学术调研
调研09-11期
法 院 调 研 第11期 西昌铁路运输法院 2009年6月5日 如何认识公务员隐私权与社会监督权的冲突 刘鹏武 近年来，随着人权保护观念的深入、法治社会的逐步建立，社会公民意识的觉醒，极大的影响了无论是社会精英阶层还是社会一般阶层对个人隐私权利关注和争论，并深入到社会的不同阶层和利益集团，其中最为引起社会公众和阶层分歧的就是关于公务员隐私权界定和保护问题的争论。本文就此作一粗浅探讨。 一、什么是隐私和隐私权。 所谓隐私是指与个人人身权利紧密联系、个人不愿公开且未公开的与社会公共生活、利益无利害关系的个人生活、身体信息。这种信息往往具有强烈的排他性个人属性，处于权利人心理、生理的双重保护之下。正因为隐私具有这种强烈的个人保护欲望，它也就成为了人权保护中除了生命权外最重要的内容。其次什么是隐私权。在美国侵权法中，侵犯隐私主要有四种情形：1、不合法地侵入他人之秘密；2、窃用他人之姓名或肖像；3、不合理地公开他人之私生活；4、使他人有不实形象之公开。在英国，有关隐私权不能作为单独的一项权利，英国法院涉及隐私的判例很少，一般来说是将侵害隐私的案件分别纳入其他侵权行为的范畴，如纳入侵害名誉的范畴。在我国，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第140条规定“以书面、口头等形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”即确认为侵害名誉权范畴，包括侵害隐私权和侵害名誉权两部分。两者既可以分别，又处于混同状态。隐私权作为公民名誉权的重要内容，是指公民个人生理状态、合法生活内容及方式不受非法侵扰、公开的权利。主要包括：隐瞒权利，即隐私专属个人，如隐私最核心部分的阴私；公开使用、支配权利；保护权利。 二、公务员的划定。 国家公务员指在政府中行使国家行政权利、执行国家公务的人员。我国《公务员法》将公务员定义为“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。其范围包括：中国共产党和各民主党派机关工作人员；各级人大机关工作人员；各级国家行政机关工作人员；各级政协机关工作人员；法官；检察官等。在分类上分为政务和业务两类。其中公务员，主要是指各级国家行政机关工作人员，也就是通常人们所说的官员，其主要依照宪法和组织法进行管理,实行任期制,并接受社会的公开监督。 三、公开监督权与隐私权保护之间的关系。 近年来，涉及公务员隐私权的案例不断出现，引发的争议、分歧和冲突也越来越多，特别是在一些公务员的腐败、权力滥用的案例中，如屡屡出现的县委书记、市委书记或是市长诉公民个人、媒体侵犯名誉权案件，在与公众舆论和媒体监督的对抗中，涉案公务员常常以公众舆论和媒体监督侵犯个人隐私权、名誉权作为对抗手段，用隐私权作为其不法行为的保护盾牌。鉴于目前我国法律并未对公务员隐私权及范围有更多确定性规范，在处理这种涉及公务员隐私权案件中，由于我国政治体制的特殊性，人民法院往往处于被动和尴尬的境地，一些判决更成为社会舆论指责的对象，极大的损害了人民法院的社会、法律形象，如辽宁阜新市委书记携儿女诉《中国青年报》侵犯名誉权案，所谓的公务员一度受到法律保护的“隐私权”，在后来的刑事审判中被认定为犯罪行为，直接造成了人民法院对隐私权认定的尴尬，法律的尊严荡然无存。因此，界定公务员隐私权保护范围，不仅有利于保障公务员这一特定社会阶层的公民权利实现，其更重要意义在于有利于保护社会合法监督权和人民法院独立司法的法律地位。 四、解决社会监督权与公务员隐私权冲突的途径。 首先通过法律制度建设，厘清公务员个人隐私界限，明确法律对公务员隐私权保护范围。目前来看，我国对公民隐私权利保护范围的规定很原则，操作性不强，特别是涉及政务性公务员这一社会特定阶层的隐私权保护范畴，更是空白。由于我国公务员体系的建立尚处于最初阶段，其规范性、透明性的法律保障尚不具备，在社会大转型过程中，权力寻租和权力滥用非常普遍，国家体系缺乏对民主、法治、廉政等政治价值的实现和保障，公务员的腐败、渎职行为极其容易成为社会矛盾和利益冲突导火索，由于体系内监督缺位，社会监督（包括社会舆论监督和媒体监督）等外部监督的作用和地位也就显得极为重要。在实践中正是这种外部监督与体系内的阶层利益发生了尖锐的冲突，从而引发了一系列的法律战。这种法律战表层现象表现为公务员保护个体隐私权和名誉权，从本质上来看则是社会监督权与权力利益阶层的博奕，只是由于法律建设的滞后和体制内因素，人民法院更容易成为权力与社会舆论博奕的牺牲者，因此，具有操作性、针对性的司法解释不仅是一种司法体系自身的需要，同时也有利于保障公务员合法的隐私权利。其次，通过行政制度建设，规范媒体监督范围，扩展社会舆论监督的广度和深度。容忍媒体监督和社会舆论监督作为一个成熟民主社会的显著标志之一，其不仅是制衡权力部门腐败和渎职的需要，更是推动社会主义法治建设的需要，特别是对于行政权力部门及其领导者，通过法律手段保障权力运行的透明性、合法性不仅符合现代法治理念的要求，有利于解决根源于我们行政体系本身存在的腐败、渎职以及行为不端等问题，达到与社会监督体系的良性互动，而且能更好的达到依法保障公务员合法隐私权的目的。这在西方较为成熟的行政体系上也表现非常明显，公务员及其行政体系在面对社会媒体、公众舆论的监督时，无论是公务员的个人言行、生活私隐、社会经济状态，还是行政体系中的制度安排、财政运用均无权与公众知情权对抗，特别是高级公务员对这种非制度性监督的容忍甚至及于直系亲属，其名誉权、隐私权均自觉服从于公众舆论监督，受控于公务员道德要求及体系廉政需要，这也可以从西方媒体经常曝光一些政府高级公务员所谓绯闻、贪腐、不当行为引发政权更迭或是行政阁员被迫辞职得到印证，在这些看来是侵犯所谓隐私的事件中，难以寻找到受控公务员、包括一些最高级的行政首脑会与社会媒体监督以侵犯名誉权或是隐私权对簿公堂，即对于公务员来说，公众合理认为该行为与其职务相关联的一切行为均属于受监督范畴，这也是一些西方国家在防御公务员腐败、渎职问题上有较好成绩的重要因素。因此，我们认为在当前我国社会处于转型期，社会矛盾较为突出，公务员体系内外的反腐败、渎职压力还比较重，公务员制度体系还处于初级阶段的现状决定了我国应从立法和司法上保障、容忍社会媒体及公众舆论对公务员的监督，明确公务员名誉权、隐私权范畴，使人民法院在处理类似的案件中有法定依据。
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调研09-10期
法 院 调 研 第10期 西昌铁路运输法院 2009年6月5日 本案公安机关是否应当协助人民法院执行 高殿宝 案情简介：犯罪嫌疑人为信用社职工，其挪用公款作为首付以他人名义向申请人某银行抵押贷款购买挖掘机，并对抵押债权进行了公证。案发后，公安机关将挖掘机作为涉案赃物扣押。申请人某银行向人民法院申请执行，要求将挖掘机扣押后拍卖，用于偿付银行贷款。人民法院立案执行后，公安机关先提出刑事程序先于民事程序，拒绝协助执行；经协调后，公安机关又提出需申请人与信用社达成协议后方可协助人民法院；信用社表示如申请人某银行将信用社职工挪用的首付款先行支付后可以由人民法院扣押挖掘机。本案争议在于公安机关是否应当协助人民法院执行其扣押的挖掘机；信用社对扣押的挖掘机能否主张权利。 一、 在本案中公安机关应当协助人民法院依法执行。 公安机关在处理类似案例虽然常以刑事先于民事原则对人民法院要求协助执行的通知不予理睬或是拒绝协助执行，该力有所依据的法理均不充分。在我国目前的司法实践中，在处理刑民关系的问题上，所谓“先刑后民”、“刑事优先”原则，实际是指诉讼程序的先后，即在刑民诉讼程序冲突时，刑事程序要有于民事程序进行，如当事人涉嫌刑事犯罪，公安机关就会通知人民法院中止审理涉及该当事人的民事、经济案件，待刑事程序完毕后，再恢复民事程序审理。可见，本案中即使“先刑后民”、“刑事优先”原则成立，该原则的适用范围也只是限于诉讼审理阶段，而非执行阶段，本案人民法院对申请人享有抵押权的挖掘机依法执行，应不受该原则约束，公安机关拒绝协助执行的法理不能成立。其次，本案中信用社对公安机关所扣押的挖掘机是否有权主张权利。 二、 信用社的主张同样不能成立。 首先，犯罪嫌疑人从信用社挪用的为金钱，即货币，而非物，更非本案抵押物；所谓赃物，是指贪污、受贿、盗窃等非法获取的财物，这里所指的财物，应当是指非法行为所侵犯的标的物；显然，本案申请人贷款卖出享有的抵押权利的抵押物是不能认定为赃物的；其次，本案中抵押物合法持有人并非信用社挪用犯罪嫌疑人，而是嫌疑人称将挪用款给了本案被执行人，由被执行人出面向申请人购买了挖掘机（首付款），并由被执行人与申请人签订了抵押贷款合同，申请人在该合同签订过程中并无与被执行人或是犯罪嫌疑人恶意串通损害信用社利益之行为，信用社的权利主张对象应当为犯罪嫌疑人，至于犯罪嫌疑人与本案被执行人之间是民事法律关系还是刑事案件中的共同犯罪嫌疑人，这与本案的抵押贷款合同关系无关，因此，信用社不能对本案申请人享有抵押权的挖掘机主张民事权利。 综上理由，笔者认为，公安机关在该案中应当协助人民法院的执行。
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调研09-09期
法 院 调 研 第9期 西昌铁路运输法院 2009年6月5日 对飙车行为认定的一点看法 唐明华 随着我国社会经济的发展，在社会阶层中游离出了一个非常特殊的群体：飙车族，成员主要是一些青少年，这些青少年主要利用车辆或是改装车辆所获得的速度来达到自身的心理或是生理满足。通常所说“飙车”，即开快车，也就是说超过路段限速即属于飙车。目前，对飙车还没有法律确认规范，通常认为，“是指以竞技、追求刺激、娱乐或者赌博为目的，机动车在道路、广场、校区等地方超速行驶，严重危害社会秩序和道路交通安全的驾驶行为”。一般来说，超速行驶应属《道路交通安全法》等行政法律法规规范范畴，如罚款、扣照、吊销驾照等，只有造成严重后果：如人员伤亡或财产重大损失才会被追究刑事责任。但近来屡屡发生多起性质恶劣、后果严重的恶性飙车案，如北京单某飙车案、杭州胡某飙车案等等，究竟是何原因使这些飙车族罔顾生命，屡罚屡犯、屡禁不止？路人的伤亡不仅引发社会舆论强烈愤怒情绪，同时也对上述行为的法律适用提出了新的思考方向。从目前的司法实践来看，飙车行为造成的人员伤亡或是财产重大损失一般都认定为交通肇事罪，但由于在此类案件中缓刑的适用，从司法实践中来看，对目前的飙车族根本达不到预防和控制预期，鉴于实践中一些飙车案件造成路人非常严重的人身伤亡事件，社会影响极其恶劣，曾有个别案例，公诉机关试图以危险方法危害公共安全罪追究飙车人刑事责任，虽未成功，但对飙车行为的法律界定提出了新的思考方向。 交通肇事罪，是指违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；该罪侵犯的客体，是交通运输的安全；由于交通运输是指与一定的交通工具与交通设备相联系的铁路、公路、水上及空中交通输，其与广大人民群众的生命财产安全紧密相连，一旦发生事故，就会危害到不特定多数人的生命安全、造成公私财产的广泛破坏，因此该行为本质上是危害公共安犯罪；该罪客观方面表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；该罪的主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的严重后果的心理态度而言。行为人在违反规章制度上可能是明知故犯，如酒后驾车、强行超车、超速行驶等，但对自己的违章行为可能发生重大事故，造成严重后果，应当预见而因疏忽大意，没有预见，或者虽已预见，但轻信能够避免，以致造成了严重后果；我国刑法第133条规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。” 以危险方法危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸、投毒以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为；该罪侵犯的客体是社会公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者大量公私财产的安全；该罪客观方面表现为以其他危险方法危害公共安全的行为；其主观要件表现为犯罪的故意。即行为人明知其实施的危险方法会危害公共安全，会发生危及不特定多数人的生命、健康或公私财产安全的严重后果，并且希望或者放任这种结果发生。实践中这种案件除少数对危害公共安全的后果持希望态度，由直接故意构成外，大多持放任态度，属于间接故意；刑法第114条、第115条的规定，以危险方法危害公共安全“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。 由此可见，同样的损害后果两罪的起刑点是完全不同的，交通肇事罪是三年以下有期徒刑或者拘役，而以危险方法危害公共安全罪则是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。目前对飙车行为性质认定分歧也正源于两者在具体量刑上的巨大差异，使社会舆论频频质疑人民法院重罪轻判、放纵犯罪。笔者认为，对在非专用赛道上飙车造成路人重伤或是死亡行为的应认定为以危险方法危害公共安全罪。其理由一：飙车行为不能简单等同于超速行为，两者间存在着本质的不同。超速行为只是行为人基于交通运输的原始目的一种过错行为；而飙车行为本身已经脱离了交通运输的本来目的，成为了满足一种心理状态的手段，行为人使用交通工具的目的与交通工具的本质属性完全背离，使之成为一种危险游戏的载体而已，且这种游戏严重的危害公共安全。理由二两者在主观构成要件不同。超速行为人的超速行为一般表现为过失，而飙车的超速行为均出于故意，且这种故意在面对公共安全时，飙车人往往处于放任发生的心理故意，以追求其个人所谓飙车的极限快感，这种放任的心理状态显然不能认定为一种过失。由此可见，虽然一般超速行为与飙车两者的外在客观行为均表现为超速，但行为人对超速这一行为所持破坏性后果的预防心理有明显不同，故将飙车造成路人伤亡的行为认定为交通肇事显然不符合罪刑相适应的刑法原则，为严厉打击这种严重危害公众人身安全的在非专用赛道上飙车的行为，笔者建议，在其行为造成严重后果，如造成路人死亡一人以上时，可依法认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪予以处罚。
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调研09-08期
法 院 调 研 第8期 西昌铁路运输法院 2009年6月5日 该诈骗案受害人提起民事诉讼能否受理 张松 一、案情介绍 赵兰英（女，1969年8月18日出生，住四川省盐亭县玉龙镇白垭村6组）于2003年至2005年期间以修车、买车、入股分红、资金周转、招工等名义分别从赵化潘、段礼慧、张琼、杨万清等12人处骗取人民币28.9万元，西昌铁路运输法院于2007年9月26日以诈骗罪判处赵兰英有期徒刑11年，并处罚金人民币两万元，附加剥夺政治权利一年。另外，对扣押的一辆川B80703长安嘉龙汽车予以追缴，发还被害人；对被告人赵兰英所诈骗的财产责令予以退赔。 二、案件追缴、退赔财产情况 赵兰英诈骗案判决后，西昌铁路运输法院执行局对扣押的一辆川B80703长安嘉龙汽车进行了评估、拍卖，对拍卖的款项28000元在扣除评估费后按比例发还给了受害人。受害人杨万清等人以退赔款项未能弥补损失为由多次找到法院，要求继续执行赵兰英的财产，要求拍卖赵兰英所有的位于西昌火车站铁路家属区的房屋（该房屋虽然已对其进行了查封，但由于没有证据证明系赵兰英诈骗款项所购买财产，且无法查到赵兰英及其夫任炳全还有其他房产，故未能处理）。现受害人杨万清等提出民事诉讼请求，要求赵兰英赔偿因诈骗所损失的款项。 三、受害人杨万清等提出的民事诉讼能否受理的法律依据 诈骗犯罪存在刑民交错的法律现象，诈骗犯罪发生在财产的流转过程之中，但财产的流转又常常依靠民事法律予以规范，因此刑民交错现象必将更多地、更典型地、也更复杂地发生。 对于诈骗罪的受害人在经过财产追缴或者退赔仍不能弥补损失的情况下，能否提出民事诉讼的问题，最高人民法院在1989年对甘肃省高级人民法院“关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函”，即（89）民他字第29号复函中，答复是“应当设法继续追赃，不宜采用提起民事诉讼的办法”；根据此回复，有人认为，诈骗犯罪行为并不在当事人之间产生民事权利义务关系，既然诈骗案件不宜提起民事诉讼，可见当事人之间不再是民事权利义务关系，而是国家公权力介入下的被追赃人与赃物返还人的关系。因此诈骗犯罪行为就是在刑法上被评价为犯罪的一个行为，民法上并无评价必要，即不应将其评价为一个民事行为，进而认为，诈骗犯罪行为在法律上不存在刑民竞合现象。笔者认为，诈骗犯罪行为是刑法上被评价为犯罪的一个行为，但是，并不能因此在逻辑上推断其丧失了民法上的评价必要。假如，诈骗犯罪行为不能在民法上评价，那么我们面临诈骗犯罪行为人死亡，因而无法刑事立案侦查与追缴赃物的情况下，被害人与犯罪人之间的民事权利、义务关系将无法解决，由此被害人的权利救济也将无从谈起，这显然令人难以接受。从法律上讲，只要诈骗犯罪行为同时符合某类民事行为构成要件的，必将能够在民法上得到评价，即由此产生特定的民事权利、义务关系，并且正是这种特定的民事权利、义务关系的判断，才能指导处理诈骗犯罪案件时的追赃和责令犯罪人赔偿被害人损失范围的界定问题，即诈骗犯罪行为必然存在法律上的刑民竞合现象。最高人民法院（89）民他字第29号复函，并没有否认诈骗犯罪会在当事人之间产生民事权利义务关系，只是说情况比较复杂，尚需在审判实践中积累经验，进一步研究关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题。另外最高人民法院2000年下发的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定中》，明确了刑事附带民事诉讼的范围是只限于“因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的”情形，所以赵兰英诈骗案不符合刑事附带民事诉讼的范围，对于被害人因诈骗所造成的损失应当依法予以追缴或者责令退赔。同时，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款又规定“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。此规定结束了我国司法实践中长期以来对财产犯罪案件受害人的损失不得提起民事诉讼，只能通过“追赃”办法来解决的做法。这对多年来形成的传统做法是一大突破，对受害人权利的保障无疑也是一大进步。但该《规定》仍没有彻底摆脱传统观念的束缚，对可以提起刑事附带民事诉讼的范围仍限于人身权利受到侵犯及财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的情形，至于财物被犯罪分子非法占有、处置而遭受的物质损失仍无权提起刑事附带民事诉讼，只有“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。这毕竟属马后炮。从实践效果上看，远不如在追究刑事责任的同时对民事部分合并审理，同时判决。另行起诉，让法院对同一犯罪事实重新审理，既浪费了诉讼资源，影响了办案效果，又给受害人造成讼累。虽然在刑事部分先行判决的情况下，受害人以民事部分再另行起诉，被告人及其亲属就会产生拒赔心理，受害人因此失去上述有利因素以及难以执行，但仍说明本案中的受害人杨万清等提出的民事诉讼受理是有法律依据的。 四、受害人提起民事诉讼如果予以受理的分析。 杨万清等受害人为什么多次找到法院，目前的主要焦点在于为什么法院对赵兰英所有的房屋不予以拍卖。对于这套房屋，从两个方面讲进行拍卖都很困难，其一，如果从刑事案件的追缴以及责令退赔来讲，那么必须要能够证明这套房屋是属于诈骗财产，必须是赵兰英诈骗款物所购买，但是法院在刑事审判中都无法认定这套房屋是属于诈骗财产，所以从这个角度讲就不能进行追缴；其二，如果法院以民事诉讼进行了受理，当确定了被告人赵兰英应赔偿给杨万清等人的损失后，如果从民事执行角度来进行执行，由于无法查到赵兰英及其丈夫任炳全的其他房屋，那么对赵兰英的唯一房屋也无法进行执行。法院对受害人杨万清等提出的民事诉讼如果受理，当民庭对杨万清等提出的民事诉求进行确认后，那么杨万清等人申请强制执行的标的将会是赵兰英诈骗的款项总和(扣除法院已退赔的)，那到时不仅是会面临杨万清等人要求法院强制执行赵兰英的房屋问题，还会永远面临着无法继续执行而申请人又不停的催促执行的问题。纵观其他法院对财产犯罪的受害者向已经过司法机关处理的人提起侵权赔偿的民事诉讼个案来看，几乎都面临着无法执行的难题，以及面临着民事审判无现实意义的尴尬局面。