学术调研
调研09-53期
法 院 调 研 第53期 西昌铁路运输法院 2009年11月25日 略论刑法中“以非法占有为目的” 刘盼 一、引言 翻开刑法条例，在财产犯罪和经济犯罪的章节，我们会发现许多条款中规定了“以非法占有为目的”，这里犯罪构成要件在主观上的要求，犯罪构成是指刑法所规定的，决定某一行动的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和。犯罪构成有两大基本功能，一是区分罪与非罪的界限，二是区分此罪与彼罪的界限。当然，并不是说刑法条文中没有明确规定要以非法占有为目的，本罪的构成要件中就没有这一条件。犯罪构成要件分为成文的构成要件和不成文的构成要件，盗窃、抢劫罪等就属后者，因为这些犯罪很明显地需要以非法占有为目的，刑法条文就省略了关于这一点的规定，而有些犯罪，如职务侵占罪，如不规定以非法占有为目的，就很容易和挪用资金罪相混淆，而两者区分的关键就是是否以非法占有为目的，所以刑法条文对此加以规定。 二、“非法占有”的刑法含义 认定某种行为是否属于“以非法占有为目的”，首先必须明确什么是刑法意义上的非法占有。刑法意义上的非法占有是指行为人采取某种被认为是犯罪的手段，实施法律所禁止的行为，非法取得不属于自己所有的财物，并将其置于自己控制之下的事实状态。其含义包括五个方面的内容： （一）、取得和占有财产行为的非法性。非法占有的前提条件是行为非法。一是取得财产的行为非法，为法律所禁止，二是占有财产的行为非法，没有合法的依据。 （二）、行为人对取得财物的实际控制性。非法占有的本质特征是占有，也就是对财物的实际控制，主要体现为对财物的直接掌握与管辖。这种掌握和管辖，必须是直接的、现实的，而不是间接的、想象的。 （三）、对财产所有权的全面侵犯性。刑法中的非法占有是指对财产所有权四项权能的全面侵犯。行为人不仅希望获得不属于自己所有财产的占有权，而且意在行使其使用权、收益权和处分权。正因为如此，刑法中的非法占有行为的社会危害性才比民法中非法占有严重得多，才需要运用刑罚的手段来加以调整和预防。 （四）、非法占有财产目的的明确性。侵犯财产类犯罪的主观方面必须是直接故意，行为人必须具有非法占有公私财产的目的，这是刑法所明确规定的，不以非法占有为目的，就不能认定为刑法中的非法占有。 （五）、非法占有财物行为的应受刑罚惩罚性。非法占有公私财物的行为并不一定都是应当受到刑罚惩罚的行为。只有当非法占有公私财物的数额达到法律规定的数额标准时，才能对行为人施以相应的刑罚。 三、民法与刑法之“非法占有目的”分析 （一）“占有”与“非法占有目的” 刑法和民法上的占有是不完全相同的，民法上的占有是所有人对于财产实际上的占领、控制，刑法上的占有是指人对财产事实上支配管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己的支配状态下才能构成。这就意味着概念上刑法的占有比民法的占有更为现实，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有，如只是理解为对财产实际上的占领和控制，就无法明确区分盗窃和盗用。对于盗用，如因其实际上占领和控制了财物，而将其定为盗窃，则扩大盗窃罪打击范围而不利于社会秩序的维护。此外，刑法上的占有具有排他性，占有者对财物事实上的支配、管理就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配和控制，但是排他性只是占有的一个特征，并非是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，认为“非法占有”“非法所有”或“非法占为已有”在刑法上的实际结果是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制。并以此为前提排除权利人对财产进行使用，收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。因此，非法占有就是非法取得的权利人对财物的所有权。这种观点把占有的排他性视为其全部，行为人剥夺他人对财产的占有并不意味着他事实上支配，控制了财物，比如，破坏他人财物。 （二）刑法之以非法占有目的 刑法上的非法占有的不仅要求以本人非法占有为目的，也包括使第三者非法占有为目的。如甲为了让自己的亲人丙开厂有钱运转，而将本单位的资金据为已有后将钱给丙，甲的行为无疑是侵害了单位的利益，由此看来，行为是否以本人非法占有为目的对法律的侵害程度并不产生影响。 刑法的目的是要打击犯罪，犯罪的本质是触犯刑律。定罪与量刑从根本上考虑的是行为对刑事法律的侵犯程度。当行为人是否获得利益与行为是否侵犯了刑律出现不一致的现象时，司法人员应当注视的是行为是否侵犯了刑律，而不是行为人是否获取了利益。明确以非法占有目的不仅包括自己非法占有、可以解决许多实践中的具体问题，也更能保护人们的利益，这也正是刑法的宗旨所在。
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调研09-52期
法 院 调 研 第52期 西昌铁路运输法院 2009年11月23日 对民事诉讼反诉制度问题的思考 王康英 反诉是民事诉讼中的一项重要法律制度，我国《民事诉讼法》第五十二条规定“被告有权提起反诉”，这是法律赋予被告在民事诉讼中与原告的起诉权相对应的一种诉讼权利。它对保证当事人平等的诉讼地位和平等地行使诉讼权利，保证人民法院及时解决民事、经济纠纷，保护当事人的合法权益都具有重要意义。由于我国现行民事诉讼法对反诉的含义、反诉的条件都未做具体的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理。”因而在审判实践中对反诉的审理和确认，都存在着不同的认识。反诉是一个独立的诉，它是一案的原告起诉后，被告针对原告而提出的新的、独立于原告诉讼请求之外的请求。这样在一个案件中就有两个诉讼请求，人民法院为了简化程序，方便当事人诉讼，提高效率，可以对两个诉合并审理。这样既能够避免多次诉讼中矛盾的裁判产生，又可以减少当事人的诉累，实现诉讼的真正价值公正和效益。 一、正确区分案件中反诉与反驳 反诉与反驳不同，反驳是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，包括提供相反的证据，部分或全部推翻原告提出的事实和证据；提出新的法律根据反驳原告起诉中援引法律的错误，以其论证原告的诉讼请求部分或全部不成立。而反诉则是被告根据其与原告存在的某种法律关系的事实和理由，请求人民法院判令原告对自己承担义务，从而达到部分或全部抵销原告的诉讼请求的目的。被告无论是否承认原告起诉的事实和理由，都不影响其提出反诉。 反诉与本诉的这种牵性既包括它们在不同事实或不同法律关系上的直接联系，也包括它们在不同事实或不同法律关系上的间接联系。反诉的诉讼请求必须是向原告提出的让原告承担义务，所依据的法律关系必须是同原告之间法律关系的直接联系和间接联系，而不能是涉及到第三人的。反诉是在同一诉讼关系中在本诉之后提出的，在形式上它是以本诉为条件，但在实质上反诉是独立的，并不以本诉为前提条件。例如原告撤回本诉或者本诉被法院驳回，都不影响反诉的独立存在。所以，反诉是被告对本诉的原告提出的独立的诉讼请求，是被告与原告诉讼地位在诉权上平等的体现 二、反诉应在法院庭审辩论哪个阶段提出 这是反诉权的一种限制，法律赋予被告反诉权，目的在于使被告不因原告起诉而在行使诉权上处于不利地位。但是也不能片面强调被告的反诉权而影响原告的权利。因此，被告应在第一程序中提出反诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条具体规定，反诉只有在法庭辩论结束前提出，才能达到反诉的目的。从审判实践看，最好在答辩状中提出，至迟应在法庭辩论结束前提出。因为只有这样才能使原告有反驳反诉请求的机会，也有利于法院及时查明事实，做出裁决。如果允许被告在法庭辩论结束后还可以提出反诉，那么就会造成案件审理期限的拖延，使原告申请实现的民事权利不能及时得到裁决。在某种意义上也可以说是被告利用反诉权损害了原告诉权的实现。因为，被告虽然有权提出反诉，但有的被告却是为了拖延时间，多数其反诉的事实和理由却不一定成立，有的被告提出反诉后又撤回。如果因此延迟对本诉的审理，则可能损害原告的利益，虽然这不符合平等保护当事人诉讼权利的原则。人民法院在第一审开庭审理向当事人交待诉讼权利时，应告知被告有反诉权，并应在法庭辩论结束前提出。 被告没有在一审提出反诉，并不影响其根据反诉的事实和理由，重新提起诉讼。反诉权是诉权的一种表现形式，反诉请求的客观事实，并不因法院不予合并审理而消失，被告的诉讼权利也不因此而丧失，被告因其没有及时行使反诉权，所失去的仅仅是请求人民法院合并审理的机会，并不影响其作为另案的原告另行起诉。因此，人民法院对本诉已经审理完结，被告就反诉请求的内容另行起诉的，不应拒绝受理。 三、对反诉的审理 反诉作为一项诉讼制度，是为了保证当事人平等地行使诉讼权利，人民法院应当依法保障当事人充分行使反诉权，不应加以不必要的限制。在诉讼中，被告一经提出反诉，原告即成为反诉之诉的被告，如原告提出撤诉，不影响案件继续审理，此时原告如果拒绝出庭应诉或中途退庭，人民法院可以依法缺席判决。如果被告在一审法庭辩论终结前提出了反诉，而一审法院对反诉未予审理的，二审法院应发回原审法院重审。这种情况下造成案件审理的延误，其责任应不在被告，同被告未及时行使反诉权造成的延期审理不同。因此，一审法院审理案件，应当注意审查被告是否提出反诉，如果符合反诉条件：第一，被告向原告提出反诉应按起诉程序和方式向法院提出；第二，反诉具有独立的诉的要素，即有当事人、诉讼标的和诉讼理由。第三，反诉的事实理由同一法院有管辖。只要符合反诉立案条件的，应通知其及时立案，应该与本案合并审理。对于不符合反诉条件的，应当根据不同情况，告知被告向有关部门申请解决或者向有管辖权的人民法院另行起诉或者另行立案处理。 在审查反诉中，应注意：一、区别反诉和反驳。有时当事人在答辩中并未明确提出反诉，但在反驳中，有的内容实际具备反诉的条件，并提出了诉讼请求，就应认定为反诉。如材料不充分，证据不足，可令其补充，不应因未明确说是反诉或材料不完备而否认是反诉。二、注意审查反诉请求所依据的法律事实是否已超过诉讼时效，如果已超过诉讼时效，则不应支持。三、注意区别反诉与增加的诉讼请求。因此，在审判践中，对于被告提出的反诉，必须认真审查，慎重对待。既不能剥夺被告的反诉权利，也不能轻信反诉成立。应本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，正确予以处理。
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调研09-51期
法 院 调 研 第51期 西昌铁路运输法院 2009年11月23日 从“人肉搜索”看网络反腐 李荣 备受关注的天价烟局长周久耕受贿案,2009年10月10日下午在江苏省南京市中级人民法院作出一审判决:周久耕犯受贿罪,判处有期徒刑11年,没收财产人民币120万元,受贿所得赃款予以追缴并上交国库。周久耕的落马，被广大群众和网友认为是中国网络反腐第一案。2008年岁末，身为原南京市江宁区房产局局长的周久耕一句“严肃查处低价销售房产的开发商”的言论，引起全国数以千万网民的质疑、声讨，网民通过“人肉搜索”，查出这位房管局长抽高档香烟、带贵重手表、开名贵香车的种种腐败行为，最终导致司法机关介入，查出其受贿的犯罪事实。网络反腐与“人肉搜索”这两个名词也越来越多的出现在公众的面前，本文试论从“人肉搜索”看网络反腐的一些法律问题。 一、“人肉搜索”与网络反腐的概念 “人肉搜索”，即利用现代信息科技（电视、电脑、广播、新闻报刊等），变传统的网络信息搜索为人找人，人问人，人碰人，人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心，千方百计的搜索体验。 网络反腐，即通过网络技术及所引起的社会舆论效应对执政行为的监督和对权力的约束，从而达到有效预防、遏制、惩戒腐败行为的一种全新方式，是反腐败事业的新方式。网络反腐之所以能够成为一个内涵明确的概念，就在于它在本质意义上整合了三方面的内容，即网络、民意、执政能力。网络以其独有的特征，一方面吸纳了民意表达，有效整合了民众的智慧和意见，形成了一个良性互动的社会民主环境，从而对执政、施政行为产生了无所不在的监督和约束。另一方面，网络也为执政者和施政者提供了一个全新的平台和崭新的对话方式，可以更为清晰、理性、全景式的把握民众心理和社会舆论氛围，从而有的放矢的开展工作，与时俱进的提高执政、施政能力，从而在内部减少并消除腐败发生的可能性。 二、“人肉搜索”对网络反腐的推动 随着网络的迅速发展，人们求得了自由发表个人诉求的广阔空间。针对社会中的不良现象和违法违纪事件，选择网络曝光方式往往收到事倍功半的成效。利用互联网反腐治贪是网民的一个创造，目前正逐步得到政府部门的认可。 中央纪委监察部从2009年10月28日起，统一开通了全国纪检监察举报网站，以进一步拓宽信访举报渠道。该网站专门受理民众对中共党员、党组织和行政监察对象违反党纪政纪行为的检举控告，以及对党风廉政建设和反腐败工作的意见建议。网站开通后广受关注，相关新闻在各大门户网站的点击率都居前５名，有的网站由于点击量过大被刷爆，一度无法显示内容。而此前几天，媒体公布的一项网络在线调查结果显示，公众最愿意选用的反腐渠道中，75.5％的人选择“网络曝光”，远高于其他渠道选项。中共中央政治局常委、中央纪委书记贺国强于2009年11月１８日考察中央纪委监察部网络信息工作时强调，要深入学习贯彻党的十七届四中全会精神，充分认识互联网发展带来的深刻影响，切实加强新形势下反腐倡廉网络信息收集、研判和处置工作，拓宽了解社情民意渠道，充分发挥广大人民群众在反腐倡廉建设中的积极作用，不断推进党风廉政建设和反腐败工作。 从华南虎照片的真伪，到周久耕名烟的疑团，网络力量对事件的破解功不可没。多名贪官通过网络曝光而落马，网络反腐已经越来越为公众所喜爱。网络反腐受到网民的热捧，远不止于揭发几个贪官，而在于让更多公民实现了权利的伸张，它打通了基层民意直达权力中枢的快车道。方便民众通过网络参与反腐败斗争，值得充分肯定。 三、“人肉搜索”对于网络反腐存在的问题 人肉搜索导致当事人的姓名，身份，家庭地址等个人资料被广泛公布。因其侵犯隐私权，而常与所在国的法律相抵触，因此受到一些人的批评。在此过程中不可避免的会侵犯到当事人的人格权等一系列权利，如网民情绪化宣泄、侵犯公民隐私权、恶意诽谤诬陷等现象。相关部门应加强有关制度建设，依法规范互联网信息发布行为。