学术调研
调研09-47期
法 院 调 研 第47期 西昌铁路运输法院 2009年11月23日 建设工程优先权主体问题研究 刘成德 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定在理论界被界定为建设工程承包人享有的“法定抵押权”、“抵押权”、“留置权”或者“优先权”等，本文权且称为“建设工程优先权”。该规定在一定程度上为建设工程承包法律关系中居于弱势的承包人撑了腰，可以缓解他们被长期拖欠工程款的压力，但由于法律规定过于原则化，从而在审判实践操作中产生了很多的争议，甚至导致有的法院在适用上望而却步。最高人民法院于2002年6月20日适时地出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号（以下简称《批复》），就优先受偿权的一些问题又做出了较有操作性的规定，但由于该司法解释仅是针对下级法院的请示所作的批复，并且聊聊三百余字也难免有失周全和具体。 此后，专家学者们发表了大量的研究建设工程优先权的文章，以此为题的硕士、博士论文亦为数不少。这些文献对建立我国建设工程优先权制度提出了很好的建议，有些观点已在司法实践中所借鉴和吸收。但一方面，毕竟这些论文、著作理论性过强，缺乏中国的司法实践的针对性；另一方面，这些论文研究的方面过窄，仅仅是针对建设工程优先权的性质以及《批复》规定的五条内容进行研究。基于这样的理由，笔者拟结合司法实践谈谈自己关于建设工程优先权主体问题的一些看法。 一、现行立法对主体的规定 我国现行立法中建设工程价款优先权的法定权利人是“承包人”。根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《批复》第一款规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 从上述法条不难看出《合同法》和司法解释均规定建设工程价款优先权的权利主体是“承包人”。由于建设工程承包合同关系，从形式上看，有总承包、承包、合法分包、肢解分包、劳务分包，还有转包；从效力上看，有有效的，也有无效的，甚至还有效力待定的；从与发包人的关系上看，有直接的，也有间接的。这种类别的多样性导致了实务中对享有建设工程价款优先权的“承包人”的理解多样性。有人提出只有直接与发包人签订合同的主体才是法律规定的“承包人”，才享有建设工程价款优先权，强调关系的直接性。譬如如果工程是总分包，发包人、总包人、分包人三方共同签订建设工程合同，那么总包人、分包人连带享有优先权；如果总分包与发包人签订合同，总分包人与分包人再签订合同，这种情况下如果发包人将工程款给了总包人，总包人没有给分包人，则分包人不享有优先权。有人提出无效合同的承包人取得的不是工程价款，而是折价补偿金，因此不能享有建设工程价款优先权，强调了关系的有效性。也有人主张较为宽泛的主体范围，认为只要是为建设工程履行过义务，包括提供过勘测、设计、施工劳务的总承包、分包、劳务分包、转包人等，只要该主体没有得到或者没有完全得到工程价款，均可享有建设工程价款优先权。 研究分析以上这些不同的观点，我们不难发现：（1）“强调直接关系”的观点，片面地注重了建设工程价款优先权人与发包人关系的直接，却忽略了建设工程价款优先权产生的逻辑前提。建设工程价款优先权产生的逻辑前提是建设工程价款优先权人在履行合同的过程中，将自己的劳动和建筑材料物化在建筑产品之中，权利人的劳动是建设工程产生的前提，从而形成了一种与建设工程紧密相连的关联债权，应当较其他请求权应当更为优先。因此在有总包和分包的关系中，分包人应当比总包人更有资格先行享有建设工程价款优先权，而不是相反。（2）“强调有效关系”的观点，未充分把握合同无效的返还原物处理原则，折价补偿实际是返还原物的特殊形式，也没有充分考虑建设工程施工合同的特点，合同无效后折价补偿的标的物仍然是承包人劳动和建筑材料物化的建筑产品。因此可以根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，建设承包合同确认无效后，建设工程质量合格或者经修复合格，可以参照有效合同来处理，无效合同的承包人享有建设工程价款优先权。否则，容易导致建设市场的平衡。（3）“宽泛主体范围”的观点，虽然注重了各主体与承包合同的关联性，均在一定程度上有劳动和建筑材料物化为建筑产品，但并不完整，特别是各主体在享有建设工程价款优先权上是否有先后性。 二、司法实践中存在的有争议的主体问题 1、勘测、设计的承包人是否享有建设工程优先权 勘测、设计的承包人是否是建设工程承包权的权利主体？在此问题上也有争议，有学者主张勘察合同、设计合同的承包人的工作通常在工程开工之前已经完成，并非直接物化到建设工程之中，他们不能享有优先权，只有施工合同的承包人才享有就建设工程优先受偿的权利。 笔者认为，根据合同法第二百六十九条的规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，勘测、设计的承包人应属于建设工程的承包人的范畴，勘测、设计承包合同仍适用合同法关于建设工程承包合同的规定，提供勘测、设计人的劳务也是建筑产品在物化过程中不可或缺的，这种无形的劳动甚至引导甚至决定着施工人劳动的进度和质量，建筑产品的形成过程，同样是勘测、设计劳务物化的过程。对于建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，最高人民法院的司法解释应当与法律的规定一致。但是，工程中的监理合同和承包商与供货商签订的材料设备供应合同不应该包括在内。 2、合法分包、劳务分包的承包人是否享有优先权 建设工程的分包人、劳务分包人是否是建设工程价款优先权的权利主体？有学者提出只有直接与发包人签订合同的主体才是法律规定的“承包人”，才享有建设工程价款优先权，强调关系的直接性。譬如如果工程是总承包，发包人、总包人、分包人三方共同签订建设工程合同，那么总包人、分包人连带享有优先权；如果总包人与发包人签订合同，总包人再与分包人签订合同，这种情况下如果发包人将工程款给了总包人，总包人没有给分包人，则分包人不享有优先权。持这种观点的学者的理由有：一是因为合同法第二百八十六条的规定限制了权利人仅为“承包人”，不包括分包人或者劳务分包人；二是因为发包人将工程款给了总包人，发包人在建设工程上已经没有任何债务。如果总包人没有将工程款给分包人或者劳务分包人，分包人或者劳务分包人还享有建设工程价款优先权，就势必导致发包人在没有债务，也不是在自愿的情况下，还以自己之物为他人债务承担责任，加大了发包人的责任，于发包人不利。