学术调研
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2010-01
调研09-23期
    23   西昌铁路运输法院                            2009622   对案外人异议之诉的理解与思考   唐恩情   新修订的《民事诉讼法》第二百零四条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查,理由成立的,裁定中止对该标的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。该条赋予了案外人提起异议之诉的权利,即在案外人提出异议与原判决、裁定无关的,对执行法院作出的裁定不服时,案外人、当事人都依法享有异议之诉的权利。这里就涉及到一个案外人异议之诉的问题。 民事诉讼法修改后,执行程序篇章中涉及到案外人异议之诉。虽然新民事诉讼法规定了案外人异议之诉,其出台后由此建立了案外人异议之诉制度。但是,我们对案外人异议之诉这一制度仍很陌生。后来于200898颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)第十七条、第十八条、第十九条、第二十条中对此作了一些原则性规定,比如规定了原被告的确定、管辖法院、诉讼程序、是否停止执行和提供担保以及由此造成损失而承担赔偿问题等方面的内容。可是,新民事诉讼法没有具体的规定可供参考,《执行解释》也只有简略的操作规则,涉及案外人异议之诉的许多问题不十分明确,不利于正确操作,还会因各地法院或法官的不同认识而容易造成审判实践中执法不统一的现象,而且理论界和实务界中也没有形成统一认识。因此,有需要进一步探讨的必要,也有一定的研究价值和空间。下面,笔者就案外人异议之诉的性质、适用范围、原被告确定、提起诉讼的事由和时间、管辖法院、适用诉讼程序以及停止执行与提供担保等问题,谈一谈自己的认识和看法。 一、案外人异议之诉的性质 从案外人异议之诉与普通民事诉讼相比较而言,其诉讼的成因、目的、提起诉讼时间以及标的物状态等方面均有许多不同之处,实际上它是一种较为特殊类型的诉讼。 一方面,从《民事诉讼法》第二百零四条的规定来看,允许案外人提起诉讼的权利,显然是将其作为执行中的一种实体上的救济途径,诉讼的目的也不是单纯地确认标的物的所有权或者交付标的物,而是案外人在提出异议无效的情况下,进一步通过诉讼来排除对特定标的物的执行。因此,案外人异议之诉的目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行,是法律赋予案外人的一种实体上的救济途径。另一方面,从立法技术上来看,如果案外人提起的诉讼是一种通常情况下的民事诉讼,完全没有必要在执行救济制度中作出专门的规定。还有,从我们平时掌握和了解的其他国家和地区立法例中的第三人异议之诉,这与我国现行民事诉讼法中规定的案外人异议之诉有相似之处,是与我国其他类型民事诉讼不相同的诉讼。 而且,我国的案外人异议之诉其自身还有一个比较显著的特点,那就是必须以案外人异议为前提,它是案外人异议的后续程序。 二、案外人异议之诉的适用范围 案外人异议之诉是发生在执行过程之中,其最终目的是在于能否排除执行法院对特定执行标的物的强制执行。因此,案外人异议之诉的适用范围其实很窄。 从《民事诉讼法》第二百零四条中规定的“与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内提起诉讼”的内容来看,我们不难理解,其所谓的“与原判决、裁定无关”,是指案外人提出异议所针对的标的物不是判决、裁定指定执行的标的物,而是法院在执行过程中采取强制措施所针对的标的物,案外人异议不涉及到原判决、裁定本身的对错问题,仅涉及对执行标的物本身的实体权利争议。也就是说,案外人提出的异议,只是针对执行过程中因采取执行措施所指向的执行标的物,也只对执行标的物本身实体权利提出争议,与原判决、裁定本身指定的标的无关。 三、原被告的确定 案外人异议之诉作为一种特殊类型的民事诉讼,其当事人应当如何确定呢?案外人异议之诉本质上也属于民事诉讼的一种,因而应当有明确的原被告。 《执行解释》第十七条规定:“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼,对执行标的主张实体权利,并请求对执行标的停止执行的,应当以申请执行人为被告;被执行人反对案外人对执行标所主张的实体权利的,应当以申请执行人和被执行人为共同被告。” 首先我们应当明确一点,案外人是专指除当事人以外,其法律上的权益因执行行为而受侵害的人,即与执行标的有利害关系的人,即对执行标的主张权利,认为法院对某一项或几项财产的执行侵害其实体法上权利的公民、法人和其他组织,而不是泛指除当事人以外的其他一切人。 因此,依据上述条款之规定,笔者认为,案外人异议之诉既然是案外人提起的诉讼,原告自然应当是案外人,而且应当是对执行标的物有所有权或者有其他足以排除强制执行的实体权利的案外人。因此,在案外人为原告的情况下,案外人异议之诉应当以申请执行人为被告,同案有多名申请执行人均否认案外人有排除强制执行的实体权利的,应将其作为共同被告;如果被执行人也否认其有排除强制执行的权利的,则应将申请执行人被执行人作为共同被告。 四、案外人提起诉讼的事由 案外人提起诉讼的事由应当是案外人主张对特定标的物有所有权或其他足以排除强制执行的权利。但是,关于案外人提起诉讼的事由,此次民事诉讼法修改中未予以明确。 笔者认为,《民事诉讼法》第二百零四条中规定“案外人对执行标的提出书面异议”的内容,应当理解为案外人对执行标的物主张实体权利,并以此为基础主张法院的执行侵害了其实体法上的权利,请求法院停止对该标的物的执行。案外人主张的实体权利是否可以阻止法院对特定财产的执行,不能一概而论,应当结合案件的具体情况来加以确定。因此,我们应当从二个方面来把握案外人提起诉讼的事由:一是案外人异议之诉是案外人认为法院的执行侵害了其所有权或其他实体权利,是基于对执行标的物的实体权利提出的异议;二是案外人之诉必须是依法可以阻止该标的物执行的实体权利,而非所有的实体权利。 因此,在通常情况下,案外人大多数基于对执行标的物享有所有权或共有权而提出案外人异议之诉,审判实践中这种基于所有权或共有权而提出的案外人异议之诉是比较常见和典型的。但是,案外人异议之诉也并不局限于所有权或共有权,还包括典权、质权、留置权、抵押权、地上权、地役权、占有权、收益权等等,这些都可以提出案外人异议之诉。 五、案外人提起诉讼的时间 《民事诉讼法》第二百零四条中规定:“……与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”新民事诉讼法对案外人异议之诉的期间作了明确的规定。 依照修改后的民事诉讼法的规定,案外人首先必须对执行标的提出异议,如对法院就执行标的的异议所作裁定不服的,且与原判决、裁定无关的,才可以提起诉讼,而且起诉还要受十五日期间的限制。假如我们将案外人提起的诉讼视为普通民事诉讼的话,那么案外人认为其合法权利受到侵害或与他人发生争议的,在诉讼时效期间内可以随时提起诉讼。 但是,我们要特别注意的是,我国的案外人异议之诉作为一种较为特殊类型的诉讼,案外人异议之诉有明确的时间限制,这显然与普通民事诉讼存在很大差别,即案外人必须自收到执行异议裁定之日起十五日内起诉。如果案外人超过了这一期间,那么就丧失了提起异议之诉的权利。 六、案外人异议之诉的管辖法院 《执行解释》第十八条规定:“案外人依照民事诉讼法第二百零四条提起诉讼的,由执行法院管辖。” 对于案外人异议之诉的管辖问题,大多数国家的执行立法均规定由执行法院管辖。虽然新民事诉讼法对此未作具体规定,但《执行解释》则作出了明确规定。案外人异议之诉应当由执行法院管辖,其理由是:一是主要鉴于案外人的执行异议是对正在执行中的执行标的提出的异议,是案件执行过程中出现的情形,其异议应当理所当然地向案件执行的法院提出,而且案外人也只有向执行法院提出,才可能使自己合法的实体权利及时得到维护,也才可能顺利实现自己的诉讼目的。二是从案外人异议之诉本身来看,此类诉讼是在执行过程中发生的,执行法院管辖此类案件,符合诉讼经济原则,有利于提高执行案件效率,减少案外人的诉累。因此,案外人异议之诉的管辖原则上应当由执行法院专属管辖。只有这样,案外人的合法权益才能得到及时的保护和最大限度的保护,司法公正也才能得以实现。 七、案外人异议之诉适用的诉讼程序 《执行解释》第十九条规定:“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的,执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理,理由成立的,判决驳回其诉讼请求;理由不成立的,根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。” 新民事诉讼法和《执行解释》厘清了实务界与理论界以往对于执行机构是否拥有审判权的争执,也明确了案外人异议之诉只能由审判机构而非执行机构审理。 案外人异议之诉虽说是一种特殊的诉讼,但其本质上也是一种诉讼,其诉讼目的是排除对特定执行标的物的执行。因此,法院应当依照诉讼程序进行审理并作出判决。至于适用普通程序还是简易程序审理,则要根据案情和性质,按照适用普通程序和简易程序的有关规定办理,在此不再赘述。判决生效后,执行法院应当依照判决结果执行,即应当据此决定继续执行或者终结执行。 另外,案外人异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序,诉讼中的各方当事人均享有民事诉讼法赋予的各项诉讼权利。一审判决作出后,当事人不服执行法院对案外人异议之诉所作的裁判的,当然有权依照民事诉讼法规定的程序提出上诉。 八、是否停止执行和提供担保的问题 案外人异议之诉审理期间,对异议标的物是停止执行还是继续执行?对于这个问题一直处于争论当中。但《执行解释》颁布实施后则作出了明确的规定。《执行解释》第二十条第一款规定:“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的,诉讼期间不停止执行。” 这主要是从法律更应当侧重于债权实现的角度上来予以考虑,对异议标的物的执行原则上不应再停止。 《执行解释》第二十条第二款规定:“案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的,可以裁定停止对执行标的进行处分;申请执行人提供充分、有效担保请求继续执行的,应当继续执行。”依据上述条款之规定,笔者认为,我们既要考虑对案外人进行充分的救济,也要兼顾执行效率和债权实现这一根本目的。一方面,为充分保护案外人的合法权益,避免出现执行错误,在案外人异议之诉审理期间,可以继续对异议标的物采取查封、扣押、冻结等强制性措施,但不得进行处分。而且法院根据案件的具体情况,认为停止执行确有必要的,在责令案外人提供确实有效担保的情况下,可以停止执行。另一方面,案外人异议之诉作为一种诉讼,一般需要经过较长的时间,如果规定案外人异议之诉审理期间对异议标的物不得处分,那么债权的实现就可能被过分拖延,同时也为防止案外人滥用异议诉权,防止债权的实现被过分拖延,如果申请执行人提供确实有效担保情况下而要求继续执行的,法院也应当考虑继续执行。 总之,新民事诉讼法建立了案外人异议之诉制度,在立法上是一个巨大而重要的进步。我们不仅要从理论上作进一步的探讨和论证,还需要从实践中总结经验教训和不足,而且要使案外人异议之诉制度更加具有科学性和实践性。  
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2010-01
调研09-22期
    22   西昌铁路运输法院                            2009622   从本案谈玩忽职守罪的证明标准   王为建   案情介绍:张某系某铁路公安处派出所公安人员,任驻站民警工作。检察院指控“被告人张某在担任驻站民警期间,对车站联防队员长期疏于教育、管理,并指使联防队员偷盗锰铁矿,导致车站停留货物列车运输物资被盗严重,从20071月至20087月间,该火车站发生货盗案件60余起,涉案价值40余万元。在20085月至8月,该火车站所有联防队员与村民勾结猖狂盗窃铁路运输物资,时间长达数月之久。共计抓获犯罪嫌疑人21人,另有12人在逃,公安机关起诉书认定盗窃33次,价值10万余元,致使公共财产遭受重大损失,严重损害了人民警察的声誉,造成了恶劣的社会影响。”其行为构成玩忽职守罪,诉请法院依法判处。指控的主要证据有:1、四名联防队员(均与村民勾结多次盗窃锰矿)的证言。基本内容是,车站盗案多发的原因是驻站张公安对工作不负责任,很少当班,当班时,晚上特别是下半夜几乎不巡逻、查夜,致使盗窃案频发。2、车站周围的多位村民和车站职工的证言。基本内容是,车站盗案多发的原因是驻站张公安对工作不负责任,管理工作不严,对村民教育不到位,值班时不认真履行职责。3、派出所主管领导周某的证言,“我每次去检查工作,张都在值班室,有时我晚上去,张也在值班室没有出去查车。”4、《驻站长民警岗位职责》、《某派出所保安管理考核制度》、《某派出所巡线员管理办法》。5、某公安处《关于辞退张某的决定》。内容是因张某在任驻站民警期间玩忽职守,决定予以辞退。6、联防队班长杨某证言,张某指使我叫扫矿时顺带偷点矿。 分析:证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求。我国刑事证明的基本标准应当是“犯罪事实清楚,证据确实充分”。在这一基本标准的指导下,各种犯罪的构成,因其自身的特点,有不同的证明标准。就玩忽职守罪而言,其证明标准可具体化为:1、有危害结果的证据。玩忽职守罪是以结果论,构成该罪,危害结果是其必备要件。危害结果要么是造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。要么是严重损害国家声誉、造成恶劣社会影响。这里的损失通常表现为财产损失、人员伤亡等。对重大损失立法上没有明确规定。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中有死亡一人、重伤三人、造成公共财产直接经济损失三十万元以上等规定。虽然立案标准不同于入罪标准,但在司法实践中仍可以作为行为人是否构成玩忽职守罪的参照标准。严重损害国家声誉、造成恶劣社会影响这一危害结果,没有刚性的标准,不能对其量化,在司法实践中很难准确把握。多以国际舆论、社会舆论和领导层关注度为评判依据。重大损失或严重损害国家声誉、造成恶劣社会影响是构成该罪的充分条件,即,只要满足其中一项就满足了该罪危害结果这一必备要件。2、有客观行为的证据。玩忽职守罪通常表现为不履行职务或不正确履行职务的行为。不履行职务包括擅离职守和虽然在岗但没履行职守两种情形。不正确履行职务包括错误地履行职务和履行职务不力。3、有不履行职务或不正确履行职务的行为与危害结果之间存在必然的因果关系的证据。就危害结果而言,玩忽职守罪是过失犯罪。即,行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能会使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致危害结果发生。无论行为人如何不履职和不正确履职,没有危害结果发生,行为人不构成犯罪;无论发生了多么重大损失,行为人正确履行了自己的职责,行为人也不构成该罪。该罪的危害结果不是行为人的行为直接造成,这是有别于其他犯罪的显著特征。一般而论,犯罪危害行为与危害结果之间都存在直接的因果关系,无论是多因一果,还是多果一因,其因果关系是清晰的。玩忽职守罪的危害结果与危害行为之间只能是间接因果关系,并且,这一间接因果关系的因与果之间存在必然的内在联系。这种必然的内在联系是要用证据予以证明而不是用逻辑推理完成的。4、有主体身份的证据。不仅要有是国家机关工作人员的证据,还要有具体职权、职责的证据。国家机关是指各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,也合乎本罪主体身份。国家机关工作人员的职权和职责一是由法律或法规界定,再就是各具体部门的各种规章制度界定。本罪的构成不仅要有系国家机关工作人员的证据,而且还要有行为人所拥有职权和所负有的具体的职责方面的证据,以期证明其没有履职或者没能正确履职。玩忽职守罪的构成至少应同时具备以上四方面的证据,缺一不可。 运用上述证明标准结合本案证据可以得出张某不构成玩忽职守罪的结论。主要理由是,本案客观行为方面的证据不足,同时还缺乏张某不履行职务或不正确履行职务的行为与危害结果之间存在必然的因果关系的证据。盗窃案发生这一危害结果,行窃人的行盗行为是其直接原因。张某系火车站驻站的唯一一名民警,负责火车站的治安工作,包括车站辖区内旅客人身财产安全、运输货物安全、各类违法犯罪行为的协查和查处、路社联防以及对联防队员的领导管理等工作。防范运输物资锰铁矿石被盗只是张某苦干工作中的一项职责,张对辖区内的工作客观上存在顾此失彼的问题。换言之,张某的职责并非仅对站内运输的锰铁矿安全负责。张某是否应对站区内锰铁矿被盗负管理失职的责任,至少要有下列之一的证据:1、盗窃案发生时张某本应当班而不在岗(脱岗、矿工);2、本人发现盗窃案正在发生而不阻止;3、接到他人举报盗窃案正在发生而不阻止;4、没有按规定的时间、地点巡查而发生锰铁矿石被盗。分析本案证据可以看出:四名联防队员和村民的证言不是对案件事实的感知,而是对案发原因的主观判断,不具有证据的客观性,因而不能作为本案的定案依据;派出所主管领导周某的证言实质上是一反证;《驻站民警岗位职责》、《某派出所保安管理考核制度》、《某派出所巡线员管理办法》均没有对巡查辖区内货物列车的时间、空间和巡查次数、密度上作出具体规定,因而也不能证明张某在巡查上是否存在渎职行为;联防队班长杨某的证言为孤证,不能证明张某有指使放纵扫矿人偷矿的行为。综上所述,在案证据不合乎玩忽职守罪的证明标准,因而,张某不构成玩忽职守罪。  
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2010-01
调研09-21期
    21   西昌铁路运输法院                            2009622   提高司法效率之我见   闫川   提高工作效率是对所有国家公职人员的一项普遍性的职业道德要求。它意味着所有与公众利益发生关系的国家机构,均应以快捷的速度和经济的成本运转,以最小的成本获得最大的收益,实现设立国家机关的根本目的。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》(以下简称《准则》)将提高司法效率作为法官职业道德的义务加以规定。 一、提高司法效率的必要性 从中外司法实践来看,各国的司法机关都不同程度地存在着效率问题。有的效率问题是因为客观原因造成的,而有的则是因为法官的主观原因造成的。由于法官的原因而造成的效率低下主要表现在以下几个方面:1、效率观念淡漠;2、法官怠于履行职责,办事作风(行动)拖拉;3、多次(经批准)超越审限,或者未经批准超审限,或无限期拖延;4、因个人能力限制而导致无法在合理时间内完成职责;5、怠于利用各种有利于提高效率的工具或措施、制度,从而造成效率低下;6、恶意拖延,损害当事人诉讼权利;7、浪费司法资源,增加国家支出;8、无谓增加当事人诉讼成本等。这些问题一方面损害了当事人的合法权益,同时也影响了司法机关的权威和形象。 解决司法活动中的效率问题有多种途径。在司法实践中,常有向(法官)素质要效率、向制度要效率、向改革要效率、向管理要效率、向科学技术要效率等口号,这些努力的确发挥了相当的积极作用。同时,我们认为,从法官的职业道德角度来解决这个问题,也会有明显的成效。我们要从职业道德角度为法官设定一些义务,从法官的道德、良知层次上,督促其纠正或避免上述问题。因此,《准则》明确将“提高司法效率”作为一项基本准则确定下来。 二、提高司法效率的基本要求 所谓提高司法效率,是指法官应当迅速、快捷、高效地履行司法职责,消除拖拉作风,严守审限规定,遵守案件管理制度,学习运用成本效益分析方法,积极探索提高效率的途径,节约司法资源,降低诉讼成本。因此,提高司法效率首先是为方便当事人而提出的一项要求,其直接效益首先体现在当事人身上。同时,司法效率也是国家(社会)司法资源的利用效率,即要求司法资源发挥其最大效用。另外,提高司法效率同时也要求法官勤勉敬业,恪尽职守,其直接作用便是司法效率的提高。 当然,强调提高司法效率还必须正确处理效率与司法公正的辩证关系,正确处理司法职责的迅速履行与节约当事人诉讼成本的关系,正确处理效率与质量的关系。 三、提高司法效率的具体要求 根据《准则》的规定,法官在职业道德方面应当做到以下几点: (一)严格遵守审限 超越审理期限,一方面是违反了诉讼法的规定,同时也违反了法官的职业道德义务。根据诉讼法的规定,法官应当遵守相应的案件审理期限。遇有特别情况不能在法定审限内结案的,应当按照法定程序办理延长审限的手续。不得未经批准超期审理,也不得无故超越审限。 实际上,对法官的职业道德上的要求比普通的遵守审限义务更加严格一些。这是因为,从职业道德角度要求,法官不仅应当在审理期限内完成职责,而且应当在审理期限内尽快地完成职责。具体说来,某些案件可能并不复杂,一般情况下不需要审限规定的六个月或三个月的时间。但是,有的法官只是机械地要求自己在该期限内完成职责,而实际上把一些本可以在较短的时间内审理完的案件,拖了较长时间。这种行为看似在审限内结案,但实际上仍然违反了职业道德上的要求。 (二)监督当事人及时完成诉讼活动 法官在审判活动中特别是在法庭上的一项重要职责就是监督当事人遵守诉讼程序和各种时限规定,有效控制各项诉讼活动的时间,掌握案件审理的合理进度,避免因当事人的原因或法官指挥不当而导致的延迟,确保审判活动的效率。实践中,有的当事人由于能力、经验、知识等方面的原因,拖延了审判活动的正常进行,从而无谓地增加了审理时间,影响了效率。在这种情况下,法官应当在不违反其中立地位的前提下,督促当事人或其代理人提高效率,减少拖延,遵守法律规定的时限或合理期限。 (三)法官的职权活动应当充分考虑效率因素 1、法官应当树立有利于司法效率提高的工作作风,以高度的责任心和使命感履行司法职责,不得无故拖延,贻误工作,及时、有效、审慎、适当地完成本职工作。 2、法官在审判活动中,有权依法采取或不采取各种程序性措施,例如延期开庭、休庭(等对方当事人取证、重新鉴定等),这些措施都可能影响案件审理的正常进行,影响效率。根据职业道德的要求,法官在采取此类措施时,必须充分考虑效率因素,合理安排各项工作。 3、法官应当尊重其他法官和其他诉讼参与人的时间。例如,法官决定中止审理的,应当严格依照有关诉讼法的规定,并考虑可能因中止审理而造成的效率方面的代价,包括对当事人的代价,最终作出合理的决定。同时,法官在合议或讨论案件时,应当注意与其他法官有效地合作,以公允、正确的态度与其他法官共同完成审判任务,而不应无谓耽误时间。 (四)勤勉敬业,改进工作作风 勤勉敬业,是一个合格法官应当首先具备的工作态度和工作作风,其内容十分丰富。根据《准则》的要求,法官应当勤勉敬业,全身心地致力于履行司法职责,不得因个人原因影响司法职责的正常履行。其主要内容包括: 1、法官应当以高度的责任心从事审判工作;2、法官应当致力于履行各项司法职责,把主要精力投入司法职责之中;3、法官应当以克制的态度对待手中的权力,不得滥用;4、法官应当勇于开拓创新,积极进取,不能因循守旧,抱残守缺,但同时应当遵循客观规律;5、法官必须勤研法理,钻研业务,精益求精,掌握履行司法职责所必需的法律知识与法律技能。  
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2010-01
调研09-20期
    20   西昌铁路运输法院                            2009618   浅析刑讯逼供的危害与防范   黄仕发       我国刑法第二百四十七条规定:司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。刑讯逼供,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利,为此,我国刑法中规定了专门的罪名,刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供,然而,在我国的司法实践中刑讯逼供现象仍时有发生,屡禁不止,有些甚至到了骇人听闻的程度。刑讯并不是我们这个时代的产物,在野蛮的古老法制中,烈火和沸水的考验以及其他琢磨不定的械斗的神明裁判就是刑讯的雏形。古老野蛮法的刑讯产生的根源是将人致于烈火中交给神来裁判。而几千年后的今天的刑讯已经有了自己新的意义,其产生的根源也发生了变化。那么,现今刑讯逼供的现状如何?有为何如此难以禁绝?它到底有哪些危害?为避免刑讯逼供行为的发生,我们又该采取哪些措施呢?本文试对此通过以下几个方面进行探讨。 一、刑讯逼供的概念及其构成 刑讯逼供罪,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。按照我国法学界一贯主张的犯罪构成四要素的理论,刑讯逼供是由以下四要件构成的。 1、客体要件 本罪侵犯的是复杂客体,即公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。我国法律严格保护公民的人身权利,即使是被怀疑或者被指控犯有罪行而受审的人,也不允许非法侵犯其人身权利。刑讯逼供会造成受审人的肉体伤害和精神损害,因此,直接侵犯了公民的人身权利。而由于刑讯逼供所得的口供缺乏可靠性,按照这种口供定案又往往会误导司法,造成冤假错案,因此也妨害了司法机关的正常活动。 2、客观方面 本罪在客观上表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。所谓肉刑和变相肉刑,主要是指吊打、捆绑以及其他折磨人的肉体和精神的方法。如罚站、罚跪、冻饿、日晒、雨淋、火拷、“车轮战”、不准睡眠,等等,以达到使犯罪嫌疑人、被告人在不堪忍受肉体和精神痛苦的情况下予以供述。 3、主体要件 本罪的主体为特殊主体,即必须是司法工作人员。根据刑法第94条的规定,司法工作人员是指有侦察、检察、审判、监管职责的工作人员。刑讯逼供是行为人在刑事诉讼过程中,利用职权进行的一种犯罪活动,因而构成这种主体要件的只能是有权办理刑事案件的司法人员。 4、主观要件 本罪在主观上只能是故意,并且具有逼取口供的目的。至于行为人是否得到供述,犯罪嫌疑人、被告人的供述是否符合事实,均不影响本罪成立。如果行为人对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑不是为了逼取口供,而是出于其他目的,则可以构成其他犯罪而不构成本罪。逼取口供的动机,可以是挟嫌报复、轻信控告,也可以是急于破案、结案,无论出于何种动机不影响本罪成立。 二、刑讯逼供的历史根源和国内外现状 刑讯逼供自古有之,正如马克思曾经说过的“中国法里面一定律内容连在有苔杖,和中世纪刑一起的诉讼形式一定是拷问”。我国的刑讯逼供发诸西周,我国古代著名的法典——《唐律》中更有“拷囚”制度的明文规定,而西方国家中早在古希腊就允许办案人员在审问奴隶时使用刑讯,罗马法对此也有规定。由此而见刑讯逼供在世界范围内都是自古有之。然而到了19世纪初,资产阶级登上了历史舞台,便逐步从法律上消除了刑讯逼供,虽未能完全消灭,但是其“不被强迫自证其罪”、“排除违法证据”等法律原则的确立有力的消除了刑讯逼供的存在根基。而与之同时代的我国却没有这样的机遇,封建王朝延续了两千多年,刑讯逼供制度一直相伴而行,只是在开君主的统治时期刑讯逼供的情况有所缓减而已。 结束封建统治时我国也未能迎来消除刑讯逼供的契机,在国民党统治时期,更是为了维护其腐朽反动的统治权力,对待革命者和同情、支持革命的无辜群众更是大肆采取刑讯手段,无所不用其极。新中国成立后,才在法律上对刑讯逼供加以严禁(其实法律规定禁止刑讯逼供在清末变法中就曾涉及但由于清王朝的灭亡胎死腹中),但是几千年的人治的思想依旧存在并长期影响着人们的思维和生活,因而造就了我国现今刑讯逼供的屡禁不止。 在西方国家由于较早的披露了刑讯逼供的违法性,确立了一系列的法律原则,相对完善了法律制度,因而刑讯逼供的现象得到了很大的缓解;但就世界范围而言刑讯逼供仍然是不容乐观的,很多国家虽然国情不同,却存在着相同的刑讯逼供现象。也正因此才诞生了很多国际性法律文件如《公民权利和政治权利国际公约》对人权的诸多保护性规定。《公民权利和政治权利国际公约》第七条规定:对任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或处罚;第十条第一项规定:所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇;第十四条第二项规定:凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪,第十四条第三项:不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。这些规定都是针对刑讯逼供现象而确立的,由此也可见刑讯逼供现象的世界普遍性。 三、刑讯逼供产生的主要原因和危害性表现 (一)刑讯逼供产生的原因是多方面的,归纳起来笔者认为主要有以下几个方面: 1、思想根源上的错误 思想根源上的错误笔者认为包括两个方面的内容:其一、有罪推定的思想。众所周知,虽然我国在建国之初就在法律上否定了刑讯逼供的合法性,但是直到97刑法修改之前在我国刑法上推行的仍然是封建时代的“有罪推定”原则,在有罪推定思想下被指控犯罪的人即被认为是犯罪或者象对待犯罪那样处以刑罚,对其可以长期甚至是无限期羁押,为获取口供,可以对其采用刑讯逼供等不人道的方式。其二封建特权思想。我国是一个有着两千多年封建历史的国家,在封建社会中一直有着浓厚的特权思想,就说“官贵民贱”、“重官轻民”,这种权力本位思想的根深蒂固造成了部分司法工作人员对犯罪嫌疑人的肆无忌惮、随心所欲。可以说这两种封建思想的遗毒是今天我国刑讯逼供现象屡禁不止的思想根源。 2、重口供的历史和侦查技术手段落后的现实 在我国古代的封建社会对于犯罪就实行“罪从供定”,“无供不录案”,把口供当作是“证据之王”,在法律上明确规定了采取刑讯的办法逼取口供的制度,如我国《唐律》的“拷囚”制度等。这种重口供的历史导致了新中国成立后在审讯和判决上依然看重犯罪嫌疑人的口供,再加上在我国的侦查技术比较落后的情况下,由于没有犯罪嫌疑人、被告人的口供,刑事侦查工作很难展开,于是司法工作人员便千方百计的迫使犯罪嫌疑人和被告人开口,刑讯逼供成了最为便利和有效的方法。 3、有效监督机制的缺失和财政对司法投入的不足 根据我国刑事诉讼法的规定,侦查机关除了侦查取证的职责外,还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权利,这使得对犯罪嫌疑人的讯问在客观上处于一种严密控制的不公开情形之下。这时候,不仅犯罪嫌疑人的亲属、律师无法与其见上一面,就是负有法律职能的检察机关也无法当场对此进行现场监督。再加上我国财政对司法投入的不足,不能像西方国家那样对犯罪嫌疑人和被告人的询问采取录相等方式,这样就使得司法工作人员对犯罪嫌疑人和被告人的询问处于一种与外界相对封闭的状态,这种状态使得司法工作人员即使在侦查询问过程中采取了刑讯逼供的手段也会由于受害人无法举证,而不会得到惩罚,从而在一定程度上放纵了刑讯逼供现象的发生。 4、部分司法工作人员素质低下、缺乏专业侦查技能、急功近利的心理和上级的不正确施压 相对日益严峻和复杂的刑事犯罪形势,基层的办案人员业务素质、专业技能呈现出参差不齐的局面,很多侦查办案人员由于没有过硬的本领,不善于与犯罪分子斗智斗勇,运用娴熟的侦查、审讯技巧去驾驭局面,因此,只能以简单、粗暴的工作方法去搞刑讯逼供。还有一些案件在上级的“限期破案”等批示的压力之下,而又无从打开突破口,急功近利的心理和上级压力的双重作用之下,最后必然选择走向刑讯逼供之路。中国基层法官和检察官素质低下的问题也是刑讯逼供现象的原因之一,我国法官和检察官在信任方面相对于犯罪嫌疑人和被告人,是天生的偏向公安的,不能平等的看待双方,导致了对犯罪嫌疑人和被告人的申述和控告往往无动于衷,未能及时纠正刑讯逼供的现象。 5、证据制度的不完善 我们知道刑讯逼供的目的就在于取得证据,所以确立有关证据制度是遏制刑讯逼供最为有效的手段,西方国家能有效的遏制刑讯逼供的现象的原因也就在于较早的确立了相对完善的证据制度,而我国这一方面的制度缺失,正是刑讯逼供现象屡禁不止的另一重要原因。97刑法以后我国虽然修改了原来的有罪推定原则,为我国遏制刑讯逼供走出了重要的一步,但我国对犯罪嫌疑人和被告人的沉默权这些早为西方国家所承认的权利仍然持否定的态度,对于非法证据的排除规则仍然没有确立。还有一些侦押分离制度、人身检查制度、讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度等等,可以说都尚未进入我国实务界的视野。 6、刑讯逼供案件取证难 在司法实践中,刑讯逼供案件很难成立,客观上刑讯逼供存在,但立案难、侦查取证难,定案更难的现象始终存在,它的存在源于历史的原因、刑事诉讼制度的原因和技术上的软硬件等诸多因素。 7、刑讯逼供的处罚不力 虽然我国已将刑讯逼供作为犯罪加以规定,但在司法实践中,对刑讯逼供的查处却很少,即使像佘祥林这样不得不进行查处的大案,最后也往往是大事化小,小事化了。这一方面是由于时间间隔太久难以纠察的原因,但更为重要的恐怕是牵扯太多、太大,而为重重的压力所阻。而对于一些名不经撰的地方小案,更是容易得到领导的“关照”,许多领导都能“深谋远虑”的考虑到例如工作人员的工作积极性等各方面理由来庇护。而国家赔偿标准的低下和未能对精神损害予以赔偿等也是处罚不力的一种表现。  (二)刑讯逼供造成的危害性是各种各样,具体表现为以下几个方面: 1、因刑讯逼供有很多人被屈打成招,从而形成冤案,放纵了真正的犯罪人; 2、刑讯逼供伤害了犯罪嫌疑人的人身健康和人格尊严, 严重侵犯了人权。违背了国内法和《公民权利和政治权利国际公约》等国际性公约和关于对人权的保护; 3、刑讯逼供对没有犯罪的人来说是一种无辜的伤害,对于有犯罪行为的人来说,也是一种伤害,是犯罪行为所应受的惩罚之外的另一种本不该受到的伤害。 4、刑讯逼供会造成刑事诉讼效率的降低。刑讯逼供的存在会使侦查人员过于依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供,而殆于收集其他证据,当被刑讯者被证明是无辜的而不得不收集其他证据时,调查取证的有利时机可能已完全丧失,导致出现疑案而使效率和效益均为零; 刑讯逼供还会增加无辜,从而增加案件的错误成本,降低了刑事诉讼的效益和效率。 5、刑讯逼供制造无辜,损害了人们对司法的信任,对司法程序正义功能的预期,也损害了了国家和政府的形象。   6、刑讯从一个侧面限制了其他正确取证手段的运用。证据的种类很多,因为我们只重视了口供的作用而忽视了其他证据的取得,久而久之会产生对口供的依赖,限制了其他证据的运用,使我国的司法侦查手段特别是证据的取得变的单一落后。 7、刑讯逼供违背了我国的诸多司法原则,损害了法律的权威性。前面提到刑讯逼供对犯罪的人来说是一种本不应受到的伤害,这就等同于一个犯罪行为受到了两份惩罚,违背了我国罪刑相适应的原则;而它同时也违背了我国刑法中确立的“以事实为根据,以法律为准绳的”原则,因为在刑讯逼供之下决定一个人是否有罪不是依据事实真相也不是法律,而是一个人的意志,是能否经受住刑讯。 四、遏制刑讯逼供可采取的措施 基于刑讯逼供出现的种种弊端,我们知道现代法治社会必须采取政策和措施以防止、减少刑讯逼供。针对刑讯逼供产生的主要原因,笔者认为可以在立法、执法、司法等环节中以下方面采取措施。 (一)提高司法人员主体素质,转变执法观念 针对我国两千多年封建社会存在颇多封建遗毒的情况,要遏制刑讯逼供现象,首先必须在思想观念方面做文章,必须转变执法观念,加强执法人员职业素质和职业道德教育,消除“有罪推论”、“特权思想”等产生刑讯逼供现象的思想根源,要消除思想观念上对刑讯逼供的错误认识;其次要提高司法人员的职业技能,加强司法队伍建设,减少和消除因职业技能的缺乏而采取刑讯逼供的侦讯手段的现象。 (二)要加强法律制度建设 1、要消除建国后几十年来所推行的“有罪推论”所产生的不良影响,切实推行“无罪推定”原则,为此必须在立法上明确肯定无罪推定原则,在实践中真正贯彻无罪推定原则的各项要求,只有这样,才能最终消除刑讯逼供赖以存在的法律思想上的漏洞。 2、要在立法上赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权, “以权利对抗权利”,是消除刑讯逼供的重要途径之一。 3、确立、贯彻非法证据排除规则。实施刑讯逼供的目的就在于取得证据,而非法证据排除规则的确立将使实施刑讯逼供者最终无法从刑讯逼供中获利,从而使其不得不放弃刑讯的意图。彻底贯彻非法证据排除规则将为遏制刑讯逼供增加一道制度屏障。 除此之外还有讯问犯罪嫌疑人的律师在场制度、建立警察出庭作证制度、实行讯问全程录相监控制度、建立并落实侦押分立制度。这些制度如果得以建立都将对遏制刑讯逼供现象产生重要作用。当然由于国情的特殊性很多制度措施的建立都不可能是一促而就的,需要一个长期的过程,我们必须循序渐进的推进制度的建设,否则消灭了刑讯逼供,但可能走向另一个极端。 (三)加强对刑讯逼供的监督  监督不力是导致我国司法实践中刑讯逼供盛行的一个重要原因。因此,建立健全侦查监督体系,也是消除刑讯逼供所必须。 我国法律中虽然对侦察活动规定了诸多的监督机关,但是并没有有效的发挥作用,这其中有制度方面的原因,如检察机关虽然可以对侦查活动进行监督,但是仅仅通过审查批捕和审查起诉是很难发现情况的;还有侦查机关的侦查是为检察机关提起诉讼做准备的,他们之间的这种关系也使得这种监督很多时候是流于形式的,因而要在这种监督之外加强其他监督的作用,如人大监督的作用、舆论监督的作用等等。 (四)加大对刑讯逼供的处罚力度 首先,要加大对实施刑讯逼供的司法工作人员的处罚力度,经查证属实确有刑讯逼供行为的,要按照我国法律的规定从重从快处罚,切忌不了了之。其次,严格执行刑讯逼供的赔偿制度,而且赔偿的范围和标准要予以提高,这一方面是对刑讯逼供的处罚,另一方面也是对被害人的补偿,尽量减少刑讯逼供对其造成的伤害,体现司法的人文关怀。 ()完善技术设备,加大财政投入 针对我国侦讯手段落后的现象,我们一方面要加大对人员技术的培训,另一方面也要增加侦查技术创新的投入,添置先进的取证设备和现代化的检验设备,进一步提高技侦工作总体水平。 通过分析刑讯逼供的过程我们不难发现,刑讯逼供自身陷入了矛盾性当中。我们知道刑罚存在的目的不仅在于惩罚犯罪,更在于保护无辜,而刑讯逼供的目的就在于获取证据从而惩罚犯罪,但它的实际作用却是制造了更多的无辜,正所谓“漫施笞仗之讯,致多枉纵之狱”。所以它的结局违背了它的初衷,这种矛盾性的出现,导致了它不可避免的成为了一种恶,一种比犯罪更为可怕的恶,在走向人类更高文明的社会当中,我们有责任消灭犯罪,更有责任消灭这种滥用权力之恶。  
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2010-01
调研09-19期
    19   西昌铁路运输法院                            2009618   关于计算机网络犯罪主体的分析   何涛   随着网络科技的不断发展,各类网络犯罪层出不穷,目前我国立法对于网络犯罪的规定还是空白,因此对于网络犯罪的探讨是很有必要的。以下就对计算机网络犯罪的主体进行简单的分析。 一、一般主体和特殊主体存在争议 我国刑法学界对计算机犯罪主体的界定存在着争议。有学者认为是一般主体,即行为人只需达到法定责任年龄,具有刑事责任能力,就能构成此类犯罪。有学者认为是特殊主体,即犯罪必须通晓计算机专业知识,从事计算机信息系统操作、管理、维修以及其它有关人员。也有学者持折衷观点,认为计算机犯罪包括了一般主体,也有部分是特殊主体。笔者认为,计算机犯罪主体应当为一般主体,本文所列举的后两种观点误解了刑法关于特殊主体的含义。 我国刑法中的特殊主体,是指以特殊身份作为要件的主体,该特殊身份包括自然身份与法定身份。自然身份,指因自然因素所赋予而形成的身份,例如,强奸罪的主体只能是男子(这里不包括女子作为间接正犯的情况)。计算机犯罪的主体实施计算机犯罪的行为显然不存在此自然身份。法定身份,则是指基于法律所赋予而形成的身份。例如国家机关工作人员利用职权的犯罪。有人认为计算机犯罪主体应当是从事计算机行业的人,这种观点在计算机出现和使用的最早阶段可能成立,因为那时能接触和使用计算机的人只有极少数专业人才,但事实上,随着计算机的普及和推广,越来越多非专门计算机领域的人对计算机技术和应用熟练或精通,有足够的知识水平来实施犯罪,而在司法实践中,许多涉嫌计算机犯罪的主体,也并非是计算机行业从业人员。此外,实施计算机犯罪,也并非都需要通晓计算机知识,例如传播病毒破坏计算机程序的犯罪,只要略懂计算机基本使用方式的人,都可能通过传播病毒来实施这种犯罪。又如,一个略会使用计算机的普通人,有可能故意或无意地获知进入某一信息系统的路径,从而实施非法侵入该系统行为。事实上,许多计算机信息系统往往缺乏完备的防御措施,侵入这些系统并不需要高深的技术,在许多情况下,通过一些现成的计算机程序和工具包就能自动寻找路径,根本不需什么技能。 由此看来,如果将计算机犯罪的主体归纳为具有一定专业知识的特殊主体, 而不具备该专业知识的人,即使故意去实施此种行为,也不受刑法制裁,将导致大量的计算机犯罪行为无法得到应有的惩治,致使有罪不罚。甚至会使不具专业知识却有办法实施犯罪的人有恃无恐,导致犯罪猖獗。此外,以什么样的标准来确定专业知识的有无或者强弱,在实践上也难以衡量和操作,极可能导致判断的主观性和随意性,使犯罪者逃脱法网。因此,无论从刑法理论的角度,还是基于实践的考虑,我们认为计算机犯罪的主体应该是一般主体。 二、是否存在单位犯罪 对于单位是否构成计算机犯罪主体,理论和实践中也存在冲突。据我国刑法第30条规定,只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪,才存在单位犯罪,及单位承担刑事责任的问题。而目前我国刑法并未规定单位可以构成计算机犯罪的犯罪主体。但在现实司法实践中,却存在着单位犯罪的情况,有学者就指出“许多计算机犯罪不是个人的力量所能完成的,只有依靠集体或公司的力量才能实施”。有些公司本公司的利益利用计算机病毒来破坏其他竞争对手的计算机系统数据文件,以达到不正当竞争目的。这种由单位决定组织实施的制作、传播计算机病毒的行为,从其客观要件来看,显然符合我国单位犯罪的构成要件。只是目前在我国,有关计算机犯罪与西方国家相比仍处于简单犯罪阶段,且多为个人犯罪,但随着计算机的普及程度和使用率的迅增,单位犯罪的涌现也是不可避免的趋势。因此,将单位犯罪作为本罪主体加以研究并予以立法上的确认也是十分必要的。 三、关于未成年人犯罪 有关计算机犯罪主体的认定在实践中还遇见了另一个棘手的问题,即未成年人犯罪的问题。根据我国刑法的规定,已满14周岁不满16周岁的人,只对故意杀人、故意伤害、致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、投毒、爆炸这八种罪行负刑事责任,即16周岁以下的人实施这八种犯罪以外的危害行为,均不构成犯罪,不承担刑事责任。 刑法的这种规定是基于对未成年人传统的辨别力与社会危害性的考虑,认为未成年人的辨别力相对成年人而言不是很强,且行为危害性都不是很大,按照罪责刑相适应原则,对他们实施的一般犯罪都免除处罚。而众所周知,从全世界范围来看,除了计算机领域专业人士外,与计算机接触最密切的便是青少年了,并且目前网络黑客,所报道出来的大多是未成年人。虽然大多数青少年对计算机的使用仅限于学习和娱乐工具,但他们中仍有为数不少“计算机天才”利用其熟练高超的专业知识和操作技能,侵入层层设防的某一计算机信息系统,修改存取数据和信息,窃取对自己毫无用处的各种机密,以此来满足猎奇和恶作剧的心理需求。大量存在的“少年黑客”,他们中绝大多数都未满16周岁,这些未成年人实施的计算机犯罪行为,其危害结果与其他的同类犯罪危害结果相差无几,而包括中国在内的大多数国家目前的法律都将这类未成年人排除在计算机犯罪主体之外。   这虽然可以体现对未成年人的保护,但从社会整体利益与社会安定以及青少年人的健康成长来看,都起着消极的影响,因为年龄偏低而无法予以刑事处罚,一方面刺激了青少年人实施此类犯罪,致使社会受到的危害增大,另一方面,法律的不否定又形成一种消极的肯定,青少年实施计算机犯罪既然不必受法律追究,人们出于对新知识、高技术的向往和追求,往往对此类“计算机神童”加以推崇和赞赏,致使神童们非但不觉得自身行为的错误,反而以此自得,甚而引起其他青少年竞相效仿。因此,无论是从遏制犯罪的角度还是保护未成年人健康成长的角度,对未成年人实施的计算机犯罪的行为,都应当制定相关法律予以规制,例如在与计算机信息系统安全相关的单行条例中,可以对未成年人破坏计算机信息系统安全,情节严重的行为,纳入刑法规范之列。其惩罚可以相较成年人降低,但也要能够形成足够的威慑力,将人们的盲目崇拜“拨乱反正”。  
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2010-01
调研09-18期
    18   西昌铁路运输法院                            2009618   浅论民事诉讼模式的改革   吴玮   改革开发以来,我国的政治经济文化社会正在发生深刻地变化,将有更多的纠纷需要通过诉讼等途径解决,而采取什么诉讼模式,则在一定程度上决定了社会纠纷解决的质量和效果,今年年初,最高人民法院提出“司法和谐”的重要口号,如何根据私法工作的规律和新形势下我国的具体国情,创新诉讼模式,建立和谐的诉讼秩序,营造和谐的诉讼环境,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障,是当今的重大课题。 新中国民事诉讼模式的构建严格来说,应当从1982年第一部《民事诉讼法》(试行)的颁布开始,在该法第56条中规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”同时还规定了“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据。”这一规定一方面从国家角度明确了当事人对自己的诉讼主张提供证据是一种责任,一种义务,在另一方面又确立了法院(或法官)在民事诉讼中的主导性角色——法官全面、客观地收集调查证据成为其法定的职责。民事诉讼活动在这里就演变为一种法官的纯职权行为,而作为民事诉讼中的当然主体的当事人,其主体地位反而成为诉讼中的次要因素:其应当履行的义务,应当享有的权利,应当受到的尊重,也一概随之而成为次要之物。法官则取而代之成为诉讼中的主体。同时,在民事司法活动中,法官拥有了极大的自由裁量空间,而一种没有限制和监督的司法自由必然会演变为法官裁判行为的恣意和专横。由此也就建立起了法官超职权主义的民事诉讼模式。 这一模式的建立是有着其深刻的理论背景的。我国现行的民诉理论从整体上看,是以原苏联民事诉讼理论为基础,在国家干预和职权主义观念下形成的。原苏联民诉理论又是基于对大陆法系民事诉讼理论体系在融入带有极强意识形态观念后的质的改造后形成的。这一改造主要以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序中的地位和作用,强化法院作为裁判者在诉讼中的职权作用。其直接的后果便是大陆法系民事诉讼中两大基本原则——辩论原则和处分原则——的根本转变:完全抽除了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。 基于这些理论依据建立起来的超职权主义民诉模式,在司法实践中形成了一系列有悖民事诉讼性质的弊端: 1、角色错位,法官专断的诉讼过程 在我们传统的民诉模式下,法院与当事人之间的关系却发生了严重失衡的逆转和角色错位。由于追求案件事实客观真实全面的把握,法律赋予法官的权力已远远超出了当事人作为诉讼主角的容忍限度,当事人之间的争议在诉讼启动之刻起就成为了国家强力干预的对象,为得到对案件事实的全面、客观的了解,追求绝对公正的裁判,法官可以在任何一个认为是对了解事实真相有必要的时刻去全面、客观的收集证据,对于当事人提供的证据,法官有足够的理由相信:当事人出于自身利益考虑,是不会对争议作出客观公正的表述或证明的。 而与他们所争利益不相干的法官努力取得的证据,才是最为客观、公正的,另外立法中对辩论、处分原则的实质性排除,当事人在诉讼过程中反而由“当然的主角”沦为法官的配角,其举证或辩论对诉讼的推进便不再有什么实质的意义了,法官也当仁不让地,甚至是“专断”地履行其公正的神圣使命。 2、先入为主的裁判思维,走过场的法庭审理 由于在诉讼过程中,法官从国家干预者的立场出发,本着发现案件事实客观的原初面貌的职责要求,必然导致了对当事人举证及言辞的怀疑,转而求之于自己所掌握的有关争议事实的证据材料。在当事人提供之证据于法官调查所得证据之间证明效力的对比上,调查所得证据在一般情形下必然具有了优于当事人提供之证据的效力。居于这种信赖和法官对自己“公正”、“中立”的自信,法官往往在庭审开始之前便已通过对调查所得证据材料地分析而得出了对整个案件事实的一个初步判断,甚至作出了解决争议的初步裁判方案,基于这种预断,法官还会对这一案件是通过调解还是需开庭审理进行解决作出进一步的判断。这样,即便案件开庭审理,它也会成为法官在庭审过程中验证自己预断成果的过程,当事人的举证、质证、辩论对于法官来说仅是对自己预断进行补充完善的过程,对他形成最终的判决并不会产生多少实质的影响。 这与当前民事诉讼的民主化发展趋势也是相背离的。 3、低效率的司法 在诉讼活动的价值序列中,除了公正,司法的效率也是其中一个重要的价值诉求。迟来的正义等于不正义。裁判的结果对于当事人来说显然并不仅止像《秋菊打官司》中的秋菊所言,为“讨得一个说法”,在这个“说法”背后隐藏的其实是当事人之间权利与义务的再分配,是原来处于不确定状态的财产关系、人身关系的法律调整,诉讼过程的拉长造成的是有争议的财产关系和人身关系的不确定状态的延续,其带来的必然结果便是当事人之间矛盾的激化和损失的进一步扩大,甚至于是当这个争议获得司法的解决之时,当事人所得利益对于他为诉讼所付出的“成本”来说已经毫无意义了。这种时候获得的“说法”又怎么能令当事人产生“正义的幸福感”呢?再有,“司法投入的成本来自国家税收(尽管也要收取诉讼费用,但毕竟不是司法资源的一部分),而税收来自社会。无论是法官还是当事人都负有合理使用司法资源,不得不适当地进行诉讼的义务。”法官反复地将精力投入到对案件事实到全面、客观调查中,其实也是对司法资源的浪费,而当事人举证上奉行的“证据随时提出主义”也导致一次开庭往往无法查明争议事实,法官又不得不将精力用于调查核实当事人在庭审中提出的证据。如此往复,造成了民事诉讼中大量案件超过审限仍不能结案 而随着改革开放的深入,各类民事纠纷的发生也逐年大幅上升,这更要求法院必须有一套迅速而有效的运行模式来使这些案件得到及时而公正地解决。显然,在传统民诉模式下,司法效率的问题愈发成为阻碍司法公正实现的大问题。 根据以上分析,理想的诉讼模式的构建,在很大程度上也就是理想的证据制度的构建。当然,这里所说的“理想”是符和诉讼自身特点,兼备公平正义与简便迅捷(效率)这两个基本要素的诉讼模式构建。如前所述,诉讼是当事人私权利益的延伸,从一个个具体的诉讼个案来看,诉讼结果的最终承受者只能是当事人,作为“当事人自己的事”,当事人理所应当在诉讼活动中享有所应受的尊重,其诉讼权利的行使和处分理应得到充分的保障;但从诉讼的公益性看,一个具体个案的裁判,其结果又不仅只及于当事人,而是产生了司法的外部效应:它影响到了社会公众对公平正义理念的坚持,对司法权威的态度,甚至是对当规避行为的预期等。但公益性的实现又有赖于具体个案中当事人“私益”得到公平合理的分配。故,理想的诉讼模式就是以当事人权利自主、法官有限职权主义为核心,兼顾公平正义与效率的新型诉讼模式。因此如何构建有利于具体个案当事人“私益”得到公正合理分配的证据规则,也就成为了诉讼模式转型的核心内容了。 和谐主义诉讼模式,是一种性质全新的诉讼模式。和谐主义诉讼模式的主要价值追求,是真正实现诉讼秩序的和谐保障诉讼活动有序高效的运行,司法审判职能作用充分有效的发挥,形成和谐的司法环境,促进社会关系的和谐。 和谐主义诉讼模式的基本理念是社会和谐主义。当事人主义索要保护的是作为社会成员的当事人的个体利益,职权主义所要保护的是国家整体利益,和谐主义诉讼模式既要保护当事人的各项诉讼权利,又要注重维护社会利益和国家利益,要充分兼顾个人权利和公共利益。在和谐主义诉讼模式中,既要保护诉讼中的强者,也有援助诉讼中的弱者,改善他们的经济和社会状况,在这个基础上,妥善地调整和协调社会各阶层和社会集团之间的紧张关系。当事人主义诉讼模式过分强调作为个体的当事人的权利,而职权主义诉讼模式过分强调了国家利益,和谐主义诉讼模式是要超越前二者的狭隘视野,追求在更高层次上的利益协调和平衡。因此,和谐主义诉讼模式强调的既不是个体性正义,也不是国家性正义,而是一种社会性正义。这种社会性正义在根源于个体性正义和国家性正义,同时又超越个体性正义和国家性正义,是对各个不同利益诉求在更高层次上的保护。 和谐诉讼模式的根本目的,不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷,而是为了让社会纠纷从产生它的环境中彻底消除,并让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态。为了做到这一点,作为解决平等主体的当事人之间社会纠纷的诉讼机制,和谐诉讼模式必须充分体现和尊重当事人的意愿;否则,司法裁判结果因为无法反映和体现当事人的意志而不能为当事人所接受。但是,和谐诉讼模式毕竟不同于当事人在诉讼程序外自行解决纠纷的非诉讼纠纷解决机制,它必须要有国家公权力的介入。作为国家公权力的代表者,法院要在民事纠纷解决过程中发挥应有的作用。因此,和谐诉讼模式是当事人和法院共同作用的场所,通过对话促进纠纷的尽快解决。和谐诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限分工,又注重当事人和法官之间的配合和合作,他们在诉讼中形成相互配合和协作的关系。因此,应当肯定地说,和谐主义诉讼模式才是我国诉讼模式的改革方向。  
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