学术调研
统计分析 审判调研 典型案例
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2020-09
以个人征信报告为切入点谈征信信息的法律保护
论文提要: “征”是指征集,采用;“信”是指你诚,我信。简单来说,“征信”就是证明一个人的可信赖值,然后在以其信用信息公开、共享与应用为基础而建立的社会信用体系被运用和评价。大家最直观的关于一个人“征信”最重要的载体就是个人征信报告。一份2页纸的个人征信报告对一个人的生活工作至关重要,其中包含了重要的法律权益。本文从解读个人征信报告构成法社会视角,分析了信息主体遭受法益侵害时所面临的问题和挑战,并结合国内外的相关立法理念、监管举措,法规保障,实现我国个人征信立法的完善及信息主体的法益保护。全文共计9551字 主要创新观点:校园套路贷、个人信息泄露或被倒卖等事件频发,个人权益被侵害,现有的法律制度跟不上征信行业的发展速度,征信运用与管理中“乱象”丛生。本文将分析以征信报告为载体的个人征信中蕴含的的法律权利,并且结合相关案例看现在面临的司法困境。并借鉴他国经验,提出我国个人征信的保护方面的提出一点法律建议:完善相关立法,提升立法层级;提升行业自律性,发挥行业协会优势;加强互联网领域个人征信的监管;加强侵害个人征信权益的责任追究力度等。最终形成征信行业良性发展与个人征信信息有效保护的良好局面。以下正文: 引  言“征信”被运用到各行各业中,成为评价一个人信誉度的重要标尺。但是“征信”行业在如此快速的发展过程中,存在很多问题,例如相关的法律制度的更新跟不上“征信”发展的速度等。个人对于征信在很大程度上也属于知道概念的多,真正了解的少,对于一份简单的征信报告中蕴含的法律权益可能知之甚少,只是概念上知道“很重要”。近年来,信用卡诈骗、校园套路贷、个人信息泄露或被倒卖等事件成为公众视野热搜,因个人违约行为及征信机构基础信贷业务系统设计、制度规范、人员操作及数据报送环节等方面存在的问题尤为突出,成为征信运用与管理中的“乱象”。而体现在司法领域上,就是以民间借贷纠纷、金融借款纠纷、保险合同纠纷、信用卡纠纷及担保合同纠纷等类型的金融商事审判案件。所以本文将具体分析征信报告中蕴含的法律权利,并且结合相关案例看如何应对这些法益被侵犯后的维权,以期能为个人征信的保护提出一点法律建议。一、征信发展历程目前,我国征信业主要以中国人民银行征信中心运营的国家金融信用信息基础数据库为基础、以政府为背景的征信机构为主导、各种商业运营征信机构共同协作的多元化发展格局(如图1)。征信行业发展历程分为探索、起步、发展、市场化等四个阶段。(一)探索阶段20世纪80年代,国务院首次提出“社会信用”概念,开启了我国征信体系的探索之路。1995年,我国对外经济贸易部计算中心试探性与国际征信机构邓白氏公司(Dun & Bradstreet,D&B)合作,相互提供中外企业的征信报告,以此来满足涉外贸易往来企业征信信息的需求。起步阶段。1997-1999年,我国率先在上海开展个人信用联合征信试点后成立上海资信有限公司,标志着我国征信服务实现重要突破。2002年,银行信贷登记系统建成地、省、总行三级数据库,实现全国联网查询,我国征信业逐步走向正规。[1]发展阶段。以人民银行未建立主体建立的个人信用信息基础数据库运行,弥补了我国个人征信业的空白。2013年3月,《征信管理条例》正式实施。为细化监管措施,规范行业准入门槛,央行出台配套制度《征信机构管理办法》,标志着我国征信业从此步入有法可依的轨道。                                           市场化阶段。2015年8家市场化征信机构[2]成为个人征信试点机构资格,征信体系开始了公私并存的时代。 2018年5月,被誉为“信联”的百行征信挂牌运行,弥补了央行征信数据未能覆盖的领域,标志着我国的个人征信体系形成公共征信与市场化征信并存的双规制体系。[3]二、个人征信报告的维度极大扩展在个人征信报告内容上主要包括:个人基础信息、个人信贷信息、信用卡及互联网金融等消费信用信息、行政许可与法院强制执行信息、公共事业缴费信息等。这些个人信息中蕴含着大量的个人征信权益。迄今为止,征信系统已经进入了第二代,二代征信报告与原有的征信报告在内容上更为详细,涉及也更为广阔。在第一代中逾期、呆账等信用记录保留的年限为2年。而现在规定自中止之日起保留5年,征信有效期内保留时间越长,可以让一个人的信用财富得到更多的积累。长久的良好的信用可以一个人被更好的评价,从而更容易的获得融资机会。但是事由两面性,这也就让个人的必须更加注意自己的征信记录,否则将会影响个人的工作生活。显示“共同借款”。现有征信体系下,假离婚来获取购房资格,享受购房优惠等也将成为历史。因为夫妻双方征信均体现负债,夫妻即使离婚后,非主贷人再次购房仍认定为有房有贷。规定各机构采集时间。征信信息更新时间由原来的一个月或更久精减到采集时点为“T+1”模式报送数据,随着现在数据信息更新的不断加快,你今天的违约行为明天就会体现在征信之中。所以现在打车爽约、网点差评等一些在平时不容易被注意到的事情也变得至关重要,因为它们很可能成为信用“污点”,影响买房等大事。体现分期时间和分期金额。这也将改变以前将车贷、装修贷等本属于贷款的科目划分信用卡分期的历史。之前这些情况不算负债,不影响房贷等的申请,而现在这些贷款都将计算入贷款总额。现在很多购物平台、金融APP都提供一定额度的小额贷款,这些也都将计入一个人的贷款信息。很多银行规定每月的贷款还款不超过收入的60%,所以贷款需谨慎,不然一不小可能就会在买房等真正刚需贷款的时候遇到麻烦。完整信息采集范围。以前信息采集少且不完整,目前则要求完整展示个人基础信息及配偶信息,手机号码和居住地点等信息都不会被遗漏,变化过程也会被记载。信息维度空间极大的扩展,从消费平台可获取个人消费者偏好、消费习惯等,从社交平台可锁定用户的社交圈,定位人际关系,从互联网金融平台可获取客户风险承受能力等级、金融理财投资方向等。而与此相对于的是,我国征信行业现有格局,在落实个人信息保护基本制度要求上,征信系统坚持目的性原则、数据质量原则、数据安全原则、主体权益原则、依法合规原则。三、国内外征信业立法概况 随着互联网大数据技术的发展,国际上推陈出新的规则以及目前我国个人征信业发展现状,使得本已处于较低法律位阶的难以适应新形势要求。基于此,适时推出符合中国国情的个人征信及个人信息保护的法规至关重要 。(一)我国征信业立法现状就现在的情况而言,我国征信业虽然呈现一个高速发展的态势,但是从本质上来说还只能算是初级阶段。正是由于征信越来越重要,在个人生活中的更多的被需求,相关问题和矛盾不断的显现出来,所以关于个人征信保护的问题越来越被人们所关注。但是对于此的相关的立法还有待于完善,相关法律的位阶较低。2013年,《征信管理条例》(以下简称《条例》)正式实施,配套制定部门规章以及地方法规,构成我国征信领域最主要的法律规定,旨在加强对金融业征信领域和商业征信领域的监管及信息主体权益保护。该《条例》规定信息主体将享有的权利,同时也对征信信息的采录、运用等进行了规章制定,享有五项基本权利,同时制定了征信信息采集、查询、使用等相关征信业务规则。其中最重要的一点就是规定了采用非法手段取得个人信息,或者非法销售个人信息等侵犯个人信息权益将要承担相应的法律责任,明确了非法获取和出售个人信息等行为的法律责任。除此之外,在刑民等其他领域的立法中也有关于此的相关规定,但是较为零散。2015年8月,《刑法修正案》(九)第条,其中修改扩大犯罪主体的范围及扩充侵犯个人信息行为的范围。2017年5月,最高院、最高检察院联合发布《关于办理侵犯公民个人信息形式案件适用法律若干问题的解释》,首次明确将个人信息保护上升到财产信息同等重要的地位,并在定罪量刑上对标相应刑罚。[4]其次规范互联网运用方面的《信息安全技术个人信息安全规范》,我国现行的个人信息安全国家标准,被英国《金融时报》评价为亚洲数据保护的倡导者。[5]同时地方制定相应的为的地方规章以强化对行政管理社会信用体系建设领域与商业征信领域的社会信用体系建设模式,探索新的符合经济发展需求。如上海市采取“政府+市场”双轮驱动的发展模式,浙江省阿里征信模式、宁夏市“立信+竞信”绿盾征信创新模式等。(二)国外的立法现状1.美国信用立法体系拥有百年历程的美国已经形成了较为成熟的市场化征信体系。在企业征信领域,有穆迪、标普等具有世界级影响力的信用评级机构为上市公司提供征信服务,也有邓白氏这类老牌征信机构为中小企业提供征信服务。[6]近年来,为适应互联网时代个人征信数据化发展趋势,美国针对个人信息保护不断推出新规定。例如,2017年5月至7月,美国艾克公司网站遭受黑客攻击,导致8700万人的重要身份信息及后台数据库表信息被窃取。为此,2018年6月,美国加州会议通过《加州消费者隐私法案》,该法案旨在对征信机构如何收集、使用和披露数据的进行监管,对违反者予以量刑定罪,恰恰抓住了保护个人数据,取得了核心成效,值得我国适当借鉴。2.欧盟公共征信模式 公共征信系统主要由德意志联邦银行承担,其任务是为银行信贷机构与金融机构提供服务,并在法律允许的范围内对社会和私营征信机构披露公共信息。[7]私营征信机构主要在一些垂直领域从事信用调查和咨询工作,并根据客户的需求提供服务。3.日本行会征信模式日本采取的是严格保密用户的信息,并且不带有赢利的性质。征信业管理方面,基本上是由行业协会代替政府监管,会员制下的私营征信机构严格遵守行业自律管理规定。四、个人征信所包含的4大基本权利2018年以来,《中国之声》等多家媒体先后报道了多起由互联网金融消费贷款、大学生校园贷、信用卡纠纷等引发的个人征信信息异议的典型案例,得到社会学术各界的广泛关注。新形势下法院金融商事审判工作中,涉及征信领域信息主体的法益保护提出了新的要求。目前,我国个人征信权益保护的法律权利,具体内容表现为信息主体的同意权、知情权、重建信用记录权以及司法救济权这4项主要权利。[8]基于此,本文具有代表性的法院金融商事审判案件入手,探讨这4项权利的具体内容和维权方式等。(一) 同意权。同意权[9]是指信息主体授权给相关的征信机构查询其个人征信的行为,并指定使用用途的权力。在现阶段,赋予信息主体同意权即是我国征信立法为实现隐私保护与征信效率之间的平衡和良性互动所做的制度设计。这些条件的设置使同意权与知情权有了更加适洽的联系,体现出知情同意的特征。【基本案情】2018年10月,陈某去某银行申请住房贷款,该行经过审核拒绝了陈先生的贷款需求,其理由是陈先生的个人征信报告中,“机构查询记录明细”一栏记录了多个网贷消费平台以“贷款审批”为由的查询记录,查询次数多达十几次,甚至多笔贷款均显示“未审批通过”,导致陈某的征信综合信用评分较低,于是该银行推断出陈某因资金链暂断,财务状况欠佳及还款能力不足为由拒绝贷款申请。后续,据陈某回忆,称自己的确在手机上注册过类似互联网金融消费贷款,填写了个人基本信息,也点击了APP“同意”按钮,但陈某多次强调自己并未详细阅读该协议内容,对协议条款中提到会将该笔贷款信息报送至人行征信系统,陈某表示更不知晓,至于自己为什么会点击查看呢?只是因为“出于好奇”想查看给予的授信额度,并非真正地需要贷款。   【案例分析】互联网金融业务引发的个人征信涉及法律纠纷并非个案,从上述案例来看,大部分人多年养成了怠于细看合同内容和急于享受签约后服务的惯性,主要倾向于只看合同标题、忽视合同内容而直接点击“同意”勾选签订合同,并非真实意思表示。[10]“知情同意”规则在保障征信权益方面发挥着至关重要的作用,而部分互联网金融APP在涉及征信权益事先告知方面,将先关的授权协议往往采用隐私声明或者概括授权的方式来突破“知情同意”规则。以大多数人心理活动来解读,都不会详细阅读和理解这些协议条款,一旦同意也并不知晓后续会对个人征信产生风险。从某种意义上讲,这类协议实则为征信服务合同关系,属于是格式合同或电子合同,订立合同的一方利用其优势地位,往往制定有利于己的条款。个人在作出同意采集决定时,只能同意,不能更改,并未遵从《合同法》所规定的“当事人平等原则、公平原则及自愿原则”。但是在这种情况下,个人的征信权益即使被损害,个人也很难察觉,只有遇到贷款被拒等情况才会发现自己的征信已经出现了问题,并且产生了不利后果。此时征信主体的维权也十分困难,举证上存在困境,例如难以证明对方存在过错等。而且存在责任主体难以认定的问题。例如案例中就是多个网贷消费平台的查询导致陈某被银行判定个人征信存在风险,此时多个网贷消费平台谁该为此承担责任,比例是多少就很难考究。陈某被银行判定个人征信存在风险这个虽然严重影响了陈某的生活,但是要具体认定损失有多少也难以量化。这些问题都是个人征信主体同意权面临的挑战。(二) 知情权其设置主要是为保障信息主体有权获取信用信息记录,具有征信产品及使用信息的调阅和知晓的权限。针对到本文主要就是指征信信息内容从何而来,征信报告信息完整正确与否,征信报告为谁所用等?相关情况信息主体是否了解?是否知情?    【基本案情】小张是一名大三在读学生,为了应对雅思顺利通过考试,她花费了近4万元参加培训班。为自己的缓解资金压力,嚣张就是了机构的相关人员的采取了分期付款方式。每月只需支付大约1200元就可以付清全部学费。于是销售人员利用小张手机下载“分期付”APP,填写个人信息并绑定银行卡,在全程不到5分钟的过程中,销售人员多次强调每个月必须按时存钱,否则该机构将中断培训。后来前3个月还能正常上课,到了之后几个月就基本就约不到课了。小张最后了解到参加的培训机构已经倒闭,剩余课程已经无法继续。小张表示,因课程不能上,于是决定不再偿还贷款。同时,向该区人民法院提起诉讼,要求培训机构退还其未消费费用并支付违约金。【案例分析】在本案中,机构工作人员存在混淆视听的嫌疑,他将“培训贷”说成是“分期付款”,然后“代客操作”,在消费者不了解的情况下签订贷款合同,侵害了信息主体的知情权。此时,消费者产生了你提供一期服务,我付一期培训费的错误认识,而忽略了其实际上是进行了一笔贷款操作。在贷款到账的时候培训费实际就已经全额缴纳给了培训机构,消费者与贷款平台之间是形成了一个独立的合同关系。但是基于错误认知,消费者在培训机构倒闭后停止付款,此时针对于贷款平台来说,培训消费者就属于违约方,其逾期等信息也会进入个人征信之中。2019年,广东省消委会系统共处理教育培训服务投诉17611件,占共投诉量的4.71% 。[11]以北京地区为例,进行类案检索,可以发现 “培训贷”案件略呈上升趋势。除此之外,“兼职贷”“创业贷”等各种贷层出不穷。一方面要让信息主体理性对待,警惕诱导式营销,提高法律意识;另一方面也更为重要的是加强监管,完善法律,明确相关主体的责任。(三)信用记录重建权指信息主体有权重塑自己信用的权利。现有的情况下5年是一个信用重塑的重要期限。简单的理解就是如果信用主体产生了影响信用的问题,并被计入征信报告,征信主体想要消除这种影响,就需要采取相应的措施,例如还本付息,然后在好好经营自己的信用。5年以后,信用主体就可以重建自己的信用体系。在此时5年就相当于信息主体违反征信行为的影响期。上过征信系统“黑名单”并不意味着以后无法再获取金融业务。还是需要给以征信主体一个改过自新的机会。【基本案情】2008年,长沙某银行向原告刘某发放贷款人民币十三万元,之后刘某开始还款,于2011年1月还清。刘某认为此时已经了解,但是5年后刘某向其他金融机构申请贷款时被拒绝,理由是其名下这笔贷款还存在,并未消除。银行无法判断他的具体征信情况,基于资金安全考虑拒绝再次贷款给刘某。刘某随想原贷款的银行申请,希望其解决这个事情,但是银行以自己没有相关权限为由拒绝了刘某。万般无奈之下,刘某将原贷款银行告上了法院。审理中,一审法院认为原告征信报告中的涉案金额信贷信息状态即使未显示“逾期”字样,但客观上导向其他金融机构在审查时对其个人信用产生怀疑,影响原告的信用评级,其次,长沙某银行以不具有删除信用信息资格为由主张不构成侵权的理由,欠缺法律依据。刘某的诉讼请求被支持。银行方不服一审判决申请再审,中院作出再审审查与审判监督民事裁定书(2019)湘01民申92号:驳回其再审申请。【案例分析】以5年作为信息主体征信信息重塑的一个时间节点,是否合理需要实践和探讨。但是在没有对此没有一个更为合理的设定的情况下,相关的金融机构就应该遵守相关的监管规定。因为对于个体而言,征信信息具有十分重要的价值,影响其买房、就学、工作等方方面面。金融机构作为相关信息的提供者,加强自身信息提供的准确性与及时性,减少错误信息的提供,是金融机构义不容辞的义务。不能因为其的错误或者是内部操作流程的不完善,影响到征信个人的权益。上诉案例一样,相关银行虽然没有提供错误信息,但是没有及时的进行后续处理,让信息主体的信用重塑权没有得以实现,最终影响到信息主体的贷款,并造成了损失,银行就需要承担相应的赔偿责任。(四)司法救济权个人征信救济权渠道包括异议权、投诉权和诉讼权,其内容从信息错误更正、信息犯罪、监管措施等方作出规定,对异议处理就不满意可通过行政投诉或司法诉讼程序来维权。【基本案情】2013年陈某在甲银行某营业网点申请办理金融理财金卡(信用卡)业务 ,同意接受《甲银行理财卡领用合约》和《甲银行理财卡业务收费标准》,并签字确认全部内容。同年8月,该信用卡被消费13000元,签字显示为“宋某某”。但是陈某并不知晓该笔消费,接到银行对账单后,陈某才发现此笔消费,并采取了相应措施。陈某先立即致电甲银行客服申请止付,后向公安机关报案。经该支队调查发现,陈某持有的甲银行信用卡有被不法分子复制并盗刷的嫌疑,但并未得到最终确认。此后,由于相关交易存疑待确认,甲银行还是将不良信息计入了陈某的个人征信之中。陈某起诉至法院1要求甲银行撤销该笔征信记录。经历了一审、二审,法院最终判决撤销这笔不良记录。【案例分析】个人征信对个人至关重要。上述案例陈某在征信权益可能受损时先是向相关金融机构提起了异议,未果后采用法律途径,这些都是他采取救济的方式。陈某经历一审败诉、二审改判后,达到了较好的结果主要是此笔交易确实存疑。在没有定性的情况下,秉持着审慎的原则,金融机构不宜轻率将这个纳入个人征信报告。陈某在此时暂时不支付此笔欠款具有正当理由。四、个人征信权益保护的几点思考通过个人征信中包含的同意权、知情权、重建信用记录权以及司法救济权这些权利的分析,以及涉及的相关案例,笔者对个人征信权益的保护产生了几点思考。(一)完善相关立法,提升立法层级鉴于现实条件下,关于征信的立法还不完善,民事、刑事、行政、征信市场、互联网金融等领域的衔接与权责划分也不明确,尚未形成全面的法律体系。现有的法律法规中也缺乏切实可操作的实施细则。征信的重要性越来越凸显,对人们的日常生活产生的影响无论从深度还是广度上都极大延伸,对征信权益的更强有力的保护需要提上日程。全面的个人征信信息保护法被需求。只有完善了相关法律法规,才能真正的保护个人征信主体的法律权益,才能让侵权主体承担相应的责任。才能解决现阶段现在个人信息被侵害后,多数以刑事案件进行处罚,民事案件赔偿缺乏标准等维权困境。[12]个人征信信息的价值化加剧了信息主体个人权利的保护与征信运用者之间的博弈,所有在征信信息保护立法过程中合理的权利边界和控制模式需要合理界定。个人信息自觉与控制不能漫无边际,[13]但是个人信息的保护与信息主体的自决权应该是个人信息立法的核心。可喜的是《个人信息保护法》的制定已经提上日程,希望其能早日出台。(二)加强侵害个人征信权益的责任追究力度我国失信惩戒机制还比较薄弱,全国各省相继也制定违背信用度惩戒措施,但是这主要都是针对的失信主体。这些措施对失信主体产生了一定的威慑力。但是我们可以看到对于个人征信权益的保护力度却是不够的。个人信用信息由于其经济价值,面临着被非法收集、过度收集、不当泄露、违法交易乃至二次开发等问题。但是相关机构侵害征信主体征信权益后成本较低,并不能形成威慑力。例如《征信管理条例》对侵害信息主体权益行为的行政处罚最高金额仅50万元,对侵权行为震慑力度不够。针对个人征信的价值越来越高的情况下,相应的侵权行为也应该付出更多的成本。并以此来引导各方合规操作,减少侵权行为。(三)加强互联网领域个人征信的监管据调查,以短视频、网购、社交等六类APP调用读取联系权限占比超过60%,成为用户隐私侵犯重灾区。尤其是现在购物网站、网络贷款网站等相关的网络服务大幅增加,越来越多的受众选择相应的网络服务。数万亿的网上行为个人信息被档案库和数据存储网站记录,[14]在这个过程中就会涉及很多的个人征信权益保护问题。就像前文提到的第一个案例一样,陈某由于好奇了解相关网站的贷款情况,从而多次操作,虽然并未真正贷款,但是由于每一次的操作都授权给了相关网站对其征信进行查询,导致查询次数过多,最终这些信息都如实的反映在了征信报告中,影响了其信用评价。2020年年初,查处的涉及个人征信权益违规操作的情况就有近百起,涉及很多知名的金融机构和银行。由于这些银行或者金融机构的客户群非常之广,所以每一起的背后都是无数的信息主体个人征信权益的被侵害。现阶段对于这些网站、APP的监管还有很大局限。现有的法规的规定的内容往往局限于简单规定,而在个人信息保护、信息有效共享、个人隐私保护、失信惩戒及司法信息公开等权衡利弊方面则一笔带过。互联网领域关于个人征信保护方面的监管力度远远不够,继续加强。(四)提升行业自律性,发挥行业协会优势个人征信行业的发展已经驶进了快车道,需要相关法律法规的完善。但是市场经济的发展每天都有新变化,法律的制定需要一个相对漫长的流程,所以很可能出现法律滞后的情况。此时可以充分发挥行业协会的作用。行业自律规则可以及时调整,最及时的适应新形势的要求。征信行业的监管难免出现空白地带,行业协会的制约可以有效填补这种空白。行业自律规则虽然是柔性规则,但是如果发展健全,一样能起到规范征信行业良性发展的效果,平衡行业发展与个人征信权利保护之间的关系。结  语征信对个人越来越重要,个人征信的市场价值越来越大,征信行业的发展越来越快。希望相关立法尽快完善,行业监管越来越规范,行业自律规则有效运用,最终形成征信行业良性发展与个人征信信息有效保护的良好局面。 [1]参见眭凌,《中国引航发展的历史沿革和策略分析》,载于《大连海事大学学报:社会科学版》2018年第2期。[2] 8家市场化征信机构具体名单:芝麻信用、腾讯征信、深圳前海征信、鹏元征信、中诚信征信、中智征信、拉卡拉信用、北京华道征信。[3]《“信联”百行征信今日深圳挂牌,三月前拿到首张个人征信牌照》,http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2147253,于202071日访问。[4]李希龙,《谈侵犯公民个人信息犯罪》,载于《天津检察》2016年第3期。[5]Louise Lucas:China emerges as A sia’s surprise Leader on data proteotion :Eurpe’s GDPR rules prompt work to im-prove regulation across the region, Finacial Times,May 30,2018.[6] 参见吕进中,《我国个人征信信息主体权益保护立法路径探讨》,载于《中国征信》2018年第3期。[7] 参见:《国内外征信行业发展现状及商业化模式探究——可信百科创新模式值得关注》,载于《商业评论》2016年第3期。[8]参见杨宇焰、廖卫、彭宇松等:《金融科技背景下个人征信权益保护研究》,载于《西南金融》,2019年第1期。[9] 《征信管理条例》第十九条规定:“征信机构或者信息提供者、信息使用者采用格式条款取得个人信息主体同意的,应当在合同中作出足以引起信息主体注意的提示,并按照信息主体的要求作出说明。”[10]唐伟森:《浅议互联网环境中信息主体同意权的行使》,载于《现代商业杂志》2017年第10期。[11]徐伟伦,《教育培训机构“培训贷”雷区不少 谨防中招》,载于《法制日报》,2020413A2版。[12] 参见吴旭莉,《大数据时代的个人信用信息保护——以个人征信制度的完善为契机》,载于《厦门大学学[13]参见杨芳,《个人信息自决权理论及其检讨——兼论个人信息保护法之保护客体》,载于《比较法研究》2015年第6期。[14]参见迈克尔.费蒂克.戴维.C.汤普森:《信誉经济:大数据时代的个人信用价值与商业变革》,中信出版集团出版2016年版,第5页。作者:张洁 陈辉
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2020-08
“质量差异论”为解释路径看行政违法与刑事犯罪的竞合
“质量差异论”为解释路径看行政违法与刑事犯罪的竞合——以传染病防治法与妨害传染病防治罪的适用衔接为例   论文提要:本文以“质量差异论”的观点来对行政违法与刑事犯罪之间的关系进行厘清,文章从应然层面分析二者之间的违法属性差异,从实然层面以《传染病防治法》与妨害传染病防治罪适用的衔接关系为例进行实践解读。以“质量差异论”的解释方法从理论上弥合立法及实践中缺陷:行政前置以“量”的手段发挥作用,消减刑事法律的不足;“质”作为定罪量刑的手段,对罪名作出实质性解释。同时笔者也把在民意汹涌之下对妨害传染病防治罪的适用进行了延展性思考。全文共9230字。 主要创新观点:1、以“质量差异论”为解释路径来分析行政违法与刑事犯罪之间的竞合关系;2、选择《传染病防治法》与妨害传染病防治罪的适用衔接问题则是紧扣了疫情防治下的卫生行政与刑事关系的热点话题;3、在疫情防控的背景下,在民意汹涌之下,对于涉疫情的相关违法行为和罪名,最需要冷静的进行分析,以适应司法实践适用。  以下正文: 引 言一场新型冠状病毒肺炎疫情,让闲置已久的刑法罪名“妨害传染病防治罪”成为公众关注的焦点,而此罪需要严重的违反卫生行政法规即《传染病防治法》的相关规定作为定性条件,那么存在的问题就在于何种“严重”的行政违法行为才能达到刑事处罚意义上的“犯罪”行为。而存在行政与刑事违法性的状态下,如何从规范性的角度来认定妨害传染病防治罪,也是值得探讨的问题。将行政法处罚违法行为列为刑事法律的前置,保持刑法作为后位手段和处罚严重违法行为的最后防线,并不是我国的独创,行政违法与刑事犯罪之间的竞合关系,在我国司法实践中也并不鲜见,但这种竞合范围的扩大,从而使行政违法和刑事违法者的界限越来越模糊。以妨害传染病防治罪为例,我国《刑法》第三百三十条规定的其定性单元有四[1],均涉及卫生行政部门的相关规定,本罪是结果犯,如果忽略罪状中结果单元要素的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”的表述,罪状中关于定性单元的表述跟行政违法基本上没有区别,而本罪的结果单元却缺乏法律明确规定,这样的模糊表述会导致了执法司法的混乱,容易出现行为人的行政违法被司法机关直接作为刑事入罪依据,任意扩大刑法的处置范围。本文拟对此种适用缺陷,以《传染病防治法》与妨害传染病防治罪的适用衔接为例,对刑事和行政违法性的差异进行厘清,并探究以“质量差异论”的观点来认定刑事违法和行政违法产生竞合状态下,对于入罪的路径选择,以回应司法实践的需求。一、刑事与行政的违法属性差异对于刑事违法和行政违法的差异性问题,在属性的内涵上应作如下理解:行政违法行为不但必然导致行政处罚的后果,也导致引起刑事处罚后果的可能性存在[2],从广义上分析,当存在这种行政处罚和刑事处罚竞合的违法行为时,才会引起本文关于“质量差异论”的讨论。(一)行政违法与刑事违法的“质量差异论”行政违法与刑事违法的“质量差异论”来源于德国学者克劳斯·罗克辛,主张行政违法与刑事违法在违法区域中存在的差别,应区分“质”与“量”。“质”在于对传统的恶性犯罪诸如故意杀人、抢劫、绑架等加以刑事规制,而“量”的差异则体现在社会生活层面的行政法规制度如经济、卫生等涉及集体法益领域[3],因此,在判断二者的界限时,应把握一种质量与数量相结合的思考模式[4], 刑法强调法益在于人身、生命、自由、财产等具体价值的特殊性,这种特殊性的价值与行政利益而言,有一定的重合性,二者并非截然对立,可以相对调和。“质量差异论”学说从法益侵害的角度对于区分行政违法性和刑事犯罪有着相当重要的意义,对于我国的社会治理理念有相当的参考价值。(二)应然层面下行政违法与刑事违法的判断路径以我国的刑事法律体系来分析,行政违法与刑事违法的竞合在于行政犯的领域,所以在二者产生竞合的范围内,对于该违法行为用行政法规或刑事法律评价,从方法上来说,当行政犯的刑事违法性判断从属于行政违法性时,即为“量”的判断;当行政违法行为已经涉及到刑法核心领域中法益的侵害范围或严重动摇刑法法益的基础时,则需要从“质”的角度进行立场判断[5]在“质量差异论”的基础上,当行政违法和刑事违法产生竞合时,其行为的判断路径应采用如下应然路径:1.体系下的法益判断具体而言首先应结合刑法条文中的具体法益进行判断,应综合考虑涉相关法条在刑法分则中的归类位置、在法条体系中的地位、罪状表述所涉及的构成要件及行为结果,同时还需要从社会性出发,考察公众对罪名的认识角度及接受程度,甚至于从社会需要的立场顾及公众感情等,涉及社会生活方面;其次从刑法法益保护与行政法规一致性的考量,具体来说,如果一致即适用“量”来判断行政犯的成立与否,如果不一致,则需要动用“质”的差异进行判断,就会涉及到刑事违法的认识判断;再次,对刑事违法性进行“质”的判断时,就需要通过法益对涉法条进行实质性解读;最后,通过上述步骤,判断行政违法行为符合实质性解读的刑法法条规定,从而最终认定为行政犯。从上述判断路径可以看出,在“质量差异论”的语境下,“量”和“质”的判断同样重要,确保行政违法与刑事违法竞合时适用的公正。2.相对独立的违法性判断从“质量差异论”的判断路径上来说,将对行政犯的刑法违法性判断与行政法的违法性判断互相独立,“在自然犯与法定犯一体化的立法体例之下,……对刑法分则条文必须进行实质解释,充分考虑法条的法益保护目的与法条适用的的后果。对于法益侵害轻微的行为,即使其处于刑法分则条文的字面含义之内,也应当排除在犯罪之外。[6]”其理由在于:(1)刑事法律与行政法所保护法益并不完全相同如果忽略这一点,将二者等同进行违法性判断,将导致刑法的特殊法益保护形同虚设。从本质上讲,行政法规所保护的法益属于公法益,着重于国家调控社会秩序的合法性和合理性;刑事立法所保护的除了侵犯国家利益的公法益范畴外,还有与个人生命、身体、自由、财产相关的私法益。当二者具有同质性,即行政法规所保护的公法益能够还原为刑事法律所保护的法益时,行政违法的判断才能作为“质量差异论”中刑事违法判断前提[7],如果在还原性上出现障碍时,保障刑事违法的独立性判断,才能保证刑事立法对特殊法益的保护,避免刑法初值范围的不当扩大。(2)从行政法规的目的性而言将行政违法判断取代刑事违法判断,不利于刑法适用的稳定性。正如前文所述,行政法规着重于国家调控社会秩序的合法性和合理性,稳定性对于行政法规而言并不是首要考虑的因素,因为管理对象及社会形势的变化决定了管理方式的调整,从而实现行政秩序的要求,因此,行政法规的稳定性只是一种相对稳定,所以在这个层面上,行政法规不适合刑事法律的法安定性要求,如果将刑事违法的判断完全从属于行政违法,那么行政违法判断的调整必然会影响刑事违法判断的稳定性。(3)刑事违法性判断的相对独立并不一定需要完全适应于法秩序的统一确保统一的法秩序行使,其目的在于通过法律规范向社会公众作出行为指引,该行为指引要求明确性、统一性而不能互相矛盾[8]。因此,法秩序的统一或者“法的指引作用”并不限制不同的法律规范在各自不同的框架内进行体系解释。从刑法的角度来说,同一行为在不同场合、不同对象作出不同解释是为了协调刑法整体的统一,也是完全必要的[9],当行政法规与刑事立法关于中所涉及的相同法益保护内容,如果通过刑法的实质性判断,与行政法规的规定不一致并不影响法秩序统一性的要求。综上所述,对于行政犯的司法认定中,其判断路径应遵循从“量”的判断到“质”的判断, 强调行政犯的违法行为中对于法益侵害的认知,从而判断是否具有刑事违法性,从而避免在司法实践中对于行政违法性直接以刑事手段进行处罚的不当现象,维护公民对法秩序的基本信赖。(三)《传染病防治法》与妨害传染病防治罪适用的衔接关系下的实然运用对于在司法实践中如何运用“质量差异论”对《传染病防治法》与妨害传染病防治罪适用的衔接关系,笔者通过最高人民公布的典型案例的具体判断加以分析,以明确从“量”到“质”的实然运用。最高人民法院所公布的妨害传染病防治罪典型案例有以下共同点:从类型化判断来分析,被告人拒绝配合卫生防疫要求,隐瞒真实的行动轨迹,在人流量较大的公众场合初入并接触多人,使卫生防疫和疾病控制部门无法开展防控工作,违反了卫生防疫行政法规的相关规定,引发传播或者有传播的严重危险。1.对案件个别化判断差异也比较明显首先、关于本罪的“妨害”语意的认识,各地法院认识不同,主要的表现为“隐瞒重要疫情地区旅居史,出入公众场合”、“隐瞒重要疫情地区旅居史,经营公众场所”、“非法收治发热病人”等,由于刑法对本罪的规定及相关司法解释均未对对刑法第三百三十条第(四)项的具体情形作出相关规定,在司法实践中留下了自由裁量的空间;其次是侵害法益的程度不同,由于本罪罪名长期处于“闲置”状态,对于入罪的侵害法益程度,无论是法学理论和司法实践,都没有相关的案例数据量支持,在典型案例中,有涉及行为属于涉及公众场合,人员流动性大,有行为涉及人员众多,二者的侵害法益明显就比单纯造成的人员感染的侵害法益要更大;再次在具体的刑罚上,量刑与法益侵害危险的大小并不完全匹配,由于各地法院的认识不同,出现了类似于同案不同判的争议,也影响了公众对于司法公正的认识。疫情让本罪走到了前台,由于判例的缺失,无法与成文法形成互补融合,由于成文法本身的特点,法律适用难免会出现抽象化概括化,无法精准定位刑事立法的规范语意。以本罪最高法院选择的典型案例而言,类型化的案件事实要素,裁判结果却大相径庭,这对民众对本罪产生模糊认识。另一方面,成文法更多重视法律的普遍性,忽视疑难案件的“个性”,完全依赖法官对法律规范的自由解释,也会造成裁量权滥用的风险。2.疫情期间,本罪适用上的模糊疫情期间,本罪的适用会可显见的增长,同时,对于本罪构成要件的要素规定模糊不清,很容易引起认定的随意性,导致自由裁量权的滥用,同时,基于本罪属于危险犯,其罪行的性质也使得本罪在司法认定上也给予了法官更多的自由裁量空间,危险犯在认罪标准具有高度的抽象性,司法裁判对规范的犯罪成立要件和具体案件事实要素的对接,对接成功犯罪成立,对接失败排除犯罪[10]。抽象危险犯还有个特征是行为符合构成要件,只要存在该行为确有危险性存在,法官无需考虑情节直接予以认定。如果在司法实务中,对本罪的入罪标准统一考虑罪名中“妨害”语意和罪状的具体表现,则可能有效的防止裁量权的泛化。3.以“质量差异论”的解释对典型案例进行分析以田某某犯妨害传染病防治罪一案为例(山东省成武县人民法院(2020)鲁1723刑初49号被告人田忠占妨害传染病防治罪,从刑法中的教义学上分析,田某某构成妨害传染病防治罪并无障碍,对于其犯罪构成,并不是本文的研究范围,故不再赘述),应先对刑法规范中妨害传染病防治罪所保护的法益加以分析,妨害传染病防治罪归属于“妨害社会管理秩序”的条目之下,法益属于公法益范围,是国家对于传染病防治的管理制度,同时在保护国家的传染病防治公法益的层面之外,还有一层对公民的身体健康的保护。在对罪名中表述的“妨害”文义进行实质解释,即以刑法规范的角度对“妨害”的概念进行限缩。“其构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素,”,在“质量差异论”的“量”的判断上,本罪的刑法体系已经直接搭建完成,在刑法中条文中明确“量”的判断这个“量”是以法律形式体现的,也就是《传染病防治法》,该法也是妨害传染病防治罪“援引相关国家规定并据以判断行为违法性”的依据。在“量”的判断维度中,以《传染病防治法》作为妨害传染病防治罪的违法性判断基础,同理,对本罪的犯罪构成也是从前置《传染病防治法》中进行理解,《刑法》第三百三十条的“妨害传染病防治罪”的罪名及罪状表述直接来源于1989年《传染病防治法》,自1997年以来并无变化及修正。在2020年疫情爆发之后,最高人民法院出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》也仅仅是将罪名及罪状形式重新阐述了一遍,亦无实质性改变,最新的《刑法修正案(十一)》草案对于此罪倒是有修改之意,但毕竟也只是一种可期且不可预料的未来,并不能解决眼下的近渴。二、“质、量”作为手段的弥合(一)行政前置以“量”的手段发挥作用以消减刑事法律的不足从“质量差异论”的解释路径来看,“量”其实可以从某种角度上体现了刑法谦抑性,“刑法过分工具主义化必将导致国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利与自由的严重萎缩.”。把行政法律体系作为“量”的手段发挥前置作用,本身也是有基础且有优势的,我国的行政法律体系对应疫情有较为完善的规定:如规定“自然人接受疾控、医疗机构有关传染病的调查、检验、隔离治疗等防控措施/”、“必须服从所在地人民政府及相关部门的决定、命令并配合其依法采取措施0”作为法定义务;同时规定“散播谣言、谎报疫情及其他扰乱公共秩序的行为”“违反国家规定,携带、使用、处置传染病原体等行为1”都将面临的行政处罚,由此可见,对疫情下越轨的社会行为处置,还是以考虑行政措施优先,只有当行为的法益侵害性严重或具有相当程度的社会危险性应受到刑罚方可进入刑法的范围之内,即 “非常时期犯罪边界的外溢可能将未必违法或轻微违法的行为定性为犯罪”。那么,基于“量”的判断,某些涉疫情的刑事案件中,行为人的违法行为认定,一律按犯罪入刑处罚确有不当之处,笔者认为这样的一刀切无法体现刑法的谦抑性,刑法并不是万能的,运用行政法的手段和措施即可处置的行为动用刑罚手段有过重之嫌,直接以行政处罚即可,这样不但能最大限度发挥行政法规的作用,还可以保持刑法作为后位防线的本色的同时弥补刑事立法上的不足。(二)“质”的手段还需对罪名作出实质性解释将入罪量刑作为“质”的手段,就会涉及到如何解释罪名的问题,那么是否需要达到“质”的要求,就需要对关键问题进行实质性厘清。这个关键问题,笔者认为即对“甲类传染病”和“妨害”的实质解释应慎重扩张。“罪名用语通常取材于罪状……但截取罪名容易出现偏离文本、抓错实质的问题2”,我国的刑法体系采取了“司法罪名”基础表现形式,即刑法分则并不直接载明罪名而通过司法解释来确定具体罪名。一方面,从质量差异论学说本身的观点,还是从“量”到“质”的解释路径上来分析,以行政手段对达到“量”的行为进行处置,以刑罚手段对达到“质”的行为进行处罚,是对刑法谦抑性的调整,从这个角度上说,从“量”到“质”也是一种法律解释,“法律概念被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具3”,法律概念的不明确会必然引起对罪名及罪状表述中的诸如“突发性传染病”、“妨害”等此类规范性构成要件要素解释的必要性,解释就是为了理清 “在讨论该规范对此类案件事实是否适用时,规范文字变得有疑义4”的问题。对于作为法定犯的妨害传染病防治罪而言,“法定犯实际上是行政违法行为的结果加重犯或者情节加重犯5”,这实际上从法律规范上肯定了从“量”到“质”的差异,但是在前置法即《传染病防治法》中却没有找到“新型冠状病毒肺炎”入罪的依据,对于新冠病毒的“预防、控制措施”并不能直接决定该类传染病的管理,传染病存在的危险只取决于专门机构的界定,而不应当视其防控措施如何严厉,正如我们用牛刀杀鸡,也不能让鸡变成牛。因此还是需要做更深入的解释,这怕是不仅仅是通过法律解释来完成,而必须于诉诸法律的修订。另一方面,《意见》将“甲类传染病”解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”也体现了从“量”到“质”的差异调整过程,“甲类传染病”的限定即为表明造成了严重程度的危险,刑法方介入,如果扩大“甲类传染病”的范围或不当解释,反而可能带入“质”“量”不分的过度刑罚化,这样,能够在疫情期间根据行为的性质进行判断、作出及时有效的应对措施,又不违反罪刑法定原则。(三)相关法律的修正角度在疫情防控的严峻形势下,通过修法程序来解决法律规定的缺陷和空白点不太现实,可以通过以刑法修正案的方式来实现。(刑法修正案十一已经将妨害传染病防治罪的罪状纳入到了修法内容,也印证了笔者的观点)。具体而言,以“质量差异论”的阐述角度出发,修法的方案选择有二:首先“量”的角度,对《传染病防治法》中可能追究刑事责任的情形进行重新构造,以符合妨害传染病防治罪的具体情形为目的进行整合,如增加“未按要求报告或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情,造成传染病传播、流行或者其他严重后果的”列入罪状,这样是将行政前置法中的“量”扩充为刑法处罚的“质”;其次直接从“质”的角度,以空白罪状和具体案件相结合的方式,对罪状采取列举加概括的立法模式,文字表述上仍然保留解释空间,这种详细列举又辅之以概括的兜底规定,是在明确条文内容和法律适用之间作出折中性的平衡。从司法实践上分析,要求司法人员在解释本罪中情节的含义时应当保持审慎的态度,要适当限制从结果层面来反推情节,亦不能过度突出扩大情节对结果的影响。这种好处在于能保持法律的稳定性,避免法律日后再次需要修改,同时,鉴于《传染病防治法》本身也有亟待完善之处,空白罪状和具体案件相结合的方式也可以通过“量”的角度对《传染病防治法》更为完善。三、关于本罪的延展性思考正如前文所述,本罪适用的法律基础是《意见》,也许是基于疫情爆发的突然性,对于此类行为的打击,来自上位法效力层面的合法性和正当性,以及作为入刑之前的行政前置手段的措施适用不利,即使不考虑所谓“质量差异论”等理论学说,从实际效果上看,仍然会遭受质疑。首先,在疫情防控期间,排除入罪最广的“以其他方法危害公共安全罪”不谈,仅就本罪而言,是涉疫犯罪中类型化最为明显的一类案件,此类案件的被告人均为普通公民,和社会危害性更为严重的涉疫经济犯罪、妨害公务犯罪等不同,不是行为人出于恶意而实施的犯罪行为,是否会有故意传播新冠肺炎的主观心理还值得商榷探讨,仅是因为“隐瞒”而违反了卫生防疫部门的预防、控制措施,是否造成了刑法意义上的“严重后果”,也值得进一步商榷探讨,从刑法的人权保护角度来分析,本罪在疫情防控期间的仓促适用也是存在扩大化倾向的。从“质量差异论”的路径来解释,直接跨越“量”就到了“质”的差异适用,从法理上仍然欠缺说服力。其次,从文化的维度分析,“讳疾忌医”是中国社会传统的疾病文化,扁鹊见蔡桓公的故事相信已经耳熟能详,“今人有过,不喜人规,如讳疾而忌医,宁灭其身而无悟”,延伸起来,中国也鲜有对保险的正面印象,生前立遗嘱交代后事,亦有之却并不普及。中国人并不愿意分享自己的疾病等健康因素,除了个人隐私外,讳疾忌医传统文化的对自身的心理欺骗影响也不可忽视,事实上,对于身体疾病等负面信息,第一反应是抗拒,其次是逃避,然后再陷入漫长的接受过程,“隐瞒”就是这个抗拒、逃避的外在表现。在讳疾忌医的传统文化影响下,及现代社会个人隐私思维的作用下,造就了了瞒报者“自有疾与人何干”的心态,因此,刑事责任在缺乏期待可能性下,对行为人实施的不法行为一律入罪追究也是值得商榷的。第三、从民意的角度上,刑法的实施和民意的倾向一向是难以平衡的两难问题,在防疫期间,大多数民众遵从卫生防疫部门的建议减少聚集,减少不必要的出行,为我国的防疫作出了牺牲和贡献,但是从另一个角度上,对不遵守规则的少数人的厌恶民意也比和平时代更汹涌,刑法很容易被汹涌的民意所影响,再兼具国家机器优势的司法行为,容易以防疫为名,让不适当的刑罚行为获得正当性。由于本罪的适用标准很模糊,如何界定“造成多数人感染甲类传染病的具体危险”,并不“具体”,刑罚之刀不分青红皂白的直接指向亦是受害的被告人们,冷静下来之后,很难服众。在刑法已经从制裁危险性行为人的危险刑法向制裁真正犯罪人的人权保障刑法过度的今天,在疫情治理重大公共卫生事件中的角色定位值得反思。从疫情前期,我国公共卫生体系的预警和防控能力应对不足,对于新冠病毒人传人信息也未及时向公众公开,从而导致相当一部分民众对于新冠肺炎的传染性没有引起重视,“其实也没有什么”这种心态的影响和疫情防控的社会背景下,不从人权保障的角度去思考“为何隐瞒行程,为何不及时报备”,动辄使用社会治理的终极武器刑法,无异于让刑法再次回归只重社会秩序保护而忽视人权保障的旧路。所以,在疫情防控期间,无论是适用本罪抑或是争议更大的“以危险方法危害公共安全罪”还是其他的什么罪名,在不必动用刑法的某些轻微违法行为的入罪化,难以摆脱打击扩大化之嫌。疫情的发生对于广大的民众本就具有极高的健康风险,在让渡民众的部分人权采取紧急措施如封城、报备、限制自由行程等,如果作为最严厉的刑法再适用不当,则会在疾病风险之外增加额外的法治风险。结 语习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调,“疫情防控越是到最吃劲的时候,越是要坚持依法防控”。就现行法律体系来说,能及时有效的遏制处理涉疫情的违法犯罪问题,对于迅速的稳定社会情绪,打击犯罪起到了不可忽视的灯塔作用,但作为社会正义的最后一道防线,刑事力量作为最强烈的社会谴责机制,没有一定的缓冲前置手段,也是不可想象的,动辄以刑法解决问题,将刑法过度工具化,明显也是违背刑法的谦抑性的。从长远的角度上看,仅凭诸如“质量差异论”之类的法学理论和法解释学并不能完全消解和妥善处理妨害传染病防治罪与《传染病防治法》之间的衔接不畅问题,只有待到纸船明烛照天烧的送走瘟神之时,认真的修改完善相关法律法规才是必要之意。 [1] 《中华人民共和国刑法》第三百三十条的入罪定性单元:“(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的; (二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的; (三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的; (四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。[2] 李晓明:“行政犯罪的确立基础:行政不法与刑事不法”,载《法学杂志》2005年第2期。[3] 王莹:“论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思”,载《河北法学》2008年第10期。[4] 【德】克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第28页。[5] 孙国祥:“行政违法性判断的从属性和独立性研究”,载《法学家》2017年第1期。[6] 张明楷:“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释”,载《法商研究》2013年第4期。[7] 张明楷:“避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径”,载《中国法学》2017年第4期。[8] 王钢:“非法持有枪支罪的司法认定”,载《中国法学》2017年第4期。[9] 张明楷著:《刑法分则的解释原理(第2版)》,中国人民大学出版社2011年版,第780页。[10] 张心向:“犯罪构成之三维形态解读——基于现象学社会学的思考”,载《法学杂志》2011年第4期。, 刘艳红:“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径,载《比较法研究》2019年第1期。. 谢望原:“谨防刑法过分工具主义化”,《法学家》2019年第1期。/ 《传染病防治法》第十二条。0 《突发事件应对法》第六十六条。1 参见《治安管理处罚法》第二十五条、三十条。2 晋涛:“论罪名生成的方法”,《政治与法律》2018年第3期。3 【美】E·博登海默著《法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版501页。4 【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版193页。5 孙树光:“行政犯裁判结构的功能性研究——以法律结构与社会结构互动机制为视角”,载《政治与法律》2019年第6期。作者:马恒夫
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2020-08
非诉行政执行制度改造路径探索---以裁执分离模式构建为视角
非诉行政执行制度改造路径探索          —以裁执分离模式构建为视角 论文提要:最高人民法院主导和力推的非诉行政执行裁执分离制度,即法院专司司法审判职能,行政机关负责具体的执行,在司法实践中日益彰显出其独特的生命力,受到学界和实务界的青睐。裁执分离制度符合司法改革和法治发展的基本方向,成为化解当下非诉行政案件执行困境的最优选择。但在司法实践中,裁执分离制度也面临着诸如缺乏法律层面的有力支撑、适用范围相当有限、审查程序和标准模糊、执行主体规定不一、救济途径缺失等一系列的困境。由此,本文从当前非诉行政执行制度的现状入手,试图从理论、实践两方面论证推行裁执分离制度的优越性和现实可行性,进而指出裁执分离制度运行过程中面临的问题和完善建议,以期推动非诉行政执行制度的改革。全文共9393字主要创新观点:非诉行政执行制度涉及的内容十分广泛,本文的创新之处在于选题方面比较新颖,涉及非诉行政执行的研究较多,但以裁执分离制度作为研究对象的成果并不多。裁执分离制度作为化解非诉行政执行难题的突破口,具有鲜明的时代意义,可以为我国行政强制执行体制的改革提供新的思路和方向。以下正文:引 言现行非诉行政执行制度采取的是司法审查权与执行实施权合一的模式,法院除了要承担审查职能外,还要负责组织实施。这种执行模式的本意是通过司法权对行政权的介入,达到有效监督行政权力滥用的目的,最大程度避免对行政相对人合法权益的侵害。在制度建立之初确实发挥了十分重要的作用,但随着实践的发展,法院集审查和执行于一身的执行模式的弊端日益凸显。法院深陷于司法审查和执行实施的泥沼之中不可自拔,但执行效果却并不理想,法院成为矛盾风险的重心,中立性和公正性受到严重质疑,浪费了大量的司法资源,削弱了法院自身的裁判功能,非诉行政执行制度陷入不得不改革的境地。最高人民法院力推的裁执分离模式,实现了审查和执行的外部分离,明确了法院之外的执行实施主体。裁执分离制度符合优化司法职权配置改革的方向和要求,有利于切实增强司法权威和提高行政效率,成为解决当下非诉行政案件执行难题的最优选择。但当前裁执分离制度的研究比较薄弱,现有的一些研究成果也是呈现出零散、无体系的特点,与实务操作联系甚少。[1]鉴于此,本文试图对非诉行政执行裁执分离制度进行建构和论证,以期有所裨益。一、问题提起:当前非诉行政执行制度造成的困惑(一)非诉行政执行制度概述我国现行非诉行政执行制度,发端于20世纪改革开放之初,非诉执行案件量从1990年以来增长迅猛, 1999年达到顶峰,以后出现大幅度下降,到2014年跌到16万件以内,2015年以后又反弹上升。非诉行政执行案件量总体上多于行政诉讼一审案件量。[2]笔者以最高人民法院公布的司法统计数据为基础,对2013年至2018年间全国法院受理的行政一审案件量和非诉行政执行案件量进行了对比分析。在这6年间,全国法院共受理行政诉讼案件1197045件,而非诉行政执行案件却有1224792件。其中,除了2015年和2018年两年外,其余年份都是非诉行政执行的案件量高于行政一审的案件量。(具体内容见表1)如此量的非诉行政执行案件,消耗了法院大量的审判力量和执行资源。表1  行政执行案件数量对比情况2018年2017年2016年2015年2014年2013年合计行政诉讼一审2566562304322254852203981418801231941197045非诉行政执行2461882535912266171728801554271700891224792    裁执合一模式下,审查主体和执行主体都是法院。法院在司法审查外还需要耗费更多的资源和精力去执行,尤其是在土地征收补偿、房屋违建拆除等对抗剧烈的非诉行政执行中,法院往往力不从心,不堪重负,行政行为得不到有效执行,行政执法效能不能得到实现,法律权威受到严重挑战。(二)现行非诉行政执行制度发展陷入困境1.司法和行政角色错位,不利于法院公正权威形象树立裁执一体的非诉行政执行制度强调法院审查和执行职能并重,法院作为司法机关,除了要行使审查职能外,还要负责具体的强制执行。而无论是行政机关自行执行,还是申请法院执行,本质上都是行政行为所具有的执行力的延伸,属于行政权的范畴。而裁执一体的非诉行政执行不加区分的将审查裁决权与执行实施权均归属于法院行使,造成司法权与行政权的混同。在非诉行政执行中,行政机关的强势地位与被执行人地位本来就悬殊不对等,法院又大量介入到非诉行政案件的执行工作中,不仅占用了法院有限的司法资源,难以确保非诉审查的内在公正性,更致命的是会给行政相对人以错觉,认为法院就是替行政机关执行,丧失了外在的公正性,法院中立性、裁判性的形象受到严重质疑和冲击。而面对不断激增的非诉执行案件,法院迫于压力,要么消极应对不受理或者裁定不予强制执行,以回避激烈的矛盾冲突,要么作出准予强制执行的裁定后,由于无力执行而久拖不决,导致裁判文书沦为一纸空文,在司法公正性难以确保的同时使司法的权威性受到进一步的侵蚀,严重损害了司法权威和公信力[3]所以,如何优化配置非诉行政执行中司法审查权与执行实施权,成为我们不得不思考的问题。2.执行资源不足,行政效率低下裁执一体模式下,法院集审查和执行于一身,审查必然需要经过诸多繁琐的程序和时间,加之非诉行政案件类型多样,几乎涵盖了行政管理的各个面面。而法院在行政专业领域是个门外汉,需要耗费大量的时间精力去了解学习自己根本不熟悉也不擅长的行政管理方面的知识,再加上人财物等方面不占任何优势,以法院一己之力无力承担具体的执行职能,执行最终还是需要依靠行政机关的协调配合才能完成,如此极大地提高了执行成本。特别是随着非诉行政执行案件量的剧增,案件所涉及的种类日趋复杂,强制执行的难度和风险不断加大,法院早已不堪重负,心有余而力不足,根本无法保证行政行为的有效实现,极大的影响了行政执法效能[4]二、现实选择:裁执分离制度是破解非诉行政执行难题的最优路径裁执一体模式已日渐不符合新时期非诉行政执行制度发展的需要。近年来,最高院力推的非诉行政案件裁执分离制度优势日益明显,法院作为司法审查机关,发挥居中裁判功能,而具体的执行交于行政机关组织实施,摆脱了法院既当裁判员又当运动员的尴尬境地,实现了司法审查权和执行实施权的优化配置,成为破解当下非诉行政执行难题的最佳选择。(一)裁执分离制度的内涵解读本文所说的裁执分离是指公民、法人或其他组织既不复议又不诉讼也不履行行政行为时,由行政机关申请法院强制执行其行政行为的非诉执行案件,实行司法审查与执行实施的外部分离,由法院负责对行政行为是否符合强制执行进行司法审查,并作出是否准予执行的书面裁定,裁定准予执行的交由相应的行政机关负责具体的组织实施的制度。[5](二)裁执分离制度的优越性1.重新配置司法权和行政权,实现功能优化传统的非诉行政执行制度将司法权和行政权混淆于法院,矛盾风险的重心转移向法院,法院冲锋到对抗与冲突的第一线,司法中立性和居中裁判功能丧失。在我国以行政权为主导的社会管理中,将非诉行政强制执行的执行实施权交由行政机关行使,使行政强制执行权回归到行政权的范畴之内,显然更为合理且必要。裁执分离制度实现了司法审查权和执行实施权的外部分离,将原本就属于行政事项的执行权交由行政机关负责实施,法院的职能回归到审查和裁判[6],恢复司法本来的面目,符合分权制衡的精神。2.司法和行政各司其职,同时兼顾公正与效率司法权和行政权所追求的价值不同,前者重在实现社会的公平正义,后者强调效率优先。要实现公正与效率的兼顾就需要发挥司法权和行政权各自的优势,在权力行使的主体上实现不同性质的权力由不同的主体行使。非诉行政执行裁执分离制度下,法院专司审查权和裁判权,使法院有足够的精力保障司法审查的公正性。而具体的组织实施交由行政机关负责,行政机关可以充分利用天然的行政优势和资源保证执行的高效进行,同时兼顾了司法公正和行政效率,确保非诉行政执行案件和谐、稳定执行。[7]3.有效整合执行资源,提高行政效率非诉行政案件的执行基础是行政行为,在具体的执行过程中往往需要组织协调政府的相关职能部门,并投入大量的人力物力财力,法院显然不具有这样的优势,仅凭一己之力根本无法高质高量的完成。而行政机关天然具有这方面的优势,非诉行政执行裁执分离制度下,经过法院司法审查确保行政行为合法之后,将具体组织实施权交由相关行政机关负责,行政机关可以充分发挥领导性强、资源性多、专业性强、技术性高、经验丰富等内外优势,尽最大程度调配各种执行资源,实现司法审查与行政资源的有效整合,提高非诉行政案件的执行效率。而在执行过程中,法院可以充分发挥监督职能,进一步规范行政机关的执行行为,尽最大程度避免对被执行人合法权益造成侵害,从而维护法律的权威,促进社会秩序的稳定。[8](三)裁执分离制度的现实可行性1. 符合司法改革方向,顺应国家法治建设要求一项新的制度要想具有现实可推进性,就必须要有来自中央和政府层面的支持,裁执分离制度也不例外。党的十八届四中全会出台中共中央《关于全面推进依法治国若干问题的决定》明确提出推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点[9]作为司法体制改革的重要方向。而对于审判权与执行权到底是内分还是外分,学界虽然有着不同的理解。但对于在非诉行政执行制度中审判权和执行权外部分离的认知逐渐趋于一致。裁执分离制度是符合司法体制改革的大方向的。而在政府层面,《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》中明确提出要“理顺行政强制执行体制,科学配置强制执行权”。现行非诉行政执行制度将全力配置高度集中于法院一身,对非诉行政执行制度进行改造,构建裁执分离制度是理顺行政执行体制,科学配置强制执行权的重要环节。2. 符合国际通行做法,域外经验可以提供借鉴纵观世界两大法系,无论是英美法系还是大陆法系,法院基本上不参与行政行为的强制执行。大陆法系国家采用以行政机关强制执行为主导模式,把行政强制执行权作为行政权的一部分,由行政机关负责强制执行,不需要司法机关的参与;英美法系国家则采用以法院强制执行为主导模式,强调司法审查在行政行为执行中的作用,行政机关不能自行执行,需要申请法院强制执行,但在具体实施时多采用执行令状制度委托第三方执行,法院不直接参与组织实施。而我国的台湾地区,在行政系统内成立专门的负责强制执行机构负责行政行为的强制执行。[10]总而言之,两大法系中,法院的角色都只是作为居中裁判的司法机关,法院只是负责司法审查,执行主体还是行政机关或者是其他主体,完全由法院又审又执是不存在的。3.各地的实践探索成效良好,积累了丰富的经验最高人民法院首次以司法性文件[11]形式提出由法院审查、政府组织实施的裁执分离模式后,又以司法解释[12]的形式规定了法院之外的执行主体,体现了司法审查主体和执行实施主体分离的精神,正式以司法解释的形式确立了裁执分离制度。此后,最高法又发布了一系列文件[13].,用以贯彻执行司法解释规定,不断推动裁执分离制度的发展。此后,在最高人民法院的主导和推动下,各地法院结合自身实际,积极开展裁执分离制度的实践探索,不少地市法院和地方政府纷纷制定出台专门性文件[14]对裁执分离制度予以规范。各地对裁执分离制度进行的尝试探索,在司法实践中效果良好,总结出了不少行之有效的经验,受到法院和行政机关的支持和认可,为裁执分离的进一步发展奠定了基础。三、制度检视:当前非诉行政执行裁执分离制度运行实践中面临的困境在推进国家治理体系现代化和深化司法体制改革的大背景下,法院负责“裁”,行政机关负责“执”的裁执分离制度符合优化司法职权配置改革的方向和要求,裁执分离制度已然成为破解非诉行政执行难题的最佳选择。但是裁执分离制度目前仍然处于探索阶段,各方面都还不健全,在现实运行过程中难免会遭遇不少障碍,面临着诸多的问题和困难。(一)缺乏法律层面的有力支撑非诉行政裁执分离制度虽然是由最高人民法院主导和推动的,但目前除了在国有土地房屋征收领域以司法解释的形式确定了“裁执分离”制度外,《行政强制法》、2015年新修订的《行政诉讼法》以及2018年的《行政诉讼法》关于非诉行政执行的规定中,都没有明确裁执分离原则,更未对其作任何规定。裁执分离制度法律层面的依据不足。虽然有司法解释,但是也仅仅适用于国有土地房屋征收领域,而其他领域的适用依据都只是一些地方规范性文件,法律位阶很低,与行政机关的权力来源于法律法规的特别授权也不符,导致裁执分离机制在实践运行中的合法性和权威性受到质疑,限制了裁执分离制度的进一步发展。因此,非诉行政执行裁执分离制度能否在法律层面获得更多的支持,是其在未来发展中一个亟待解决的现实问题。(二)适用范围相当有限目前,裁执分离的适用范围比较狭窄。因为有司法解释的明确规定,目前裁执分离的适用范围主要体现在国有土地上房屋征收补偿领域。而有司法性文件或者地方规范性文件支撑,裁执分离也适用于集体土地征收中的房屋拆迁、建筑物非法占地强制拆除等非诉案件。但在其他行政管理领域同样也涉及申请法院强制执行的问题,比如集体土地上限期拆除违法建筑、责令恢复土地原状;环境保护领域的责令停止生产、责令限期整治、限期拆除等等,能否也适用裁执分离,不同法院、不同行政机关,对此认识不一,有的法院适用裁执分离机制,由行政机关组织实施,但更多的是裁定不准予执行,这在很大程度上限制了裁执分离的适用范围。(三)审查程序和标准模糊法院对非诉行政执行案件一般实行的是书面审理方式,只有在行政行为“明显缺乏事实根据,明显缺乏法律、法规依据,或其他明显违法并损害执行人合法权益”时,法院才会在司法审査的过程中、在作出是否执行的裁定前,听取被执行人和行政机关的意见[15]简单的书面审查不利于案件事实的查清和矛盾争议的实质处理,很难做到对行政行为认定的事实是否全面、是否合法作出准确判断。而对于“明显违法”的审查标准,我国法律法规的规定过于宽泛原则,缺乏可操作性,不同的法院有不同的裁量,在面对大量的“不明显违法”但事实上侵害当事人合法权益的行政决定时,法院的审工作往往流于形式。“明显违法”的审查标准日益凸显颓势。(四)执行主体的规定不一适用裁执分离的非诉行政案件的执行主体为行政机关,但是各地对于执行主体的规定不一,有的规定由当地人民政府负责执行,有的规定由作出行政行为的原行政机关负责执行,还有的规定由人民政府成立的专门执行机构负责执行,不同非诉行政执行案件中的各种执行主体并存,导致执行资源和力量分散,不利于执行的高效进行。并且对于执行主体具体的执行程序和执行措施不明确。法院在裁定书仅仅载明由某某机关负责组织实施,但对于该机关如何组织实施,遵循怎样的执行程序,可以采取哪些执行措施等内容都没有涉及,使得行政机关在具体执行中任意性比较大。(五)救济机制缺失在非诉行政案件执行过程中,因为涉及到行政机关具体的组织实施行为,不能排除因执行偏差或执行错误,侵害到被执行人合法权益的情况发生。此时,被执行人有何救济途径,如何寻求救济以及由谁承担责任等都没有规定, 被执行人面临救济无门的窘境。实践中,有两种观点,一种观点认为法院由行政机关实施的执行行为引发的纠纷具有可诉性,按照“谁执行谁负责”的原则,由具体的执行机关承担责任;一种观点认为,这是司法行为的继续,因执行行为引发的纠纷不可诉。两种观点谁更具有合理性,被执行人的权益如何救济,是司法实践中不得不解决的问题[16]四、进路:非诉行政执行裁执分离制度的完善对策非诉行政案件执行裁执分离机制面临的问题和困难如何解决,将直接决定着裁执分离机制能否有效运行。这就需要以问题为导向,对非诉行政裁执分离制度具体的运行机制进行完善。(一)完善相关立法,明确规定裁执分离制度前述提到,明确规定裁执分离制度的只有司法解释、司法性文件和地方规范性文件,法律位阶较低,《行政强制法》和《行政诉讼法》及其司法解释中都没有体现裁执分离制度。而要使裁执分离制度得到全面的认可就需要将其上升到法律层面,通过法律明确规定赋予其合法性。而裁执分离制度作为一项新的制度,目前仍处于不成熟的探索阶段,直接修改法律不是特别合适,最可行的做法就是先以司法解释的形式进一步明确裁执分离制度,并适当扩大其适用范围。待总结经验、运行成熟之后上升为立法层面,通过修改行政强制法和行政诉讼法有关非诉行政执行的相关条款,并对执行主体、执行程序等内容进行规定, 增强“裁执分离”的可操作性。(二)逐步扩大裁执分离的适用范围我国非诉行政执行所涉及的行政管理领域相当广泛,几乎涵盖了行政管理的方方面面,总体而言,主要有两类,一类是包括罚款、没收违法所得等在内的财产类行政行为,一类是包括责令、强制拆除等在内的行为类行政行为。[17]笔者认为,对于金钱给付类案件的执行对专业性的要求不高,法院目前的网络查控系统也比较完备,执行资源充足,该类案件继续交由法院执行比较合适,不适用裁执分离模式。而对于行为类的非诉行政执行,在尚未制定或修改相应法律法规的前提下,应该循序渐进,按照“突出重点、由难到易、稳步推进、全面推广”的原则,逐步从执行难度较大的房屋拆迁、土地征收、违建拆除等领域向其他行为类行政行为,诸如责令停止制造、销售、使用、责令立即停止捕捞等非诉行政执行案件推进,今后待时机成熟再扩大至所有的行为类非诉行政案件。(三)规范审查程序和审查标准裁执分离制度能否发挥其预定功能,能否为被执行人的合法权益提供充分保障的决定因素在于司法审查的力度。[18]由于书面审查在判断合法性上存在一定的局限性和消极性,为了弥补这个不足,笔者认为,在审查非诉行政案件时,应该坚持形式审查和实质审查并重的原则。对于案情简单、争议不大的非诉行政案件,法院进行书面审查形式,坚持“重大明显违法”标准,根据法律法规作出直接判断外,依据一般人的常识判断即可;对于案情复杂疑难、争议较大的非诉行政案件,法院除了书面审查外,还要坚持实质审查标准,从法定职权、事实认定、法律依据和行政程序等方面严格审查行政行为的合法性的同时审查行政行为的合理性。同时为了充分保障当事人的权利,查清事实,必要时可以引入听证程序。(四)根据案件类型确立两种执行主体前述提到的行政机关作为执行主体的三种类型中,笔者认为由相关的地方人民政府和作出行政行为的原行政机关作为执行主体是可行的。而由专门的执行部门负责执行不可取。因为重新设立一个专门的执行机构需要涉及机构整合、职权重划、人员调整等一系列问题,这与目前体制改革、精减机构的精神相背离。[19]我们应该根据不同的行政行为类型、执行难易、案件社会影响程度等因素,进行综合考虑并确定最终的执行主体。对于那些重大疑难复杂、执行难度大、具有重大社会影响力的非诉执行案件,交由地方人民政府执行。因为地方人民政府拥有大量的人财物资源,能够及时有效的调配各种执行资源,保障执行的顺利执行。而对于那些案情简单、执行难度不大、作出行政行为的原行政机关有能力执行的非诉行政执行案件则交由作出行政行为的原行政机关负责。因为原行政机关最了解案情,也具有较强的专业性,其作为实施主体,能够有效提高执行效率。(五)规范行政机关执行程序适用裁执分离制度的非诉行政案件,行政机关应当遵循何种执行程序,可以采取何种执行措施,是需要解决的问题。笔者认为,行政机关可以参照法院执行的相关规定,在收到裁定书之后,制作相应的执行文书送达被执行人,并根据案件的具体情况,采取相应的保障执行的措施。在行政机关执行过程中,法院不应再参与到具体的执行,但并不意味着法院对执行工作零参与。。但法院可以和负责强制执行的行政机关保持必要的沟通,强化监督指导职能,对行政机关组织实施过程进行必要的监督,有效避免行政机关在强制执行中的各种风险。对发现或者收到的行政机关强制执行程序中的违法或不当之处,可以通过司法建议、情况反映等形式及时向行政机关指出,以避免违法或不当执行过程的蔓延。(六)救济程序裁执分离制度由行政机关负责执行,一旦行政机关的执行超标的执行、超范围执行或者执行方式明显违法时,被执行人可以通过诉讼等方式维护自己的合法权益。当然,被执行人只能对行政机关的执行行为提起诉讼或者复议,而不能对作为前置性的原行政决定提起诉讼。这是因为,法院在非诉审查环节,已经对原行政决定的合法性进行了审查,再对该行政决定进行重复审查,造成司法资源的极大浪费。除了提起诉讼外,被执行人也可以向行政机关的上一级提起行政复议,或者通过反映、信访等方式来寻求救济。结  语对非诉行政执行制度进行改造,构建司法审查权和执行实施权外部相分离的裁执分离制度,符合司法体制改革的方向和顺应行政执行体制改革的要求。但是非诉行政执行裁执分离制度的发展之路依然任重而道远,能否在立法层面获得更多的共识认可,法院的司法权威和公信力如何保证,都是摆在我们面前的难题。非诉行政执行裁执分离制度的构建是一个系统性的工程,这不单单是法院一家的事,需要立法、司法、行政以及全社会的理解、支持和配合,形成良性互动机制,才能继续推进裁执分离制度的有序运行和健康发展。 [1] 参见卢任远:《非诉行政强制执行案件裁执分离模式研究》,浙江工业大学硕士学位论文。[2] 参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社20163月第一版第623页。[3] 参见王华伟:《非诉行政执行裁执分离制度研究》,中国广播影视出版社20178月第一版第54页。[4] 参见张慧颖:《我国行政强制执行权配置研究》,中国海洋大学硕士学位论文。[5] 王华伟:《非诉行政执行裁执分离制度研究》,中国广播影视出版社20178月第一版第67-68页。[6]王华伟:《非诉行政执行裁执分离制度研究》,中国广播影视出版社20178月第一版第73页。[7] 参见卢任远:《非诉行政强制执行案件裁执分离模式研究》,浙江工业大学硕士学位论文。[8] 参见王华伟:《非诉行政执行裁执分离制度研究》,中国广播影视出版社20178月第一版第75页。[9] 刘贵祥、宋朝武:《强制执行的理论与制度创新:“中国执行论坛”优秀论文集》20172月第一版第43页。 [10] 参见程琥:《“裁执分离”与相对集中行政强制执行权研究》,载《法律适用》2012年第10期。[11] 2011年9月9日,最高人民法院下发《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》明确要求全国各级法院要积极探索“裁执分离”模式。[12] 2012326日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收与补偿决定案件若干问题的规定》(法释[20124号),其中第九条规定,“对于市、县政府申请法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定的案件,法院裁定准予执行的,一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施,也可以由人民法院执行。”[13] 这些文件主要有:201245日,最高人民法院又印发《关于认真贯彻执行〈关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定〉的通知》(法[201297号)进一步明确了裁执分离的改革方向。关于强制执行方式问题时指出,“《规定》明确了人民法院裁定准予执行的,一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施的总原则,以体现‘裁执分离’的改革方向,人民法院在作出准予执行的裁定时,可以同时载明由相关政府组织实施。”2014722日,最高人民法院又印发《最高人民法院关于在征收拆迁案件中进一步严格规范司法行为积极推进“裁执分离”的通知》(法[2014191号)的第三部分“积极推进‘裁执分离’,逐步拓宽适用范围”中,要求各级人民法院在贯彻执行过程中,要严格落实司法解释及相关通知有关“由政府组织实施为总原则、由法院执行属个别例外情形”的基本要求。将“裁执分离”扩大至征收集体土地中的房屋拆迁、建筑物非法占地强制拆除等非诉案件和诉讼案件。 [14] 比较有代表性的有:浙江省高级人民法院出台的《关于推进和规范全省非诉行政执行案件裁执分离工作的纪要(试行)》(浙高法﹝201418号)是省级法院中第一个关于非诉行政执行案件裁执分离制度的专门性文件,改文件明确将裁执分离的适用范围扩大至征收集体土地中的房屋拆迁、建筑物非法占地强制拆除等案件;大连市中级人民法院印发《关于依法推进行政执行案件“裁执分离”的实施意见》(大中法﹝2019251号),其中明确了采用“裁执分离”执行方式的案件范围,规定了案件受理、审查、裁定、送达和执行等流程和规范,具备较高的可操作性。[15] 参见母璐琳:《非诉行政执行裁执分离制度研究》,云南大学硕士研究生学位论文。 [16] 参见王华伟:《非诉行政执行裁执分离制度研究》,中国广播影视出版社20178月第一版第103页。 [17] 参见王华伟:《非诉行政执行裁执分离制度研究》,中国广播影视出版社20178月第一版第198页。 [18] 徐小娟:《裁执分离模式下司法权与行政权的运行》,载行政执法研究2016-5-31 [19] 参见谢巧云:《非诉行政执行的裁执分离模式研究》,西南政法大学硕士学位论文。 作者:土比阿吾
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2020-08
论民事执行权在公益诉讼中的问题
论文摘要:民事执行权作为一项民法意义上的权利,目前,关于这方面的研究欠缺。民事执行权作为民法的基础范畴,对其的研究具有极其重要的理论和实践意义。当前我国公益诉讼案件越来越多,但是,我国民事执行权的内容落后于时代的发展。执行公益诉讼判决的兑现是执行最关键的问题。当前的民事环境公益诉讼执行难以解决环境的现实问题。本文以天津市“天津中泓污水处理有限公司环境污染责任纠纷案”为例,此案例最终的执行是以终本的结案方式结案了,适用了执行案件的退出机制,公益诉讼纠纷的最终目标没有实现,从现行的法律法规没有明确公益诉讼纠纷案件执行的特殊规定,导致现实中对公益诉讼的执行只能参照其他普通类执行案件程序来。司法机关也有现实的困难,关键是被执行人没有履行能力的就只能走案件退出机制,如何解决公益诉讼纠纷案件执行不能的问题,如何建立代偿机制,当前最值得研究完善。全文共计8216字  主要创新观点:本文在民事执行权方面讨论的重点主要是通过具体案例来论证我国公益诉讼执行中的问题,然而公益诉讼不能执行对司法的影响。通过本文的研究,一方面是为解决现实的公益诉讼执行的问题,另一方面也提出了我国执行不能的案件不适用公益诉讼执行案件,现阶段公益诉讼制度的建立和完善也在有条不紊的进行当中,但是我们可能对公益诉讼执行的问题关注较少。所以本文从分析民事执行案例的角度切入到公益诉讼执行问题,希望从民事执行权中的公益诉讼执行问题。从而为民事执行权制度的完善提出一些解决现实中的问题。以下正文:  一、案例导入   (一)案情简介       2019年天津市二中院作出(2018)津02民初1194号民事判决书,判决,天津中泓污水处理有限公司支付环境损害恢复费715.4025万元,支付天津市人民检察院第二分院鉴定评估费42万元。[1]判决生效后,因被告主动未履行判决,只能申请进入到执行程序,执行过程中执行法院根据执行程序未发现被执行人有可供执行的财产。天津市第二中级人民法院作出(2019)津02执1141号之一执行裁定书,[2]依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十九条的规定,裁定终结本次执行程序。   (二)案例分析在本案中,由于我国民事执行权制度严重滞后,当公益诉讼发生时,相关执行申请人很难通过法律途径将生态恢复或者其他公益权利最终兑现。司法机关在执行过程中也无能为力,导致案件最终实现不了生效的结果。司法机关无法通过有效的其他途径解决问题,导致胜诉判决和司法机关在民事执行权发生冲突。[3]因此,民事执行权在公益诉讼中执行中变得越发紧迫。 二、民事执行权的概述   (一)民事执行权的概念民事执行权是一项具有社会意义上的权利及法学理论,不同的专家学者对民事执行权有认识各不相同。本文根据民事诉讼法解释第二十一章执行程序,笔者认为:民事执行权关系的主体就是指其享有法律赋予执行效力的各类法律文书,向公权力机关申请或者公权力机关依据法律赋予的职权主动要求特定的法律主体履行法律义务。   (二)民事执行权的特征民事执行权像其他事物一样有着自己独特的表现形式,民事执行权具有以下主要表现特征1.民事执行权是民事社会关系的反映,是基本人权的体现民事执行权集中反映在民事社会关系所保护的民事利益,及民事关系所牵扯的利益分配。民事执行权利益分配的公平程度决定着基本人权实现的程度。2.基本权利和基本义务具有相对应的一对范畴这种对应的范畴属于体现在:权利和义务是同时存在,同时消失,同时也是此消彼长的关系,权利和义务是从表现利益相互区分的,权利是指公民的享有权;义务是指法律规定公民应该做的。[4]同时,不同的权利和不同的义务决定着权利本身的特性以及任何权利运行的规律。3.民事执行权有限性、指导性、公益性等民事执行权的有限性是指体现在符合本身范围的条件下,有限的权利和承担有限的义务。民事执行权不能逾越权利本身的范围,它本身也是一种权利,有着权利的共性,不可以无限度的扩张超出界限。民事执行权的指导性是对建设民事法治起到指导作用。民事执行权权利和义务来源法律赋予生效的文书,但是可以根据民事执行权推演和确立环境公益诉讼知情权、参与环境管理权和排污权等具体权利,以及生态恢复费、申报登记和接受现场检查等具体义务。民事执行权公益性是指人们在共同拥有美好环境的前提上,共享资源,共同维护我们自家的家园。即;民事执行权体现在环境诉讼上的公益性在国内法上是全社会建设美好家园的生活习惯,在国际法上体现的是全人类的生存权,同时是我们子孙后代人的生存权。通过民事执行权的实施,可以达到保护环境的目的。4.民事执行权是实体权利和程序性相结合的、具有社会法的规范性、同时执行权自身的分化,决定了其独有的公益类的社会权民事执行社会权是区别与社会权独特的权利特征,民事社会权是指社会公共利益及人类赖以生存的权利,即生存权。以及人与自然和谐相处所产生的“相邻关系”,即相邻权。   (三)民事执行权的作用1.民事执行权是促进人和自然和谐相处的法律依据进行经济建设,应该处理好人和自然的关系。否则,将受到自然的惩罚,这不是人们的主观意志为转移的客观规律。我国发展到现阶段面临环境资源的匮乏、在经济建设过程中给环境留下了严重的后遗症、导致生态系统严重退化的形势依然严峻。因此,我们必须直面当前的环境问题,不能任其发展,否则后果不堪设想,同时不要让我们成为后代人的罪人。2.民事执行权是促进公民环保意识法制观念的保障公民环保法制观念意识的树立,着力让公民形成绿色环保的新生活方式,这样有助于从习惯上改变公民的环境意识。公民是创造良好生产生活环境的根本,公民要形成环保意识就要做到对保护环境和新的生活方式提供法律依据。3.民事执行权对环境保护起到预期作用和实际作用预期作用体现在环境权与环境的关系方面,环境是环境权建设的载体,要按照环境与环境权的关系调整结构,提前规划。提高资源开发能力与发展经济,确保生活水平的提高不以牺牲环境为代价,建设美好家园起到实际作用。4.民事执行权对促进资源节约起到直接作用和间接作用当前资源与人的生存出现了矛盾,因此,我们必须协调人与资源的关系,要处理好资源开发、资源利用、环境保护等,让我们的生活不断有质量,就要确保资源的利用率。由此可见,笔者认为民事执行权对资源节约和提高我们的生活水平有直接作用和间接作用。例如,环保法的直接作用体现在防治污染和治理,实现社会的可持续发展。后者就是法的间接作用。5.民事执行权是解决环境问题和国际交流的重要手段臭氧层破坏、温室效应、海洋污染、放射性泄漏等,其危害范围往往跨越国境,这就涉及国家环境权益的维护问题,这些问题的解决是民事执行权的体现。我国就环境问题加强了与世界各国的交流与合作。例如,习近平参加了2015年第十届联合国气候大会体现了我国在国际社会上的责任,以推动对世界环境的保护和改善。6.民事执行权是民法建设最基本的权利民法的建设必须以实现权利为前提,民事执行权是民法建设的保障。民法的建设离不开它最基本的权利。7.民事执行权是判决的结果能否实现才是最终的目的,法律的结果并不是判决本身。法律兑现判决结果才是法律最终的体现,民事执行权是保障判决最终实现的权利保障,民事执行权不是简单抽象的一项权利,更应该是具体可操作可执行的权利,权利要落实到可执行上来,解决现实的问题,不是权利没有可操作性,权利的行使不能超越权利本身,对权利要有明确的限制,同时,要明确权利的操作流程也就是程序问题,权利的程序问题是权利行使保障和制约,有程序的规范运行才有权利实现的正义。三、我国民事执行权存在的立法问题   (一)我国民事执行权的立法现状1. 众所周知,宪法是我国的根本大法,宪法对国家民事权利和公民民事义务作出的一系列规定,宪法中关于国家民事执行权权利的规定是各项民事法律、法规、制度约束国家和公民的行为的立法依据。2. 我国民事诉讼法并没有对公益诉讼的执行作出特别的规定,因此现实中执行就只能参照普通民事执行程序来。3.我国环境保护法明文规定的是单位和公民的义务,在本案中实际需要反映出的是法律的程序走到最后一步,面对执行不能的情况没有规定。4.我国侵权责任法第 15 条的规定对侵权责任承担的种类进行了划分体现了民事执行权对公益诉讼的执行。5.我国关于民事没有制定民事强制执行法,实践中具体的执行案件的执行和程序是依据最高法院的各类执行规定,同时,有些最高法院制定的九十年代的规定仍然在使用,随着时代的发展一些规定落后于时代的发展,例如:关于送达方式,现在规定微信和电话等都可以送达,但是没有明确规定那几类的送达方式,执行案件的送达方式只能参照民事诉讼法的送达方式来执行,因此,需要一部民事执行法来统一规范执行程序和实现最终的法律正义。   (二)我国现行民事执行权的不足目前,我国民事执行制度已经阻碍了公益诉讼事业的展,主要体现在公民公益诉讼意识的提高与新的环境污染问题等,无法通过现有的民事诉讼法彻底解决。 1.我国民事执行权对环境权的保障作用不足。我国宪法未对民事执行权规定,宪法规定了公民的权力和义务,未对民事执行权作出规定,同时公民的环境权也没有规定,国家环境管理的权利有规定,这样在民事执行权以及公民环境权在立法上强化不够。现阶段,我国环境权在宪法、法律、法规、规章等规定上已有体现,但是,主要还是强调国家权利、公民义务,确对公民权利强调很少。因此,不利于发挥公民的参与度。制度方面具有不同于其他国家鲜明的法律特征。实际上现有立法特征与我国的历史环境有关系,以前我国是计划经济,所以我国立法带有计划经济特征。导致现有立法也延续过去立法特征,可以说立法没有跟上现在的时代,我们国家已经进入社会主义市场经济好多年,但,法制没有跟上经济的发展。环境权有着双层属性,环境权的立法具有两放面的重大缺陷:其一,环境权有着行政法的属性,其二,环境权在民事执行权中有体现,其三,环境权在民事执行权中的体现的不明显,然而民事执行权不能很好的使侵害的权利得到保障。 2.当前企业环境权意识淡薄当前企业环境权意识淡薄。通过本案分析体现在企业唯利是图没有把社会责任放在首位,导致环境被污染。因此,当前我国企业对环境权意识淡薄体现在一下几个方面,首先,企业主体有时根本不知道民事执行权对环境公益事业的保护,就无法得知如何通过民事执行权来保护环境。再次,企业主体就是知道民事执行权,也知道民事执行权的执行力弱,主要体现在事后监督,事后企业自己没有履行能力,那这个执行结果就只能走案件执行退出机制,对企业根本就没有震慑力。其次,我国公民整体对环境保护有越来越强的环保意识,但是,对环境保护开发建设缺乏科学知识,如厦门PX项目事件。因此,公民环境权意识淡薄是多方面原因造成的组合体,也就导致我国民事执行权在公益诉讼中的执行也就很弱,民事执行权是单个权利,但是是各项权利的最终的综合反映。3.环境公益诉讼执行制度还存在不足当前公益诉讼的执行制度模糊不清,不仅在执行阶段,例如,在诉讼阶段严格限制了诉讼主体资格,环境公益诉讼主要事后为主,至少,要发生初步损害为要件,导致公益诉讼救济的滞后性,有时污染了再来治理就不可挽回了,可能要付出沉重的代价。同时,对环境权的实现有阻碍作用,也起不到真正保护环境的作用。环境的救济不能运用事后司法救济来解决问题,因为环境问题有着它的特殊性。同时,诉讼费用交纳办法对环境公益诉讼费用没有特别的规定,导致公益诉讼的提起,增加了执行的成本。最迫切的就是明确公益诉讼诉讼费交纳方法。4.民事执行权追偿机制存在不足民事执行代偿制度没有明确规定,公益诉讼代偿制度可以借鉴债权转让制度,面对执行不能的案件或申请方可以自行转让权利,接受权利的当事方可以自行到法院申请执行,一方面,可以从社会或其他途径解决执行不能的问题,形成良好的转让制度后,就可以优先进行生态修复或公共问题的解决,另一方面,克服执行过程执行不能,长时间耗费在执行过程中,这样不利于解决实际问题;代履行执行完之后环境公益诉讼被告方可以查阅、复制各项凭证; 代履行是针对可以代替执行的行为等。[5]《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第三十一条,明确的是财产不能全部履行时优先履行其他义务,然而不是优先履行环境公益诉讼。公共利益涉及范围广更应该优先于其他利益,这也符合时代的价值观念,个人利益服从集体利益,明确公共利益优先于其他财产利益。5.民事执行权延伸领域不明确。正是民事执行权是生效文书判决或法律赋予强制执行效力的文书,民事执行权执行的范围随着社会的发展越来越广泛,从财产权、人身权到人格权、身份权、继承权在到知识产权等等权利都需要民事执行权来保障,导致民事执行权的触角是各类生效判决以及各类赋予执行效力的法律文书,在社会生活,如医学、交通、消费、环境、网络以及各类日常行为都会涉及,目前民事执行权不只是简单的矫正社会中的各类民事行为,同时具有惩罚性,保障性、救济性等等。四、 对我国民事执行权的完善(一)在立法中明确民事执行权明确民事执行权首先在宪法上进行明确,然后在具体的部门法中给予实践,民事执行是一项涉及公民和法人切身利益的权力,也涉及执行机关的强制性,虽然,民事执行权是属于延伸的权利,但是,这项权利是保障法律文书生效得到实现最基本的权利。宪法“是我国的根本大法”,[6]我们应尽快确立民事执行权的宪法地位,使民事执行权成为一种具有宪法位阶的基本权利,为民事基本法和其他单行的公益诉讼执行法律确认民事执行权以及民事执行的子权利体系奠定宪法基础。在宪法中确立民事执行权为基本权利,使其从应有权利转化为法定权利,同时宪法在确立民事执行权时要强调公民的权利,对国家应强调更多的义务。这样使得宪法也符合社会主义市场经济的特征,能更好的解决现实中的问题,同时对我国以后宪法进行司法化也具有重要意义。应在民法,民事诉讼法中明确规定民事执行权,但在立法上少些管制型立法:要以预防和救济为主,要摒弃计划经济时代的法律特征,要让法制的发展与社会主义市场经济的特点相适应。应增强环境监管机关履行了其相应环境保护的义务。这样有助于两个方面:其一,能有效地防患于未然,防止污染发生;其二,建立预警机制,不致于事后来追责,事后追责往往出现生态环境或者其他公共利益已经造成损失,导致出现追责不能的局面;由此可见,只有立法上理顺民事执行权的日常监督,才能确保我国公益事业的健康发展。(二)公民要树立强烈的公益事业意识首先,要健全公益法制,让法律充分发挥其固有功能。再次,加强民事执行权宣传力度,如举办环境法、消费者等宣传周,帮助公众树立良好的法律意识,教育公民,如在社区和农村举办普法活动,树立权利意识,利用各种新闻媒介,如在新闻栏目设专题环境、各类涉及公共利益法律宣传报告活动、全社会举办好6月5日环境日宣传活动、在各电视台和网络用广告的模式宣传环境权及如何表达自己的法律诉求,在学校教育中,应增加环保课程和相关环保法律知识等。让每个人心中树立环保意识和法制观念,这样也能达到环境保护和资源利用出现矛盾时,人们能理解公共利益的重要性,这样有助于对法律尊严的维护,同时有利于保护子孙后代的生存环境,从而使环境保护的法制观念深入人心。(三)健全公益诉讼执行制度现在建立的环境公益诉讼制度、消费者公益诉讼以及其他涉及公益诉讼制度在现实中运用的越来越多,例如:环境公益诉讼提起人的限制是“机构和有关组织”,这个规定有着一个很大的短板问题,再在制约着公益诉讼的发展。因此,建议废除这个规定。环境问题是一个复杂的问题,如果只规定有关机构和组织,那么环境问题的解决面过于狭小。因为环境问题不仅是机构和组织问题,它更是全体公民的问题。我认为环境公益诉讼的提起也可以是没有直接利害关系但其利益因环境公益受损而最终可能会受到损害的人。还主要是环境公益诉讼的功能存在着明显的预防性质,同时兼具补救功能,只有全社会每个人和每个组织都行动起来才能确保环境公益诉讼起到实质作用。同时由于环境公共利益一旦受损不同于一般的社会公共利益,它是更加难以补救的,有的环境问题一旦出现根本不可能修复,有时甚至是无法弥补和挽救的。因此,环境公益诉讼的提起不应以发生初步损害为要素,环境问题要提前规划,科学的判断,评估好环境建设与环境的承载力。只要环境建设不符合环境的要求应任何公民都有权利提起公益诉讼。这有利于早防范环境问题,不至于发生结果之后再去挽救,有时环境问的补救可能出现亡羊补牢为时已晚,同时对实现环境权具有重要的意义和建设作用。由此可见,环境公益诉讼对实现环境权的诉讼途径提供了法律和公民基础,在建立和完善环境公益诉讼制度时,有必要放宽起诉资格,如把代表人诉讼涉及环境问题的纳入到环境公益诉讼。诉讼费用应免,环境公益诉讼起诉时,如要收取诉讼费用有不确定性,体现在环境的损害程度来决定诉讼费用,这样加重了原告在起诉时的成本,有时要付出高成本。以本文引用的天津公益诉讼案为例,一项鉴定费高达42万元,实际判决也需要被告承担应有的法律责任,诉讼过程中的费用高,不利于公益诉讼的解决,一切公益诉讼就是为了解决实际问题,然而现实的成本对公益诉讼有着严重的阻碍,这样,不利于环境公益诉讼制度的实现,也就起不到环境公益诉讼设立的目的。目前有昆明市和海南省,为了解决原告费用的问题,设置了环境公益诉讼基金。由于这个制度的设立是案件审理结束后支付,对于绝大多数原告来说,诉讼之前的所有费用都要原告支付,实际上这个制度也起不到多大作用,同时环境公益诉讼基金这个基金是死的,为何不让基金提前起作用。同时,环境公益诉讼也要直面司法上的执行难。现实中,赢了官司被告无法履行的情况比比皆是,因此,免去环境公益诉讼费用,有两方面的好处:其一,能有效的提高环境公益诉讼的立案率,不被资金阻碍环境公益诉讼健康发展。其二,这样有助于对环境公益诉讼提起到激励等方面的作用。(四)建立健全代偿机制民事执行权才是实现司法公平正义和修复生态和其他公益诉讼利益保护的最后一公里,需要建立联动的关系网,从立法上明确建立公益诉讼代偿机构,代偿机构是公益性,代偿机构的建立适用民法总则的特别法人的相关制度,代偿机构的资金应从政府专项资金来或者其他基金组织,同时笔者认为也可以建立有偿的代偿机构,这样才能调动社会的积极性也可以借鉴现在我国不良资产处置的债权转移模式,实现公益诉讼执行案件的转移,及时解决现实中的问题,让有能力的社会机构来代偿,事后追偿机制,破解公益诉讼执行之难题。笔者认为解决问题的关键是代偿机制建立的运行,运行的好有助于实现社会良好的互动局面,如果代偿机制建立不好可能要进一步加重社会的负担,可能导致一些企业认为有相应的机制在填补损失,而肆无忌惮,代偿机制的建立要把握两个方面,其一,不能应被执行没有履行能力而导致环境或者其他公共利益得不到及时的救助或恢复,其二,代偿制度对被代偿人要有获得经济效益或者追偿权更加便捷快速,直接通过权利的转移来确认,司法机关只进行确认即可。笔者在前文主张代偿机制要有经济效益,对公益诉讼的执行不是法院主动执行而是进行权利转让,这样一方面可以调动社会积极性,另一方面可以减轻财政压力,主要可以震慑到违法企业,违法企业的违法成本也在增加,是企业或者其他公共利益主体不在违法,形成良好的社会局面。(五)明确民事执行权的延伸领域民事执行权涉及生活的各个方面,也要明确民事执行权的范围,尤其是民事执行权与行政强制执行权,不能民事执行权来代替行政强制执行权,民事执行权以民事行为为主,不能混淆民事执行权和执行权的区别,民事执行权是执行权下的一类权利,执行权包含民事执行权,但是,民事执行权和执行权不能等同。因此,明确权利的界限才能确保各类民事行为得到安全保障,能够符合社会预期的发展。 结   语天津市“天津中泓污水处理有限公司环境污染责任纠纷案”对民事执行权的启示,倘若民事执行权的公益诉讼执行问题是明确的,有合理途径解决就不会出现胜诉而不能执行的局面,公益诉讼涉及公共利益不应该按照普通案件执行的退出机制来。因此,法律上要理顺民事执行权公益诉讼救济的问题,我认为当前应从民事执行权立法、公民环境意识、环境公益诉讼、代偿机制入手。这样符合实际,有利于民事执行权在现实中的运用解决公益诉讼实际问题,并且优化民事诉讼体系,加强公益诉讼法制建设,建立良性循环的法律机制。通过规范民事执行权来保障环境不被破坏,公共利益不受损,实现人的发展和自然的载体相统一。通过本文研究,对我国已有的公益诉讼保护制度进行补充完善。化解我国环境发展遇到的难题,让环保意识与法治同进步。这样做有助于实现法制,让公益诉讼执行问题得到彻底解决。本人理论水平和实践经验有限,提出一些建议,同时全文主要以环境公益诉讼为主,因为,公益诉讼纠纷涉及公共利益或者群体利益,说明白了公益诉讼更多的是涉及公共权利,不仅仅是涉及私权,尤其在生态恢复等方面,我们不能因被执行人没有履行能力就不执行,公益诉讼的执行应该建立代偿机制基金,在被执行人不能履行的情况下现行垫付,恢复公益诉讼判决的结果,执行是保障公益诉讼实现的最终目标。我们应该对我国民事执行权的现状及存问题加以分析并提出建议和完善,更好的保障环保事业的发展。同时为了满足我国经济建设发展的需要,使我国民事执行权制度完善,希望通过本文一点建议解决我国公益诉讼执行案件中执行不能的问题,公益诉讼的判决得到实现,兑现判决的结果。 [1]详见天津市第二中级人民法院作出(2018)津02民初1194号民事判决书[2]详见天津市第二中级人民法院作出(2019)津021141号之一执行裁定书[3]彭莉. 新型环境群体性事件的特征及对环境法的拷问[J].法治与社会,2014,学术前沿:246-248.[4]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2011:46-47. [5] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释[J].中华人民共和国最高人民法院公报,2015(6):3-27.[6]周叶中.宪法[M].北京:高等教育出版社,2011:254-274. 作者:张福全
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2020-08
“隔空”审理中的庭审仪式感--论司法效率与司法亲历性的冲突
“隔空”审理中的庭审仪式感——论司法效率与司法亲历性的冲突与协调 论文提要:信息时代,“互联网+”渗透到社会生活的方方面面,“隔空”审理便是“互联网+审判”下的产物。“隔空”审理践行了司法便民原则,在解决案多人少,押解安全问题方面展示出了巨大的优势,特别是在疫情期间发挥了重要功能,但也伴随着一些理论争议。司法亲历性是诉讼中的一项重要原则,亲历性要求在诉讼中贯穿直接言辞审理原则,要求面对面。“隔空”审理多多少少会削弱亲历性。随着技术的发展,亲历的内涵也应该随着时代的发展而改变。不再仅仅局限于物理的面对面,同时不同的案件类型对亲历性程度的要求也是不一样的,应该明确划分可以隔空审理的案件的范围以及审理流程,并将是否适用“隔空审理”的启动权交由当事人。全文共8949字 主要创新观点:不同案件类型对亲历性的程度要求不一致,我们可以将司法亲历性理解为一个框,框内是若干同心圆,越靠近中心的案件,对亲历性的要求就越高,要求直接的面对面的亲历,再往外的案件,可以通过专门的远程视频系统进行,再再往外的案件可以是其他的在线审判方式,最外围的案件,甚至可以用建立微信聊天群的方式。亲历不仅是裁判主体的亲历,也是其他诉讼参与者的亲历,“隔空”审理在某种程度上减损了当事人的权利,所以“隔空审理”的决定权在当事人。 以下正文:一、问题的提出:“隔空审理”审判方式的司法实践“隔空审理”,是“互联网+审判”影响下的庭审模式,“隔空审理”在疫情期间体现出了巨大的价值。所谓“隔空”审理,是指突破了传统的庭审模式,不再以“庭审现场”为必要条件,而是以互联网为媒介,通过计算机及网络技术建立的声音、视频图像传输通道及终端设备等,人民法院审判人员与当事人、诉讼参与人分别在法庭及远程审理点同步完成提审被告人、接待当事人、开庭审理、开庭宣判等审理活动”[1]? 2007 年,上海市一中院通过远程视频庭审的方式审理了一起盗窃案件,该案也是我国“首例远程视频审判”案。2012 年 9 月 1 日起,北京市在部分法院试行民商事案件 “远程视频庭审” 工作。广受社会关注的 “90 后少女故意杀人案”,广州市中院也是采用远程视频的方式审理。2015年12月17日,郑州中院在二审程序中首次试行"微信庭审询问",证据交换及询问过程进展顺利,庭审秩序良好,主审法官@谁,谁就发言,整个庭审过程用时不超过一个小时即完成[2] 2020年2月7号,江苏省南通市港闸区人民法院通过视频频庭审依法公开开庭审理了一起防疫物资网络诈骗案。[3]采用远程视频方式进行庭审,审判人员在人民法院、公诉人在人民检察院、被告人在看守所、辩护人在律师事务所通过视频连线方式参与庭审。在刑事案件的审判工作中,两地连线、三地连线的庭审时有发生。这是第一起“四点连线”,完全“隔空”开庭的情形。司法实践中,“隔空”审理有多种表现形式。比如浙江杭州互联网法院模式,吉林法院电子法院模式,上海法院的远程视频系统,微信聊天群,微信视频,QQ视频连线以及其他网络平台等。在疫情防控期间,多地法院运用互联网庭审系统开展诉讼活动,或利用微法院进行诉讼活动。“隔空”审理顺应了时代的发展要求,回应了“案多人少”的司法困境,使得司法工作更高效、科学、便民,在疫情防控的特殊期间,也彰显了它的价值。但“隔空”审理仍然面临不少的问题,争议主要集中在几点:一是“隔空”审理是否具备正当性;二是违背司法“亲历性”;三是削弱庭审仪式感,严肃性氛围不够强;四是技术依赖性过强,技术支持是否完全到位,能否保证庭审的稳定性,是否会影响证据开示、质证。二、 “隔空审理”的正当性分析(一)理论支撑。 1.智慧法院建设。1956年召开的达特茅斯会议正式提出“人工智能”概念以来,人工智能正在深刻的改变着人类社会及其政治经济形态。[4]“互联网+”时代,人工智能影响和改变着人类社会的方方面面,信息网络技术高速发展,信息技术的运用渗透各行各业,都在探索现代信息化手段的实践应用,寻找更智能、更便捷的工作方式,司法工作也不例外。“智慧法院”的建设,就是以信息化手段为主要载体,是司法领域利用先进技术的表现。其中,通过视频方式推动庭审的 “线上审判”工作就是智慧司法建设的一项具体实践应用。在今天而言,利用现代信息技术传输手段,通过视频连线方式实现异地远程在线开庭,已经成为现实。利用现代信息网络技术手段,通过 “视频庭审”等方式审理案件,已经成为我国司法工作中的一项重要改革措施,也是我国司法主动融入互联网智能时代、强化智慧司法工作建设的题中之义。特别是在疫情、灾害等不可抗力或意外事件等因素造成的的困境面前,智能化、信息化的工作方式显示出其独特的价值。在2020年突然爆发的疫情前,“隔空”审理既保证了庭审工作的进行,又防止了集体的聚集。2.司法便民。2014 年12 月 4 日,最高人民法院发布了 《关于进一步做好司法便民利民工作的意见》,重点就诉讼服务功能、立案登记制、案件繁简分流等工作机制作了具体部署,强化司法便民工作落到实处。其中,充分利用现代信息技术手段,加快信息化建设是落实司法便民工作的一项重要内容。周强院长指出,“加快推进信息技术在司法领域的全面应用,满足审判工作和人民群众的多元化需要,是新时期人民法院的一项重要任务。”[5]利用信息技术支持司法审判,提高了效率,节省了成本。和传统庭审不同,“隔空”审理不要求物理空间的面对面,身处异地的当事人、证人不用来回奔波,大大减少了诉累。(二)实践价值。实践中的一系列难题也构成了“隔空”审理的现实需要。首先,案件数量激增。以刑事案件为例,2013年—2019年我国各级法院审结一审刑事案件548.9万件,2015年5月1日立案登记制实施以后,民事案件、刑事案件大量增加,在法官员额制改革的情况下,人力资源日益紧张,如何提高审判效率,降低司法成本成为人民法院必须要面对的课题;二是跨区域诉讼的常态化,传统庭审增加了诉讼成本。我国人口流动频繁,与之相对应的跨区域犯罪也频发,异地犯罪、异地抓捕、异地关押相当普遍,在我国传统的犯罪地域管辖,被告人押解到庭应诉的刑事审判模式受到了挑战;人口流动性的增强也带来了民事案件、行政案件中当事人的跨区域诉讼的问题;新行政诉讼法第18条第2款规定“经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖案件”,跨行政区域管辖行政案件,当事人的诉讼成本必然增加,“隔空”审理可以很好的解决这个问题。 三是庭审被告人押解安全问题。刑事案件审理中被告人押解的安全问题是各级法院不得不面对的,除了要安排好适当的押解时间,还必须保证押解过程中的安全性,在传统的刑事审判中,庭审前已经被羁押的被告人,应按照一比二的警力由司法警察押解,司法警察前往羁押地(看守所或指定监视居住地)将被告人送上法庭,然后审判法庭由法官当场审理,传统的羁押—押解—审理模式导致刑事案件成本高昂,特别是针对特殊情况,例如涉及黑社会、有组织犯罪案件、重大社会影响案件、多被告人案件、级别较高的官员职务犯罪案件,警力保障和安全问题更为突出;四是证人难以出庭。我国法律规定了解案情的公民都有出庭作证的义务,但对证人出庭费用负担、安全保障义务等方面问题,则语焉不详,实践中诸多证人出于多种顾虑,通常采取提交书面证言的方式代替出庭作证,在这种笔录中心主义的模式下,也增加了裁判难度。三、“隔空”审理与司法亲历性内在要求的矛盾隔空”视频审理在促进诉讼参与度,节省诉讼费用和提高审判效率方面的作用是毋庸置疑的,并且视频方式能较好的还原传统庭审的场景,能够观察到声音、面部、肢体,各诉讼主体在视觉和听觉上能互相感知,一定程度上符合亲历性的要求。但这种新型的审判方式试验与符合司法亲历性原则仍有一定的冲突。(一)司法亲历性的内涵司法权的本质是一种判断权,“司法判断就是针对真与假、是与非、曲与直等问题,根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律),通过一定程度进行认识”[6]。诉讼双方的争议问题通常具有微观性、具体性、复杂性,法官对证据的采信以及证据链判断等心证的形成与确定往往需要与当事人密切接触才能实现。司法的亲历性要求契合司法规律,符合司法工作特征的内在要求。司法工作人员尤其是法官与案件当事人之间保持近距离的接触与了解,是司法工作的应有之意。国内法学领域对司法亲历性的研究比较少,只在2015年《中外法学》中的朱孝清的文章《司法的亲历性》有相对系统的阐述。其余多为零星论及。朱孝清的《司法的亲历性》将司法亲历性定义为“所谓司法亲历性,是指司法人员应当亲身经历案件审理的全过程,直接接触和审查各种证据,特别是直接听取诉讼双方的主张、理由、依据和质辩,直接听取其他诉讼参与人的言词陈述,并对案件作出裁判,以实现司法公正。”[7]上述定义,主要是从裁判主体,也即法官的角度对司法亲历性进行了定义,但诉讼活动的参与方都需要司法亲历性,司法的亲历性,不仅仅局限于裁判者的亲历性,还有其他诉讼参与人的亲历性,司法亲历性的主体有三类,一是当事人亲历庭审现场通过言辞形式对证据材料进行口头陈述、答辩、举证、质证、辩论;二是其他诉讼参与人亲历庭审现场辅助诉讼活动进行;三是裁判者亲历庭审现场直至作出裁判结果。司法亲历性至少包括六个方面的基本要求:直接言辞审理,以庭审为中心,集中审理,裁判者不更换,事实认定出自法庭 ,审理者裁判,裁判者负责。(二)“隔空”审理与司法亲历性内在要求矛盾的具体表现1.隔空审理与直接言辞审理原则的冲突。直接审判原则是诉讼活动中的“关卡”,证据必须通过测试才能获得“通行证”并成为法官决定的依据,直接审判原则的核心是在法院和证据之间建立直接关系[8]。直接审判原则则必须至少包括以下内容:首先,“当场”,即要求控辩双方均应在一定的场所“面对面的在场”参加庭审,也必须在法官主持下才能进行审判;其次,在庭审期间,证人,鉴定人和被害人必须在法庭上作证并向法院提供证词;第三,证据的调查由法官亲自进行。法官通过对控辩双方及证人观察,探索其心理状态,推测其心理活动,判断其言辞表达的真伪,从而形成对证据的内心确认。直接审判原还包括形式和实质二方面:形式上的直接审判意味着法官必须亲自主持审判程序,整个审判过程中不受干扰地在场;实质上的直接审判意味着法官应该使用最接近事实的调查方法来核实证据[9] 实物证据的调查效果在“隔空”审理模式下会大大削弱。在“隔空”审理模式下,实物证据由肉眼可见伸手可触的物理形状转化成为了电子数据,这种数据化的形式很容易被篡改,无法进行有效的质证,也会对法官的证据确认造成障碍。对于这些数据化的实物证据还需要通过网络传输到异地,在这个传输过程中,面对诸如网络攻击等安全问题也会影响其真实性和可靠性。对证人证言调查的有效性也在远程模式下被削弱。从心理学角度来看,面对镜头时,人类更容易产生心理疏离感,在“隔空”审理这种模式下,基于技术环境的局限,非语言行为更难辨识,法官和控辩双方无法通过非言语行为的细微变化来判断其语言真实性。另一方面,由于网络传播的技术限制,控辩双方对于证人的询问也不可避免地产生延迟和,这使得询问者无法迅速判断证人的犹豫或回答停顿是由于撒谎还是网络延迟造成,这也使询问的效果大打折扣,上述因素影响了法官对证人证言的审查,也影响了法庭审判的质量。笔者认为,“隔空”审理与直接审判原则实际上并不矛盾,从技术上实现也并无太大难度,亲历性也不是一个非此即彼的问题。首先,关于“当场”问题,诉讼参与人参加“隔空”审理并没有违背“当场”原则,现有的在线视频图像能够准确确认诉讼参与人的身份,在现有技术条件下不构成障碍,实行“隔空”审理的审理法院将参与庭审人员身份的确认程序移交给远程审理点代为实行,也是可行的;二是证据调查问题,在“隔空”审理中,法官使用在线视频技术审查和验证和进行证据开示,将证据开示由物理特性转化为数字图像,证人证言从“当面言词”转化为“视频图像”,仅仅是在审理中的场所媒介发生变化,并不违反直接审判原则的精神实质。从裁判主体法官的角度出发,“隔空”审理在一定程度上会削弱审判者的亲历性,因为“有时候,案件的一个细节,都有可能对整个案件产生影响”[10],隔着屏幕,多多少少会影响法官的“察言观色”从而影响法官的心证形成,但这个矛盾并不是不可调和无法解决的矛盾,因为不同案件对亲历性的程度要求是不同的,关于这一点,将在后文详细论述。2.削弱庭审仪式感,有别于传统的司法公正权威。将当事人以及其他诉讼参与人作为亲历性的主体,有三方面的价值:一是当事人以及其他诉讼参与人亲历庭审,有助于法官查明案件事实,形成心证从而做出正确的裁判,“隔空审理”对这一功能的影响如上文所述,在此不再赘述;二是可以更有效的保障裁判的既判力效果。根据相关研究,当事人败诉的一方经常会认为法官办关系案、人情案,不信任法律。[11]当事人亲历庭审,参与全部诉讼活动更有利于接受裁判结果。“隔空审理”对这一功能的影响较小,可以忽略不计;三是从心理学角度讲,传统的审判模式带有强烈的“仪式感”,强调物理空间中法庭的神圣感、严肃性和有序性,从而对诉讼参与者形成了一种精神约束。“隔空”审理对传统审判模式的冲击削弱了法官、控辩双方之间于物理空间的联络,并将各方置于不同的物理范围,这不利于法庭的严肃性氛围,也削弱了审判的威严和威慑,同时,“隔空”审理中的虚假陈述风险也比传统模式提高,不利于司法公正。但是从实体正义上分析,被告人需要的是案件公正的判决,法律的正义性并不仅仅从庄严的法庭场景、精心设计的法庭仪式、法官的法袍服饰和复古的法槌来体现的,而更应该从实体正义中获得。从目前的司法审判实践来看,“隔空”审理对法庭审判的尊严并未造成想象中的损害,已获得了一定程度上的接受度,具有推广普及的可能性。3.技术性问题削弱亲历性主要指互联网应用的安全隐患如病毒感染、黑客攻击等网络风险,但这种隐患随着可以的发展,可以通过相应的对策来研究和解决,可以通过加强法院数字法庭的建设和硬件的升级来提升安全性。作为一项现代技术试验,在“隔空”审理中,传统的物理审判场地被分为本地审判法庭和异地的远程审理点,二者标准化、科技化的统一性是有效运行的关键。从司法实践来看,基层法院作为远程审理点较为常见,由于我国经济发展地区不平衡,基层法院的司法资源分配的地区差异性也较大,客观上导致了基层法院的远程审理点建设水平参差不齐。五、司法效率与司法亲历的协调冲突的途径 “隔空”审理大大提升了诉讼效率,践行了司法便民原则。但从“面对面”到“屏对屏”大大削弱了庭审的仪式感、威严性,也削弱了司法亲历性。在原则的价值的位阶排序上,司法亲历性原则是程序公正原则的延伸,优于效率原则和司法便民原则,“隔空”审理不仅仅是追求效率,更应保证案件得到公平公正的审理。随着远程视频技术的成熟和发展,亲历性的内涵也与时俱进,在场要求不仅仅物理性的在场,也可包括虚拟空间的在场,不仅仅是面对面,也可以是“屏对屏”。(一) 明确“隔空”审判方式的案件类型笔者认为,不同案件类型对亲历性的程度要求不一致,疑难、复杂、重大的案子对司法亲历性的要求高,必须要求“直接亲历”,即面对面的亲历,争议不大、简单的案件可以“”间接亲历,即隔空审理。但“隔空”审理是视频方式的间接亲历,是诉讼主体各方能够进行一定的“察言观色”。我们可以将司法亲历性理解为一个框,框内是若干同心圆,越靠近中心的案件,对亲历性的要求就越高,要求直接的面对面的亲历,这样的案件,即使技术在发达,画面再高清,也是不能用“隔空”审理代替的,屏幕里也许可以更好的观察诉讼参与人的面部表情、肢体语言,但现场的的情绪的流动,语气的微妙变化是通过屏幕无法捕捉的,再往外的案件,可以通过专门的远程视频系统进行,再再往外的案件可以是其他的在线审判方式,最外围的案件,甚至可以用建立微信聊天群的方式。在刑事诉讼中,按照程序正义理论的基本要求,应当充分保障被告人的质证权和辩护权,被告人及其辩护人有权对公诉人指控的内容和证据进行质证和辩护。在“视频庭审”的审判方式下,理论界有学者担心,采用远程视频审判的方式开庭,被告人及其辩护人的质证辩护效果无法保障,对于案件事实查明和法律适用乃至被告人的权利保护可能造成冲击。对此问题,笔者认为上述担心存在一定道理,但也要区分类型。一方面,就多被告人共同犯罪、有组织犯罪或者疑难复杂案件而言,上述忧虑存在一定道理,采用 “视频庭审”的审判方式确实需要更为理性谨慎的态度; 另一方面,就被告人单一型犯罪或者犯罪事实清楚,证据确实、充分,尤其是被告人认罪认罚、控辩双方没有实质性争议的案件而言,上述忧虑则是完全没有必要。这是因为,就后者而言,庭审的主要功能是对先前控辩双方没有实质争议的案件事实和法律适用进行审查和确认。在证据展示与质证环节,虽然视频庭审方式并非面对面的在场展示、质证,但利用立体三维信息技术,将相关证据以电子数据的方式展示和质证,对于证据的审查和认定,不仅不影响其客观性的认定,反而可能会更为形象具体。概言之,在此情形下,被告人和辩护人通常对案件的事实和法律适用不存在实质性质疑,即使通过远程视频庭审方式审理,也不会影响法庭对案件事实的审查与确认,也不会侵害被告人的合法权利。因此,在运用现代信息技术手段,通过互联网庭审系统开展诉讼活动时,对于案件的类型可以考虑作适当的区分。就整体而言,对于那些犯罪事实清楚,证据确实、充分,被告人认罪认罚或者控辩双方无实质性争议的简单案件,完全可以实现 “线上诉讼”; 相反,对于那些犯罪事实复杂,涉及多被告人,举证质证过程冗杂,被告人不认罪认罚或者控辩双方对案件事实查明认定以及法律适用存在重大争议的案件类型,就必须适用传统庭审模式刑事“隔空”审理的范围应适用如下:(1)适用简易程序或速裁程序;(2)事实清楚,证据充分,被告人认罪且辩护人没有提出无罪辩护的;(3)事实清楚的刑事二审案件;(4)死刑二审、复核案件。对于不适用“隔空”审理的案件范围:(1)未成年人犯罪案件或不公开开庭案件;(2)存在重大社会影响、辩护人众多且有无罪辩护可能的案件;(3)多名重要证人需出庭的案件,且证人证言之间可能存在矛盾;(4)当事人有视频通信障碍的案件。民事“隔空”审理的范围应适用如下:(1)事实较为清楚、争议不大的案件;(2)调解的案件;(3)法律审的案件;(4)特别程序和督促程序。(二)构建安全规则和技术保障基础设施,技术条件以及人员配备,否则无法实现《人民法院审判庭信息化建设规则》中对“隔空”审理系统所构建的技术规则,不仅有助于保证“隔空”审理的效果,还能进一步提高可靠性。如建立完整的“隔空”审理设备预先检验制、实时验证和事后验证流程:开始“隔空”审理之前,技术人员需要调试技术设备的;在视频审理过程中,监控技术设备的正常运转;“隔空”审理结束后,及时检查传送的信息数据是否完整。除此之外,应明确规定处理技术故障的处理流程,以便及时解决问题,因意外因素导致的视频中断如果短期内难以恢复,应确保中断前的数据完整,在障碍消除之后,仍然可以保持庭审断点续传。“隔空”审理对法官的庭审驾驭、语言组织、及时判断以及突发状况的处理能力有高要求,另一方面也对我国智慧法院的硬件建设提出了高标准。一方面要求法官具有扎实的专业基础和丰富的庭审经验,在此基础上,逐步摸索“隔空”审理的操作方法,加强在“隔空”审理中驾驭庭审的能力;另一方面,特别是发达地区的地方法院应积极探索对法官开展“隔空”审理专业知识的培训,培养一批熟悉“隔空”审理的专业法官,他们可以高效有序的应用“隔空”审理的方式,通过各种努力为实施“隔空”审理扫除障碍。(三)明确“隔空”审理的基本流程“隔空”审理的基本过程大致可分为四个阶段:启动,庭前准备,庭审和庭审结束。1、启动阶段。如前文所述,当事人的亲历性可以保障法官更好的形成心证,保障裁判的既判力更好实现,而“隔空”审理会削弱这个效果,某种程度上是减损了当事人的权利,所以“隔空”审理的启动权应该归属于当事人,法院有建议权,但决定权在当事人。2、准备阶段。包括诉讼参与人对“隔空”审理方式的确认、庭审公告的发布、确认各方的身份、“隔空”审理的技术测试、被告人的押解安全等。具体来说:法院应当在审理前告知诉讼参与各方“隔空”审理的有关事项,必须签字确认;审判前,本地审理法院和异地“隔空”审理点法院都需要发布公告,公告内容应载明庭审的时间,地点、“隔空”审理所在地的法院审判法庭的具体所在地;审判法院应当委托异地“隔空”审理点法院对当事人的自然情况进行初步核实,审理法院通过“隔空”审理系统进行再次核实;在正式庭审开始前,审理法院应再次确认参与“隔空”审理的各方技术设备运转正常。3、庭审阶段。对于“隔空”审理,审理应侧重于以下几个方面:首先,法官的告知义务。法官应告知参与各方适用“隔空”审理系统的操作流程,简要介绍操作规程,对远程同步对话进行展示,并说明审理程序依照法律规定进行,当事人的诉讼权利和义务与普通审理完全相同;第二,在庭审期间,审理法院通过音控改变视频界面,画面及时切换到发言人,确保“隔空”审理点法院的音频和视频图像同步;第三,证据开示。在证据展示阶段,“实体展示平台”上放置需要质证的证据,书记员通过操作计算机和在线传输,屏幕内容可以传递给各诉讼参与人,诉讼参与人也可以通过同样的操作计算机展示证据及视频资料,进行双方的质证;第四、庭审的全程录音录像。对于整个“隔空”审理过程,应执行完整的记录,并将所有数据集中存储在专用存储服务器上。第四,在审理过程中发现案件情况实际比较复杂,则需要及时由远程庭审模式向传统法庭模式转换。4、结束阶段。庭审结束后,书记员通过视频回放功能进行笔录校对,然后将审理笔录发送到“隔空”审理点的计算机终端,打印文本后并将其交给各方进行笔录核对,如果被告人和辩护人没有异议,则应在审理笔录上签名。如果有异议,可以当场提出意见,书记员可以对其进行修改并重新打印,也可以直接在笔录上标明异议内容。结  语信息技术的发展给传统的诉讼模式带来了变化,互联网技术为“隔空”庭审提供了技术支持,“隔空”审理在解决案多人少、减少当事人诉累、应对疫情减少集体聚集方面发挥了重大的优势,但也与诉讼的亲历性原则产生了冲突,笔者认为不同案件对亲历性程度的要求不一致,可以从明确“隔空”审理的案件范围,构建安全规则和技术保障,明确“隔空”审理案件流程,特别是明确决定权在当事人来协调与亲历性原则之间的冲突。 [1] 上海市第二中级人民法院《关于案件远程审理工作的若干规定(试行)》(2008年11月19日经审判委员会第42次会议讨论通过)[2]潘志贤:《巧州中院试行全国首例’微信庭审’》,载《中国青年报》,2015-12-12。[3] “江苏南通港闸法院通过远程视频 审判一起防疫物资网络诈骗案”,载《南京晨报》2020年2月9日第A6版。[4] 周尚君、伍茜,《人工智能司法决策的可能与限度》,载《华东政法大学学报》2019年第1期。[5] 郭锋等“关于进一步做好司法便民利民工作的意见”的理解与适用,载《人民司法》2015年第13期。[6] 孙笑侠:《司法权的本质是判断权--------司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期。[7] 朱孝清:《司法的亲历性》,载《中外法学》2015年第4期。[8]林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第14-15页。[9]林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第14-15页。[10] 王利明,《法官和与医生》,《法制资讯》2014年第9期。[11] 鲁千晓:《诉讼心理学原理与应用》,法律出版社,第20页。作者:果基果各
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2020-08
浅论罚金刑执行
论文摘要:罚金刑作为财产刑的一种主要形式,主要适用于贪利性或与财产有关的犯罪,以及较轻微的其他犯罪,适用范围较为广泛。本文主要简要分析罚金刑执行难的原因并提出相应的应对解决办法。全文共计6351字  主要创新观点:我国刑法没有具体要求罚金的金额,仅有原则性问题的要求,对于罚金刑执行的问题,更是缺乏法律规定和实践中的具体操作规程,本文提出了对罚金刑执行的具体操作中需要主义的原则问题,同时,对罚金刑执行的运作做了理论上的参考。以下正文: 罚金刑,是刑法对于特殊类型违法犯罪而设置的刑罚方式。其基本作用是法院通过判决,剥夺犯罪分子对一定数额财产的所有权,形成经济制裁结果,产生惩戒和威慑作用,进而达到强化行为人的行为规范意识,杜绝其继续犯罪的可能借以达到抑制、预防犯罪的目的。罚金刑的执行有三种情况:(1)罚金在法定的期限内一次性缴纳或者分期进行缴纳。(2)期满不缴纳的,强制缴纳。多数采用査封,变卖违法犯罪分子的财产或扣发薪金社保方式。(3)如果有遭受到不可能抗力的影响,缴纳的确很困难的,可以酌情减少或者免于缴纳。随着经济的飞速发展,经济犯罪和单位犯罪现象日渐增加,应对这类违法犯罪,自由刑,尤其是短期的自由刑所原有的缺点日渐暴露,难以满足改造和预防犯罪的需要。尤其是针对青少年犯罪、初犯、偶犯、过失犯罪。而罚金刑通过对犯罪情节严重程度进行量化,并根据行为人的财产情况、家庭状况,以及个人的性格等因素酌情适用罚金,通过处以不同的罚金数额,体现出对行为人行为所作出适度的刑事处罚,具有较好的预防犯罪的作用,也因此罚金刑作为一种更有效的惩戒措施被频繁适用于案件判处中。这种由严酷到轻缓的发展是刑罚发展的大势所趋。但从另一个方面来说,因为罚金刑并不具有自由刑不断强制作用于行为人的相似功能,也不能直接剥夺个人的行为自由,对个人的威慑力没有实体刑明显和强烈,罚金刑难执行早已经成为执行难众多难题中的一个突显的方面。《刑法》第五十三条规定:“罚金应在判决指定期限内一次缴纳或分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。”实际生活中,除少数的犯罪分子积极缴纳罚金外,绝大部分的罚金刑会走到执行环节,即依靠法院的强制执行力保障实施,执行主体即为裁判法院执行局(庭)。裁判法院审判庭在犯罪分子未按期缴纳罚金后,将依职权启动执行程序,通过立案庭统一执行立案后,移交法院执行局(庭)进行强制执行。一、罚金刑执行中的困难实际执行实务中,罚金刑的执行工作裁判“虚化”,实际执结率低,损害了罚金刑在法律层面的价值。罚金刑执行效率高低主要在于执行罚金刑有很多困境,比较主要的有如下几方面:(一)送达执行通知书的困难目前的执行送达所采用的是民事诉讼法中相关送达要求。《民事诉讼法》第八十八条规定:“直接送达有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,回执上注明的收件日期视为送达日期。”实际中,针对于直接送达有困难的,人民法院通常大多数采用邮寄方式送达执行文书,以邮寄单回执上的签名来确定被执行人是否收到执行文书,进而节约了司法成本,高效办理了案件。其中邮寄地址是以民事审理阶段所签的送达地址确认书为标准。但这样的邮寄送达方式其实并不适用于罚金刑的执行工作,因为刑事审判阶段被告人处于被司法机关控制阶段,被告人不需要签当事人送达地址确认书,因而罚金刑的执行文书送达详细地址是以被执行人户籍地的地址为准邮寄送达,邮寄送达方式不成功,则采取公告送达。《民事诉讼法》第九十二条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。”公告送达,实践中一般采用在法院公告栏张贴公告或将公告刊登于报纸上。在公告流程完成后,法律意义上的送达即告成功。但是实际中无论是邮寄被执行人户籍地址的方式送达还是以公告送达方式送达,实际上能真正送达被执行人的概率非常小。因为被执行人大多数时候在刑满释放后多数都未回到户籍地,也不会关注法院公告栏或者法院报纸,执行通知书难以送达,法官与被执行人互相联系不上,导致被执行人不知道要去履行、不知道要去哪履行、不知道要怎么履行,很大程度上地限制了被执行人积极主动履行的能动性。(二)裁量罚金刑的标准单一的困难《刑法》第五十二条规定:“判处罚金,理应当依据犯罪情节决定数额。”换句话说,违法犯罪情节上的轻重是罚金刑量刑的唯一标准。情节越重,被判处的罚金数额越高;情节越轻,被判处的罚金数额越低。这种量刑标准虽然做到了罪、责、刑的统一,但却忽视了犯罪分子千差万别的客观实际情况。比如有的情况是成年犯罪人本人确无财产可缴纳罚金。有的犯罪人犯罪时年纪尚轻,没有积累什么财产,通过网络查询也未能查到财产,而生效判决规定的缴纳时间又短,联系其家人不是家中无人就是虽然有家人,但家人又不愿意代替其缴纳。犯罪人关在监管场所内一时凑钱缴不足需纳罚金数额,只有等其服完刑后缴纳。但这只是犯罪人处于司法控制下的“保证”,谁也无法保证犯罪分子服刑完后一定会缴纳罚金。而有的犯罪分子虽然服刑时间较短,刑满释放后虽能找到就业谋生之道,但其中有大部分人本身就是好逸恶劳,不愿自力更生的,这种人多数有钱就挥霍,压根就没有想过要缴纳罚金;而另一方面服刑时间长的犯罪分子(大多数的人刑期超过10年),会走上违法犯罪道路极大原因就是因为家庭经济状况低于当地平均线,这些人刑满释放后又因为曾经受过刑事处罚,获得就业机会更加减少,自己的温饱问题尚难以解决,有的甚至需要社会救济,这样情况的罪犯会主动自觉缴纳罚金的概率更低。还有一种情况是犯罪人为累犯的情况。大部分累犯都是多次犯罪,都有第一次判处的罚金未缴纳,第二次,第三次乃至三次以上犯罪又被判处罚金,持续多次的判决一次罚金都未缴纳,产生了根本无力缴纳的局面,但到最终因为不可能缴纳罚金又被判罚,进而出现法院的判决对其名存实亡的难堪局面。这样与犯罪人实际情况相脱节的情况大量存在,导致法院在花大力气穷尽办法查找犯罪人的财产“无果而终”很多案件最后 “执行不能”,最终只能“终结本次执行程序”。在缴纳了罚金的案件当中,很大部分是由亲人或朋友替犯罪人缴的。这种情况虽然犯罪人缴纳了罚金,实现了经济意义上的增加,然而这种“代替缴纳”削弱了罚金刑的惩戒威慑的目的,实际上犯罪人并未能接受到真正的、实际的处罚,与立法的原意相悖。而且,罚金缴纳的情况又在不同程度上影响着犯罪分子刑事刑期的判决,实际中或多或少存在以罚替刑的情况。(三)法律规定“分期缴纳”的困难《刑法》第五十三条规定:“罚金在判决规定的期限内一次缴纳或者分期进行缴纳。”尽管法律有明文规定,罚金能够在期限内分期缴纳,可是针对如何分期并没有详细规定,这导致在实际执行过程中,分期缴纳的操作性不强,而且实际实用价值不高。因为一方面是判决指定的履行期限较短。法院在判处时,一般规定是“判决生效后十日内缴纳”。只有十天的履行期,分期缴纳和一次性缴纳有多大的差别?另一方面因为法律没有具体规定分期如何操作,欠缺具体的实际操作性。在实际执行过程中,如果被执行人没有能力一次性缴纳罚款,申请分期缴纳,如何操作是一个难题,被执行人需要如何申请?申请需要满足什么条件?是否同意申请需要由谁作出决定?最长的分期期限是多少?……这些均没有明文规定,执行法官亦无法随意操作,因此分期缴纳罚金规定只停留在法律规定上,实际适用率不高。此外《刑法》第五十三条增加“随时追缴”的罚金刑执行方法,规定“针对不能全部交纳的犯罪分子,人民法院在任何时候发现其有可以执行的财产,应当随时追缴”。虽然这一规定防止了犯罪分子逃避罚金刑的制裁的可能,但随时追缴方法本质上来说是强制缴纳方式在时间上的无限制延长,导致判决不能及时执行,未执行的罚金刑案件积压,这样又削弱了罚金刑的惩罚与教育犯罪的功效。(四)移交执行的困难判处罚金以后,犯罪分子需要在判决书指定期限内足额向国家缴纳罚金,若逾期未缴纳,审判庭应当将案件及时移交执行庭室。实务中,因罚金刑的执行程序依托法院依职权启动,无当事人主动申请,而很多地方的刑事审判庭存在案多人少、案件繁忙的情况,这致使罚金刑移交执行的效率低下,甚至存在大量判决后两三年或更长时间才移交执行等问题,导致本来很有可能不难执行的案件反而其执行难度系数增大。例如被执行人在刑满释放后由于生活、工作的客观需要,离开原户籍地、居住地生活,执行过程中行踪难以确定;例如由于长时间未采取强制措施从而给予被执行人转移财产的充分时机,造成执行过程中查找财产困难;并且犯罪分子对于罚金刑,相较于自由刑来说缺乏足够的重视,移交执行缓慢会导致部分有履行能力的被执行人因时间间隔过长忘却主动履行。(五)公检法之间相互协作配合的困难法律的规定,公安机关、人民检察院、人民法院都是有责任和义务追缴罪犯赃款赃物。但实际中这实施得并不好。一方面法院审判最后的判决中退赔赃款和追缴违法所得,一般是折算成金钱数额,怎样折算没有法律规定。但法院并不能真正掌握犯罪分子的财产数额和财产去向,也没有掌握犯罪分子是否有钱缴纳罚金和追赃退赔。情况往往是在某一案件处理后,犯罪人刑满释放后有了财产,这时本应追缴违法所得并退出犯罪所得,但法律没有明确规定这样的情况该如何处理。由于追赃的机关和责任不明确,公安机关和人民检察以案件已经结案,法院生效判决不属于自己职责执行为理由推卸,令罚金无法及时收缴。 另一方面从侦查手段和工作便利上来说,一个案件在公安机关实施侦查阶段是最好追赃,随着进入检察机关和法院审判后,这种便利性便逐渐下降。因为一般来说,犯罪分子出于侥幸心理一般不会再就赃款赃物进行更多的供述,而且就算犯罪分子又有赃物去向的交待,那也得将信息反馈到公安机关由公安机关追查,由此说来即使是在案件审理过程阶段,追回赃款赃物的机会仍是在公安机关。二、行之有效的罚金刑执行机制之创建罚金刑的执行困难,那么如何创建行之有效同时兼顾公正与效益的执行机制?从现阶段我国的执行状况来看,假如仅仅只是限于执行环节是无法有效解决罚金刑难执行的问题,要想彻底解决罚金刑难执行不太可能一蹴而就,但能够通过一些方法来健全完善罚金刑执行:(一)法律文书送达机制的改进针对法律文书送达问题,可以督促刑事犯罪人签订地址确认书,来便利送达执行文书。在刑事审判过程中,审判人员可以借鉴民事审判程序的做法,以督促犯罪分子签订送达地址确认书,并告知犯罪分子在刑满释放后如果居住地址、联系方式发生变化,应当及时告知法院;让其本人明确签订的送达地址和联系方式应当是能够联系到本人或者其直系亲属的住所及联系方式。保持联系是执行工作能及时有效开展的重要前提,执行法官按照地址确认书邮寄执行文书,可高效送达法律文书,从而全面提升执行效率,并能有效督促被执行人主动履行。(二)法官量刑标准上灵活适用刑事审判过程中的法官对犯罪嫌疑人的经济状况、家庭条件以及生活背景都比较了解,因此在判处罚金的时候应该充分行使自由裁量权,不仅要以法律为准绳,衡量犯罪情节的轻重,更要以事实为依据,充分考虑犯罪嫌疑人的承受能力,对嫌疑人的财产进行准确界定,进行灵活处罚。例如法院对可能判处罚金刑的被告人进行审理时,除对公安机关移送的犯罪嫌疑人个人财产明细开展核查外,还要解决案外第三人明确提出的书面质疑进,要开展严格核查,无正当根据的,以决定形式予以书面驳回;理由充分、依据正当的,应及时予以发还,同时依照民事法律及有关司法解释的规定,严格区别犯罪嫌疑人个人财产与家庭共同财产、非法所得的界限。对单位犯罪的,应组织相关部门对其财产开展清算,精确界定其应担负罚金刑的财产范畴。对在宣判前主动交纳罚金的犯罪嫌疑人惩处比较轻的刑罚。将自由刑与罚金刑相结合起来应用,做到了刑罚的综合平衡。对于犯罪情节相同的犯罪人,如果经济状况好的,可多处罚金,设置缴纳期短些,少判自由刑;反之,假如经济状况差的,可考虑适当少处罚金,多判自由刑,设置缴纳期长些,为罚金刑执行打好判决基础。这既做到了罪责刑的相统一,也提高了罚金的实际收缴率,从而真正发挥出罚金刑的震慑能力。(三)执行手段的多元化首先,原审法院刑事审判庭可以督促犯罪嫌疑人或者其亲属在缴纳期限内自动缴纳罚金;如超过缴纳期限而犯罪嫌疑人或者其亲属仍未履行的,就可将犯罪嫌疑人罚金履行情况、财产状况清单及生效判决书径行移送执行庭室执行。执行庭室收案后立即发出执行通知书,立即对被执行人的可执行的财产进行变卖、拍卖,所得款项充抵罚金,并将结果告知犯罪嫌疑人。如果犯罪嫌疑人是单位,就查明单位是否存在有能力履行而拒不履行,情节严重的,对其法定代表人判处拒不执行裁判罪。其次,罚金的缴纳可与罪犯分子服刑期内的减刑和假释结合,鼓励罪犯分子的亲属代为缴纳,只要在其服行期内经本人同意亲属代为缴纳的,都可以视作犯罪分子有接受裁判、认罪伏法的表现,可将缴纳罚金作为减刑、假释构成要件之一。再次,虽然法律对如何分期缴纳罚金并无明确规定,但法律明文规定罚金可以分期缴纳。由此,法院能够尝试创建切合实际的办理罚金分期缴纳具体实施办法。对于罚金数额较大,被执行人一次性足额缴纳确有困难的,被执行人主动申请分期缴纳的,承办法官需进行全面调查,调查的范筹不局限于对被执行人名下的不动产、动产,还应该到其住所地村委会(居委会)或工作单位调查生活来源、经济收入以及家庭状况等,形成初步分期缴纳意见,提交合议庭进行合议,经合议确定是否同意被执行人分期缴纳以及如何分期等。(四)固定执行财产的及时性一是建立刑事审判阶段的执保制度。即在刑事审判阶段,刑事法官可提前对被告的财产进行全面调查及监督,若发现被告或者其亲属有转移、隐匿财产的行为,可依规提前进行财产保全,进而降低被执行人转移财产的可能。二是建立及时移送罚金刑案件的制度。即明确规定罚金刑案件需在刑事案件结案后移交执行的具体日期,并将及时移转率纳入刑事承办法官的考核范围,这样有明确责任主体和责任范畴,能够督促罚金刑案件及时进入执行程序。对于执行法官来说,也可以及时调查了解被执行人名下财产,对有能力履行,有可供执行财产的,积极督促被执行人或其亲属履行罚金义务,及时对可执行财产进行查封、冻结。在判决书指定的履行期限届满仍不履行的,可以强制处置其名下的财产。(五)司法机关之间加强相互配合。司法过程实际上就是司法各个机关依照法定程序将特定的犯罪主体在确定其犯罪事实之后强迫其承担相应法律责任的过程;司法运行的最终目的是承担法律责任。据此,无论侦查机关,检察机关、审判机关,过程中的每一环节都以最终目的作为指导,前一环节是后一环节开展进行下去的基础,只有这般,才真正体现出了各个司法机关之间的相互制约、相互配合。具体到罚金刑的司法过程来说,从立案之时起,侦查犯罪的同时,开展对犯罪嫌疑人财产情况的调查并采取必要的财产保全措施正是适用罚金刑的关键。在立案侦查时,公安机关对涉嫌罪名法定刑中规定处罚金刑的,在讯问犯罪嫌疑人时就应当责令犯罪嫌疑人或其家属提供犯罪嫌疑人个人财产情况,并对提供的财产情况开展调查,调查的内容包括犯罪嫌疑人个人财产的方方面面,比如财产名称、种类、数量、质量、购置依据、财产来源、存放地点、权属证明、保管人及其他相关事项,并且登记造册,由犯罪嫌疑人及相关人员核对无误后签字,还应当告知相关人员财产不得擅自变卖、转移、毁损,要妥善保管,必要时公安机关可先行查封、扣押或冻结,备案待判。如果案外人提出异议,可告知其向审判机关提出,防止财产流失。在审查起诉过程中,检察机关对此行为可一并审查,如果是不起诉之情形,应当通知公安机关立即解除保全措施,或者将此材料一并移送至法院,这样做,合理而且必要。如果在前期工作中不及时核实、保全犯罪嫌疑人个人财产,那么很可能造成不良影响或者无法挽回的后果,导致判决最终只停留于书面,严肃的法律流于形式。    伴随社会的发展,罚金刑的应用领域势必逐渐扩大,从而引起的各种各样缺陷需要在不断的实践中健全和完善,而对于法律人来说,只要坚持在实践中找真知真理,我国刑罚势必能顺应历史潮流,更好地满足在市场经济下同各类犯罪进行斗争的需要,更好地体现罚金刑的价值。 作者:吴玮
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