被告人或其他当事人直接向法院提起并启动再审。按照现代诉讼的基本原理，法院审判活动都必须以“诉”的存在和提出为前提条件。法律将原审被告人或其他当事人申请再审的方式确立为再审之诉，法院在法律规定的时间内依法对原审被告人或其他当事人再审之诉进行审查，以决定是否立案再审。对符合法定理由的再审申请依法进行重新审判，对不符合法定理由的再审申请裁定不予受理。这样才能更有效、更完整地保护原审被告人或其他当事人再审申请权的行使，实现申请再审程序的规范化。2、明确再审程序的启动主体（1）取消法院的再审启动权。实现司法公正、树立司法权威的基本前提是法院要始终处于居中裁判而保持中立者的地位。法院依职权决定再审违背了“不告不理”、“控审分离”的基本原则。法院居中裁判的地位决定其在启动再审程序只能是消极、被动的，自行决定启动再审程序就丧失中立裁判的立场，无法保障原审被告人的合法权益。同时只有法院审判权的被动行使，才能使法官摆脱追究犯罪的心理负担，真正成为一个中立的裁判者，这种制度设计无论在外观上，还是在实质上都更能符合司法公正的要求。（2）适当限制检察院的再审启动权。检察院作为法律的监督机关，其履行发现错判、行使抗诉权的正当性是不容置疑的，但从保障原审被告人的人权角度出发，应当适当限制检察机关的再审启动权，即对不利于原审被告人的抗诉在启动再审时要受到更多、更大的法律限制。（3）赋予当事人再审申请权。法律应明确规定原审被告人或其他当事人为再审申请人法律地位，赋予原审被告人或其他当事人再审申请权。具体来讲，申请再审主体应当是：当事人及其法定代理人；当事人死亡或丧失意思表达能力时，为其近亲属。3、规定启动再审程序的法定理由合理界定启动再审的法定理由，是完善再审程序、实现有限再审的关键。确定启动再审程序的法定理由应从以下3个方面考虑：（1）废除“确有错误”的立法表述，重新设计便于实践操作与把握的更为具体、更为合理的法定理由。（2）正确界定“司法错误”的内涵，依法确定程序错误和实体错误的标准。（3）按对原审被告人有利和不利的划分来确定再审的法定理由，对有利于原审被告人的再审启动的从宽掌握，而对不利于原审被告人的再审启动的应受到严格的限制。笔者认为，借鉴国外立法体例，参照理论界的成熟意见，并结合我国的审判实践，可将刑事再审程序法定事由作如下规定：（1）程序方面启动再审的法定理由：a、原裁判法院无案件管辖权；b、审判组织不合法；c、审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避；d、依法应当公开开庭审理而未经公开开庭即作出判决；e、审判人员在制作原审裁判时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判或犯有与案件有关的职务犯罪；f、证人、鉴定人、记录人、翻译人因该案犯有伪证罪。（2）实体方面启动再审的法定理由：a、定罪与量刑的证据经司法认定系虚假、伪造或者变造并足以影响裁判公正；b、裁判生效后发现新证据，足以撤销或者变更裁判，或者是足以改变定罪与量刑；c、裁判与前后就相同事宜或者同一法律关系作出的另一生效裁判相互矛盾；d、作为裁判援引基础的另一生效裁判已被撤销、变更；e、有新的证据证明原审裁判不能成立，原审被告人应改判为无罪或者减轻、从轻量刑；f、审判时未能收集到的影响定罪量刑的证据；g、原裁判适用法律错误即引用法律条文错误、适用了失效的法律、违反法律关于溯及力的规定，且足以影响裁判公正。只要具有上述情形之一的，就可以启动再审。4、明确再审的时限和次数解决无限再审问题是刑事再审改革的又一个关键问题，应依照有限再审的模式，对启动再审程序的时限和次数进行规范，改无限再审为有限再审，以维护生效裁判的稳定性和既判力。法律可明确规定：原审被告人或其他当事人应从知道再审的法定理由之日起1年内提出再审申请；检察院也应依据再审的法定理由在1年内提出抗诉，但对减轻、免除原审被告人刑罚或者宣告无罪的再审，不受启动再审时间的限制。同时规定：（1）不利于原审被告人的再审应当受刑事追诉时效的限制，法院再审裁判后，检察院不能就同一案件重新提出再审。（2）有利于原审被告人的再审，原审被告人或其他当事人以同一理由只能申请一次，不得重复地、无限地申请再审。5、确定再审案件的级别管辖为完善刑事再审程序，充分发挥特别救济程序的作用，实现其法律价值，根据我国的实际情况，应当提高再审的审级。即规定为再审案件一律由原审法院的上一级法院管辖，且上级法院审理再审案件时，不允许发回重审，以避免反复再审。笔者建议提高再审案件的级别，主要有以下几点理由：（1）再审案件由原审案件的上级法院管辖，有利于上级法院对下级法院履行法律监督权并实施审判监督职能。（2）再审案件由较高审级的法院审理，以显示出法律对再审程序的重视，容易取得原审被告人或其他当事人的信任，能满足其诉讼心理要求，减少误解，增加公信度。（3）再审案件由原审法院的上一级法院管辖，可以排除干扰，避免影响法院公信度，以实现再审程序的公正性。（4）再审案件由原审法院的上一级法院管辖，可避免再审案件管辖权的多极化、重复化，有利于提高再审效率。（5）上一级法院的法官政治素质和业务素质较强，审判实践经验丰富，且再审案件一般都是疑难、复杂案件，审理难度较大，由原审法院的上一级法院管辖，有利于确保再审案件质量。（6）有利于减轻原审法院的办案负担，缓解案多人少的矛盾，使原审法院集中力量和精力办理好一审或二审刑事案件。6、实行一审终审制再审程序是一种独立的审判程序，再分为一审程序、二审程序显得比较繁琐。对再审案件，如不加任何限制地允许上诉、抗诉，实际上等于两次再审，这是无视再审程序作为特别救济手段区别于普通程序的特殊性，只会造成诉讼拖延，不利于裁判的权威性与稳定性等一系列法律价值的实现。立法规定除若干特殊情形，如维护国家利益、公共利益和公共安全等，可允许对再审裁判提起上诉、抗诉外，原则上再审程序实行一审终审。7、确定再审案件的审理方式再审程序在我国诉讼体系中占据着非常特殊的重要地位，我国现行刑事诉讼法规定，即再审案件的审理方式参照一审或者二审程序办理，这样规定没有考虑到再审案件的特点。应根据再审案件审理方式的阶段性特点和审理范围的特殊要求，设置与再审程序性质相适应的科学操作模式，可以规定较为多样而灵活的审理方式，如书面审理、听证审理和开庭审理等，由再审法院根据案件的具体情况来选择。8、确立再审程序固有的特殊原则除严格遵守刑事诉讼法规定的基本原则外，还应当确立刑事再审程序所固有的一些特殊原则。（1）一事不再理原则。即案件经过一次再审，一般不再重新再审。该原则的确立可以维护法律的稳定性，避免随意重新启动再审程序而破坏法律的稳定性和安全性，有利于保障原审被告人的合法权益和实现诉讼效率。（2）再审不加刑原则。也称刑事相对再审不加刑原则，这是上诉不加刑事原则的自然延伸。根据再审是否对原审被告人有利，在我国刑事诉讼法中确立刑事再审不加刑原则，即立法规定凡是为原审被告人利益启动的再审，均不得加重原审被告人的刑罚；由检察院启动的不利于原审被告人的再审，则要到受一定的限制；对原审被告人已死亡的，允许启动有利于原审被告人的再审，但不利于原审被告人的再审则禁止启动。（3）再审回避原则。回避原则是刑事诉讼法的基本原则之一，在再审程序中应当严格贯彻。再审案件一律由原审法院的上一级法院行使再审管辖权，审理再审案件法院的法官、书记员与原审案件被告人有利害关系，要依法回避。总之，改革与完善刑事再审程序的目的是为保证再审机制公正、高效、有序地正常运转，更好地、更充分地发挥刑事再审程序的优势和积极作用，以维护生效裁判的终局性、权威性和稳定性，切实保护原审被告人的合法权益。在改革中，必须注意与其他程序改革相协调和衔接，必须从实际出发，立足于我国法制建设的本土资源，继承和发扬优良的传统做法，同时要学习和借鉴国外先进经验，逐步把我国刑事再审程序建立成科学、可行、有效并具有中国特色的现代刑事再审程序。  参考书目：1、盛焕炜著：《重构我国审判监督体系的基本思路》，发表于《人民司法》2002年第7期。2、余向阳著：《关于我国再审程序立法的构想》，发表于《人民司法》2002年第11期。3、虞政平著：《我国再审改革的必由之路》，发表于《人民司法》2003年第1期。4、山东省高级人民法院研究室著：《审判监督制度改革与有条件三审终审制的构建——关于审判监督制度改革情况的调查报告》，发表于《人民司法》2003年第2期。5、林新著：《对二审终审和再审制度的思考》，发表于《四川审判》2001年第3期。 
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2015-03
优秀论文选登---侦查人员出庭作证程序规制
 侦查人员出庭作证程序规制 引言对于我国刑事诉讼中的证人概念，长期以来在理论界和实务界通常的观点是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，承办案件的侦查人员是司法工作人员，不是诉讼参与人，更不可能具有证人的身份。因此，侦查人员出庭作证的观念对于很多人来说还是一个新鲜的概念，在司法实践中亦极为少见。难题一：根源在于观念之殇殇之一：立法理论上的限制导致理论的缺失。2013年1月正式实施的新《刑事诉讼法》，在侦查人员出庭作证这个问题上语焉不详，新《刑事诉讼法》第57条对于侦查人员出庭作证的范围作了限定，在第28条又赋予了侦查人员的自行回避权，这更让侦查人员出庭作证更难上加难。我国刑事诉讼程序中职权主义特征、流水作业式的诉讼结构、公检法三机关打击犯罪的侧重点，是侦查人员不重视出庭作证的障碍。障碍之内因在于侦查人员出庭作证缺乏内部的自制力，“警察特权”思想严重，把出庭作证仅仅归于普通人的义务。障碍之外因在于我国的法律没有对于侦查人员出庭作证的刚性约束，也缺乏证据规则的强行约束，更没有其他制度性制裁或处罚规制，相应的保障制度更是不健全。殇之二：认识上的误区导致心态的偏差在司法实践中，由于我国的言词证据和传闻证据的排除规则不是很完善，导致书面证明材料的使用未能受到应有的限制，一些法官和检察官也认为侦查机关的案卷材料已经很完备了，为什么还要耗费有限的司法资源来要求侦查人员出庭作证呢？抱着这种心态，当辩方要求侦查人员出庭作证时，法官和公诉人常常会以各种理由驳回其请求，最常见的便是以宣读侦查机关制作的笔录和书面证明材料了事。有的公诉人不希望侦查人员出庭作证的直接担忧在于害怕在侦查人员出庭作证的时候增加变数，难以及时应变，从而影响政法机关的整体形象。[①]此外，还有一种观点认为目前某些侦查人员（主要是警察）素质不高，如果允许其出庭作证，那么并不能强有力的支持公诉。笔者认为这种看法是片面的，在现代刑事诉讼中，建立包括侦查人员在内的证人出庭作证制度的前提，并不由侦查人员或者证人的素质所决定。作证制度的目的并不仅仅在于支持公诉，而在于程序公正和人权保障，不能因为侦查人员出庭可能产生不利于支持公诉的后果就不建立侦查人员出庭作证制度。公安机关也存在的比较典型的“结果中心主义”的观点，认为“侦查人员是代表国家行使执法权，他们为自己所办的案件出庭作证不仅毫无意义，而且应该回避。因为在现行案件的卷宗中，都会有一份由侦查人员出具的抓获经过之类的说明，这本身就是直接证据；而在现实工作中，侦查人员往往是案发后到达现场，不是目击者，而他提供的只能是间接证据。如果侦查人员办错了案或者故意制造冤假错案，让他出庭作证只能是错案更错，冤案更冤。检察官代表公安机关向法院提起公诉，如果法庭需要了解案件的有关情况，公诉人完全可以要求侦查人员补充证据或者加注办案说明。”[②]这种观点的核心在认为侦查人员出庭作证的意义仅仅在于确保法庭查明案件事实的真相，在绝大多数情况下侦查人员没有出庭作证的必要。而事实是，侦查人员向法庭提交的各种证据的真实性是需要通过在法庭上用质证来证明其真伪的，正如前文所述，侦查人员出庭作证的意义在于实现程序公正，促进人权保障，贯彻非法证据排除规则等，只有充分理解侦查人员出庭作证的程序性意义，才能真正领悟侦查人员出庭作证制度的真谛之所在。笔者认为，侦查人员出庭作证程序的构建最大的障碍在于理念的转变和观念的更新，我国长期的法律传统是侦查中心主义，实体重于程序，在这种观念下要强行的建立和推行侦查人员出庭作证程序是不现实，也是不可能实现的，只有从观念上改变对程序正义的轻视，提高对被告人的人权保障意识，树立审判中心主义的理念，摒弃侦查人员与证人身份的等级观念，才能制定出符合我国具体情况的侦查人员出庭作证制度。难题二：现实之惑的现象：以案例看我国侦查人员出庭作证的现实情形为了更好的了解侦查人员出庭作证的具体情形，笔者收集了19起司法实践中侦查人员出庭作证的真实案例[③][④]序号案件申请方侦查人员类型作证内容辩护内容1重庆李庄伪造证据、妨害作证案件检察机关办案民警办案中的羁押问题无罪辩护2昆明杜培武故意杀人案件检察机关刑侦技术人员案件中的科学证据无罪辩护、翻供3郑州黄新故意杀人案不详鉴定人不详无罪辩护4浙江浦江吴炳朝故意杀人案检察机关协警不详无罪辩护5北京丰台朱继峰交通肇事和买卖国家机关证件案检察机关交警案件侦破过程无罪辩护6南京熊庆运输毒品案检察机关 派出所民警抓获经过无罪辩护7厦门罗某贩卖毒品案检察机关民警抓获经过翻供8山东莱州刘某、王某盗窃案检察机关民警讯问细节罪轻辩护9山东莱州王某强奸案检察机关侦查人员被害人陈述笔录的真实性证据真实性问题10北京丰台阿力甫贩卖毒品案检察机关民警抓获经过无罪辩护11厦门钟某强奸案检察机关民警抓获经过翻供12浙江温州温某故意杀人案检察机关侦查人员调查取证情况与讯问翻供、辩称受到刑讯13山西忻州陈军、卢弘毅抢劫、抢夺、强奸案检察机关侦查人员侦破过程、抓捕过程、审讯内容翻供、辩称受到刑讯14浙江三门任清桂失火案检察机关民警侦破过程翻供、质疑办案程序的和合法性15四川资阳阿吉拉伯盗窃案检察机关民警立案、破案情况翻供16江苏海安杨超等赌博案检察机关侦查人员破案经过及被告人归案情况翻供17山东平邑彭某强奸、故意杀人、盗窃案检察机关办案刑警讯问情况翻供、辩称受到刑讯18山东莱州李某强奸案检察机关侦查人员审讯情况翻供，辩称受到刑讯19山东龙口张大强强奸案检察机关侦查人员审讯情况翻供、辩称受到刑讯现实之惑的具体表现：（一）、侦查人员出庭作证均是基于检察机关的申请，新《刑事诉讼法》在侦查人员的出庭作证申请主体上明确了这一点，并未赋予辩方对侦查人员出庭作证时对其的对质诘问权，因此，辩方仍然无法凭借此项诉讼权利主动的申请侦查人员出庭作证，这不能不说是很遗憾的。从另一个角度上来看，辩护方的调查取证权受到了诸多限制，现行及将要实行的非法证据排除规则缺乏证明责任分配体系的明确可操作性，传闻证据排除规则亦较为缺失等原因，辩方尚不具备足够的资本“迫使”公诉方不得不传唤侦查人员出庭作证。（二）、在侦查人员出庭作证的身份主体设定上，均是以控方证人出现。对于侦查人员以程序性的被告身份出庭应诉的问题，在现有中国的刑事诉讼框架下，还很难实现。当然，侦查人员以控方证人的身份出庭作证亦无不妥，但这并非侦查人员出庭作证的全部。特别是在新《刑事诉讼法》有明文规定的前提下，如果辩方在法庭上对侦查人员在案件侦查过程中存在程序性违法行为，申请法庭对侦查人员的侦查行为进行司法审查，进而要求法庭将侦查人员通过非法行为（主要是刑讯逼供问题）获取的证据予以排除时，与其说侦查人员以控方证人身份出庭，以便证明证据的合法性，还不如说侦查人员以司法审查之诉的被告人身份即程序性的被告身份出庭应诉，以证明侦查行为的合法性。新《刑事诉讼法》明确规定包括刑事诉讼的辩方在内享有对侦查人员的程序违法行为向法庭提出司法审查之诉的权利，也等于是认同了侦查人员的程序违法行为将受到独立的司法审查之诉。难题之解：我国侦查人员出庭作证程序的制度构建我国在传统上倾向于大陆法系国家，因此英美法系国家的传闻证据规则在我国刑事诉讼法中没有得到确立，但是大陆法系国家的直接、言词原则在我国法律中也没有得到体现，导致侦查人员出庭作证制度的缺失。考虑到我国目前的司法实践情况，全盘移植国外警察出庭“作证”程序不现实，应结合司法改革的方向和路径逐步予以完善。解（一）：从根源上杜绝观念之殇方法论证：现行立法对于侦查人员出庭作证的规定及完善。1、《刑事诉讼法》对于证据本身的客观性、关联系、合法性的规定是侦查人员出庭作证的内在要求。现行《刑事诉讼法》第42 条第3 款是体现了证据应当具有客观性和关联性特征的要求, 而要做到这两点, 不仅要明确什么是证据, 了解证据有哪些种类, 更重要的是“证据必须查证属实, 才能作为定案的根据”, 证据的客观性和关联性都必须通过侦查人员的工作来完成的。这些侦查活动、侦查行为获得的证据是不是确有客观性和关联性在理论上和实践中都不是必然的, 为此“必须经过查证属实”。而“查证”的对象不仅有证据本身, 还包括取得这些证据的过程和活动。至于“查证”的手段则是法庭审理活动, 即通过法庭审理, 控辩双方进行举证、质证, 法官进行调查、核实, 以解决相关证据是否“属实”, 能否作为“定案的根据”的问题。在此过程中, 当控辩双方对某些证据的客观性和关联性发生争议, 而其中又涉及到侦查人员收集、取得、判断证据的手段、方法、技术及工作态度是否正确、科学、尽职尽责的时候, 就必须由侦查人员出庭作证才能解决。新《刑事诉讼法》第50条的规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该规定表明了法律上对审判人员、检察人员、侦查人员收集证据“必须依照法定程序”的要求, 体现了证据应当具备合法性特征的要求。无论从理论上还是从实践来看, 侦查人员违反法定程序收集证据的行为实际上难以避免。更重要的是, 由于诉讼地位和立场的不同, 犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人对于侦查人员收集证据合法性的质疑更是难以避免。那么, 如何发现、指出侦查人员确已发生的违法收集证据的行为, 并防止侦查人员未然的违法收集证据的行为, 又如何澄清、消除犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人对侦查人员并无确实根据的违法收集证据的质疑, 最有效的办法就是当控辩双方对有关证据发生争议时, 由侦查人员出庭作证, 接受质证, 以证明其收集证据行为的合法性。[⑤]2、新《刑事诉讼法》关于侦查人员出庭作证的法律规定的空白，可以研究其立法本意，通过司法解释来进行弥补。我国目前关于侦查人员出庭作证的法律规定存在空白，相关的证据规则还没有作出了原则性完善，但是从立法本意来看，并没有禁止侦查人员出庭作证，还直接或间接的肯定了出庭作证的可能性，从这些规定中可以探究出支持侦查人员出庭作证的立法态度，并且立法缺陷是可以通过完善法律的措施来予以弥补的。《刑事诉讼法》对于证人的内涵和外延的规定模糊，但并没有明确排除侦查人员的证人资格，不能因为侦查人员履行特殊职务就否定了其出庭作证的可行性（关于此点，将在下文侦查人员出庭作证的身份问题中详述），同时新《刑事诉讼法》第28条对侦查人员如何适用回避的问题规定虽然不明确，但基于对法律的文理解释，就可以知道侦查人员出庭作证并不违反回避的规定，可以说我国在立法态度上还是肯定侦查人员出庭作证的。“开庭的目的最主要是把整个案件的事实搞清楚，为此可以作出某些法律没有规定的事情，符合立法精神，应该允许试用”[⑥]。在刑事诉讼法的的全面司法解释出台过程中, 应当指出在刑事诉讼中根据办案需要侦查人员负有出庭作证的职责和义务，无论从揭露犯罪、证实犯罪的角度, 还是从保护人民、保护人权的角度, 这是法律规定侦查人员应当出庭作证的正当性根据。解（二）：解决侦查人员出庭作证的身份问题综合考察世界各国的刑事诉讼制度，所有参加刑事庭审活动的人只能分为四类：一是审判人员，负责裁判；二是公诉人员，负责控诉；三是被告人，被指控犯罪，享有辩护权；四是诉讼参与人，其基本作用是协助法庭查明案件事实，很显然，侦查人员出庭作证的身份只能属于上述四类中的一个，而不可能再出现其他的诉讼身份，基于控辩审三方身份的固定性，因而侦查人员出庭作证在法庭中的地位只能是诉讼参与人。侦查人员在查办案件过程中，在现场目击犯罪事实发生或现场抓获犯罪嫌疑人、查获赃款赃物知晓案情，或者是通过勘验、检查、扣押等侦查活动知晓案情，或者是在侦查、取证过程中知晓案情的，应以证人身份出庭作证。尽管证人与侦查人员对事实的认知方式存在一定的差异，但在庭审中，两者的目的是相同的，即就其所知道的与审判有关的事情接受法庭的调查，为判决的最终提供依据。《刑事诉讼法》第28条关于回避的规定，是指曾担任证人的侦查人员必须回避，并非是曾担任侦查人员的证人不能作证；回避的对象是司法人员而非证人，作证是证人的义务，证人是不存在回避问题的，知道案情的侦查人员更应该出庭作证。解（三）：明确侦查人员出庭作证的范围侦查人员出庭作证固然有利于查清案件事实，保护被告人的合法权益，但是刑事诉讼是以打击犯罪和保护人权的统一，以牺牲打击犯罪，浪费司法资源为目的的保护人权亦是不可取的，不是每个案件都有侦查人员出庭作证的必要。我国已有部分地方性刑事规则对侦查人员出庭作证的范围作了进一步细化。如湖北省规定“侦查人员应就其执行职务时直接了解的案件情况出庭作证。”[⑦]上海则规定在重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件中，侦查人员应就“录音录像摄录经过和侦查阶段依法讯问犯罪嫌疑人问题出庭进行陈述。”[⑧]北京则规定在第一审可能判处死刑的普通刑事案件中，涉嫌刑讯逼供的侦查人员应出庭作证。[⑨]四川省则就重大刑事案件和死刑二审案件中侦查人员出庭作证的范围作为了较为详细的规定，对于重大刑事案件，侦查人员应对“抓获经过说明”及“检查、勘验笔录、搜查、提取、扣押笔录中某一物证书证的来源”出庭作证。[⑩]笔者认为，地方性刑事规则对侦查人员出庭在新《刑事诉讼法》实施之前对侦查人员出庭作证作出的细化规定，对于新《刑事诉讼法》全面司法解释的出台，有一定的借鉴意义。根据新《刑事诉讼法》第五十七条规定，侦查人员出庭作证的前提条件是：1、在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明；2、现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；3、人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。这三个条件必须同时满足，才需要侦查人员出庭作证。笔者认为，新《刑事诉讼法》只是针对了证据收集的合法性问题要求侦查人员必须出庭作证，但是在实践中，在出台司法解释时，结合前文所举具有典型性和代表性案例分析，在以下几种情况下，侦查人员也应当以证人身份出庭提供证言: 1.有可能对犯罪嫌疑人量刑产生影响的情形。主要是有坦白、自首、立功及其悔罪表现等情形。而在目前的司法实践中，对于犯罪嫌疑人的自首、立功及其坦白等情形的表述，往往就是由侦查机关出具一份有关情况往往制作成“情况说明”。正如前文所述，这种“情况说明”既不是书证，也不是物证，更不是证人证言，只是属于一种传闻证据，不具有天然的可采信和效力，其内容也过于简略，难以向法庭提供详细、有用的信息，也缺乏周密的论证，同时在实践中，这种“情况说明”的使用也较为混乱，从表现形式来看与公文类似，却没有固定的格式；从描述的内容来看与证人证言相近，却又违背了证人的个别讯问规则，证人的自然人属性相违背。以笔者之见，实践中由侦查机关出具各种影响量刑情形的“情况说明”这一惯用做法不应当再继续下去，而应由承办案件的侦查人员直接就犯罪嫌疑人的自首、立功及其坦白等情形出庭作证，那么上述的“情况说明”也可以转化为证人证言，从而可以作为定案的依据。2、搜查、扣押情况。笔者所指的搜查、扣押情况主要是指在侦查行为中形成的笔录所记载的活动，作为一种强制性手段，即使是合法的搜查、扣押活动，也不可避免的涉及公民的人身权和财产权，许多国家是通过非法证据排除规则来对侦查人员的搜查、扣押行为予以规制。鉴于实物证据对于证明犯罪无可比拟的功效，如果仅仅因为侦查人员的工作失误就将其放弃是十分可惜的，也不利于打击犯罪，但是另一方面，实物证据的强大证明力不是其过分纵容侦查人员非法搜查、扣押行为的借口。同时，搜查、扣押笔录虽然是当场制作的，记载的内容具有较强的客观性，但它像其他书面证据一样也会不可避免地受到记载人的影响，制作人在操作过程中也有可能出现漏记、误记情况，个别情况下还掺杂有反映个人主观意识的内容。且搜查、扣押笔录并非法定的证据种类，由它们来证明搜查的合法性证据效力比较低。如果由负责搜查、扣押活动的侦查人员出庭作证，就搜查活动的详细过程进行解释和说明，其合法性是可以得到保证的。根据《刑事诉讼法》的规定，虽然可以传唤见证人的方式来证明搜查、扣押活动的合法性问题，但在缺乏诸多配套措施的情况下，连证人和侦查人员出庭都无法得到保障的前提下，传唤见证人出庭作证能有多大的效果似乎显而易见，仅凭见证人的证言是否能有助于控制非法搜查、扣押行为？在实践中，我国的法律对侦查机关的搜查、扣押行为的限制性的缺陷，检察机关和审判机关无法进行干预、指导，侦查人员滥用、非法行使搜查、扣押权屡见不鲜。从抑制非法搜查、扣押行为的角度出发，让负责该侦查行为的侦查人员出庭，一方面可以使侦查人员了解到在搜查、扣押行为中出现的缺陷、漏洞以及需要注意的各种程序和技术性问题，从而提高侦查活动的质量，另一方面，也使侦查人员认识到搜查、扣押行为的好坏与公诉机关的控诉活动的质量有着密切的联系，为了避免因搜查活动而导致控诉的失败或证据的灭失，也会对侦查人员在以后的搜查、扣押活动中采取更为妥当的措施。3、诱惑侦查。为了适应同某些特殊犯罪作斗争的客观需要，诱惑侦查经常被运用在“无被害人的犯罪”(如贿赂犯罪、毒品犯罪、伪造货币等)案件侦查活动中。诱惑侦查往往发生在犯罪嫌疑人未察觉且无第三者见证的情况下，大多缺乏必要的制约，在诱惑侦查的过程中，侦查人员既是执行公务的司法工作人员，又是犯罪行为的目击者侦查人员作为特殊的“目击证人”，当被告人或辩护人对这种侦查行为的合法性产生怀疑时，侦查人员应该就其亲身经历的情况出庭作证，在客观上也需要实施诱惑侦查的侦查人员对诱惑侦查的适用对象以及诱惑侦查的合理限度作出证明，以保证所获取证据的可靠性和合法性。4、被告人或其辩护人对同步录音录像资料提出质疑的情况，在实践中，这种情形多出于职务犯罪的侦查活动中，因为有了同步录音录像资料而免除了侦查人员出庭作证的义务，但是在实践中由于技术或其他方面的原因，同步录音录像资料有时不一定可以准确地再现当时的情形。而且即便是完整的同步录音录像资料也可能因侦查人员的某些行为或言词而遭到被告人或其辩护人的质疑。因此，在被告人或其辩护人提出质疑的情形下，侦查人员应当就其质疑的问题出庭作证接受控辩双方的询问。以上四种情形加上新《刑事诉讼法》明确的刑讯逼供的口供问题是以后出台司法解释后侦查人员出庭作证的必要范围，但由于侦查人员身份的特殊性及职能的特殊性，要求侦查人员就上述范围都必须出庭作证，可能会无端加重侦查人员的负担，浪费有限的侦查资源。在某些特殊时期甚至可能根本无法执行，反而产生动摇法律权威性的不良后果。因此，从立法技术的角度看，应进一步规定侦查人员出庭作证的例外情况。例如，控方若有足够的证据能够证明侦查人员的侦查行为合法的，可以免去侦查人员的作证义务；侦查人员若能提供关于侦查过程的录音录像资料，且该录音录像资料未经任何破坏、编辑、剪切、删除的，可以免去侦查人员的作证义务；辩方申请侦查人员出庭作证的理由应当是引起法官的合理怀疑，否则，可以免去侦查人员的作证义务；在特殊情况下（如战争、动乱、社会治安形势非常严峻等），可以免去侦查人员的作证义务。解（四）：侦查人员出庭作证程序设计步骤一：申请与决定。根据新《刑事诉讼法》的规定，控方在刑事审判中承担着控诉犯罪的责任，需要侦查人员出庭作证予以协助强化其控诉功能，基于适用诉讼程序的公平性和对抗性要求，保护被告人行使平等诉权，辩方也应享有申请侦查人员出庭作证的权利，双方的申请权可在庭审前行使，也可在被告人最后陈述之前向法庭提出，并将拟出庭作证的侦查人员名单及出庭作证的主要问题，在规定日期内交由法庭决定。法院作为审判中心，具有侦查人员出庭作证的决定权，有权对控辩双方的申请予以审查，并决定是否许可其申请，同时，法庭也可依职权直接决定侦查人员是否应出庭作证。在决定侦查人员出庭作证后，法院应当以书面形式通知其到庭，并告知其不出庭作证的法律后果，拒不出庭的，可以采取强制措施使其出庭。步骤二：查明到庭侦查人员身份侦查人员应法庭通知到庭入证人席后，法官应首先核实其身份，对其证人资格、作证能力等作进一步的审查，以确定其证人的身份。步骤三：法庭向出庭的侦查人员交待权利义务根据法律的相关规定，法庭确认侦查人员的身份无误后，应当向警察交待在出庭作证时依法享有的诉讼权利，应当履行的诉讼义务，并告知其要如实的提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要承担的法律责任，侦查人员表示明白上述内容时，应让他在如是作证的保证书上签名。（可参见普通证人出庭作证程序）步骤四：侦查人员庭上陈述并接受询问侦查人员作为法庭的证人，遵守法庭秩序，配合法庭工作，遵循证人作证的基本准则，以直接言词的方式，分别予以作证，首先，以口头陈述的方式，如实连续性提供证言，其次，如实回答控辩双方、法官的提问，不得作伪证，也不得隐匿证据。对于控辩双方提出所有与本案有关的问题，侦查人员都应态度中肯的回答，尤其是对于辩方的问题不能不予理睬。最后，法官在法庭上不是消极的仲裁人而是积极的主持者、指挥者，也是案件的审理者、裁判者，并拥有调查案件事实、证据的权力。因此，在听证的同时可向侦查人员发问，以查清案件事实，这也使法官行使职权的一种方式。步骤五：侦查人员作证结束后退庭。经过上述程序，侦查人员在回答完控辩双方及法官所提的所有问题后，诉讼各方已不在发问，侦查人员也无须作答时，应视为作证完毕。此时法官应最后询问侦查人员是否还有话要说，如有，法官应视侦查人员陈述的具体内容，恢复该作证情况的适用程序，如没有，法官则应当宣布侦查人员作证完毕。结语侦查人员出庭作证在我国司法实践中还属于“新鲜事物”。目前理论研究也不是非常成熟，就其具体制度的设置尚没有统一的说法。如侦查人员出庭作证的具体程序，侦查人员出庭作证的例外情况等，还处于初步的研究之中。而立法方面，虽然有一定的基础，但是非常模糊且缺乏系统性与可操作性。这些都意味着侦查人员出庭作证制度想要真正在我国确立，还有一段很漫长的路要走。                                  马恒夫 本文获第十五届四川省法院系统学术讨论会征文优秀奖[①]陈卫东主编：《刑事诉讼法事实问题调研报告》，中国方正出版社2001年版。[②]任淑霞：《不要轻率地把侦查人员推上前台》，载《人民公安》2003年第7期，第10页。 [③]表中“南京熊庆运输毒品案”，参见中国法院网“南京市铁路法院判决熊庆运输毒品”庭审文字直播实录：http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=1067，其余案例均来自于《检察日报》、《法制日报》、《人民法院报的报道》。[④]何家弘、方斌著：《论侦查人员出庭作证范围的科学界定》，2009年度最高人民检察院检察理论研究课题——侦查人员出庭作证的范围和程序（GJ2009C03）阶段性课题。[⑤]顾永忠：《侦查人员出庭作证的法律辨析》，《法学家》2009年06期。[⑥]张军、田文昌、姜伟，《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，261页至272页。[⑦]2005年12月21日，湖北省高级人民法院、省检察院、公安机关、国家安全机关发布《关于刑事证据若干问题的规定》第18条。“刑事案件的有关侦查人员和其他执法人员应当依法就其执行职务时直接了解的案件情况出庭作证”。[⑧]  2006年7月31日，上海市高级人员法院、市检察院、市公安局、市司法局发布《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见》。[⑨]2006年7月28日，北京市第一中级人民法院和市人民检察院第一分院《关于罗是关键证人出庭工作的会议纪要》对于一审可能判处死刑的普通刑事案件首次明确，若被告人提出侦查中存在刑讯逼供、诱供等违法侦查问题，所涉及侦查人员需出庭作证。[⑩]  2006年10月24日，四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅发布《关于死刑第二审案件证人、鉴定人出庭二审案件作证的若干意见》第6条。 
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