学术调研
统计分析 审判调研 典型案例
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2009-12
调研09-05期
    5   西昌铁路运输法院                            2009430   对基层法院如何充分利用审判资源的思考   宋涛   近几年,无论是东部经济将发达地区,还是西部经济落后地区,基层法院人民都面临着在职法官缺乏,无人办案的窘境。由于法官编制受制于中央定编,要想扩大法官队伍,一时难以解决。因此,只有充分运用基层法院的现有司法资源,培养和锻炼法官,提高广大法官综合运用法律的能力,特别是培养基层法官民刑兼通、调判兼顾的能力,才是解决审判人员断层和短缺瓶颈问题的可行之路。以我院为例,现有在岗人员26名,其中,法官10名(含8名院、庭领导),书记员7名。各审判业务庭之间,存在办案严重不均的现象,如2008年,刑事审判庭收结案70件,民事审判庭仅收案1件,没有结案。因此,在计算法官工作量、进行工作业绩考核等问题上难以制定出统一、公平的标准,时间一久必然影响一部分法官的工作积极性。结合我院实际,可考虑施行以下两种措施。 一是对审判资源进行整合。在不改变现有机构的前提下,对审判人员按照职能整合为案件审理、案件质量评查、执行保全三大功能组块。案件审理中心包括全院除执行局外的所有法官,打破庭与庭之间的界限,实行跨专业审案。案件分配到审判庭后,审理中心的法官按顺序、分比例参与审理。现从事刑事、民事案件审判的法官与现非从事刑事、民事案件审判的法官按照41的比例参与办案。刑事、民事2个审判庭除负责办理属于自己业务范围内的案件外,还要在该专业领域承担对全院法官的审判指导职责。通过庭审合议、业务咨询、文书签发、审委会讨论等环节,在案件判决前有效控制案件质量。案件质量评查中心包括全院除执行局外的所有法官,打破庭与庭之间的界限,实行跨专业评查。案件结案归档后后,评查中心的法官按顺序、分比例参与评查。现从事审判监督工作的法官与现非从事审判监督工作的法官按照81的比例参与案件评查。通过案件质量评查、定期实行法律文书评审,将优秀文书和问题文书同时进行公示等,提高办案水平和质量。执行保全中心包括执行局、法警队所有人员及部分司法行政人员。 二是试行法官助理制度。通过该制度的实施,以缓解法官断层、断档问题,加快法院工作人员分类管理改革进程。从合理配置审判资源的角度,突破传统,建立“法官——法官助理——书记员”的审判组织模式。在这个模式下,法官行使审判权,主持庭审、作出裁判、签发文书;法官助理承担调查收集核对证据、审查诉讼材料、接待安排案件当事人等程序性事务;书记员负责记录。建立起完善分工合理、相互协作的工作布局。结合我院实际,拟在审理中心设立3名法官助理,执行中心设立1名法官助理。法官助理由所在中心负责管理,建立法官助理的业绩考核档案,对法官助理的考核评价、职务晋升、待遇、教育培训制度等进行规定。                法官助理的定位要理顺三对关系:一是法官助理与法官的关系。法官助理不是法官,不能以合议庭组成人员的身份参加庭审,不能单独汇报案件;但在法官授权的情况下,可以参与案件调解、法律文书制作以及证据核实等工作。二是法官助理与书记员的关系。在新的审判组织模式下,书记员限于庭审记录,其职责范围要窄于和低于法官助理,应当接受本合议庭已获法官授权的法官助理的指导和调度,从下一个层级配合法官工作。三是法官助理与助理审判员的关系。助理审判员是法官,法官助理不是法官,是审判辅助人员。搞法官助理试点,绝不是要把所有助理审判员专任法官助理。 同时,法官助理的职责要科学划分。要在尊重审判工作规律的基础上,科学划分和理顺法官、法官助理和书记员三者之间的职责范围,努力构建以法官为中心,法官助理和书记员各负其责、相互衔接的审判运行体系。法官可以根据工作需要和法官助理的实际工作能力,灵活安排具体工作,但不得超越法官助理职权的有关规定。 此外,法官助理的管理要加强科学考核。要遵循审判规律,法官助理的管理要引入优胜劣汰机制,管理模式的着眼点应放在有利于保障法官的中心地位、有利于法官依法独立公正行使审判权上,真正实现人员分类管理。实践中应加强对量化考核问题的研究,侧重庭前结案率、平均庭前准备时间、主持证据交换数、草拟法律文书数、调研成果等可以量化的内容,并将案件的申诉上访率、改判发回率等作为辅助参考指标,在对法官助理的工作量进行科学评估的基础上制定合理的考核标准,向管理要效率,从管理中出人才。还可以进一步研究法官助理的分级管理问题。 1、进一步增加法官助理人员配置。为切实解决案多人少的矛盾,缓解法官的办案压力,真正将111的审判模式落到实处,充分发挥法官助理的作用,应继续增加现有法官助理人数,同时也要配套增加书记员的人数。要将法官助理开展的情况积极向区委和上级法院汇报,争取尽早解决增加编制的问题。目前我院已向区委作出专题报告,希望该问题早日得到解决。 2、进一步对法官助理的职业培训。为顺应新的审判形势,要进一步提高法官助理的整体素质,努力造就一支政治过硬、业务精良、清正廉明的法官助理队伍。重点要继续加强对法官助理的职业素养和职业技能的培训。通过建立法官助理定期培训机制,引导法官助理早日完成从书记员到法官助理的角色转变,切实提高法官助理的调解技巧、司法文书的制作水平和独立工作的能力,以胜任法官助理的岗位,确保高质量地完成各项审判辅助工作。引入优胜劣汰机制,加大对法官助理人才的培养,使法官助理成为法官后备人才的摇篮。 3、进一步加强对法官助理的分类管理。要进一步加强调研,认真总结我院法官助理制度运行半年的经验和成绩,结合法官助理的职业特点,完善法官助理的管理模式。要将管理模式的着眼点放在有利于法官依法独立公正行使审判权,有利于提高审判质效上,真正实现人员分类管理。尽早建立法官助理流程管理机制和科学的考核机制,侧重庭前结案率、平均庭前准备时间、主持证据交换数、草拟法律文书数、调研成果等可以量化的内容,并将案件的申诉上访率、改判发回率等作为辅助参考指标,在对法官助理的工作量进行科学评估的基础上制定合理的考核标准。 4、进一步加强法官助理的职业保障。希望最高人民法院加强对法官助理制度改革的指导,早日出台法官助理制度的规范性文件,在政策层面上解决法官助理的法律地位的问题。尽早明确法官助理的法律地位、职责、任职条件、待遇等问题,为法官助理提供职业保障,以确保法官助理制度改革的顺利进行。  
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30
2009-12
调研09-04期
    4   西昌铁路运输法院                            2009414   刑事诉讼被告人最后陈述权探析   白冰   我国《刑事诉讼法》第一百六十条规定:“……审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利”;第一百六十二条规定:“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出一下判决……” ;在简易程序部分,第一百七十七条也规定:“但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见”,确立在庭审结束合议庭评议前被告人最后陈述的制度。但由于对被告人最后陈述权的理论基础、特点和内容缺乏清晰的认识,导致该程序设置在实践中被忽略或异化,为保证法庭审理依法进行,强化庭审功效,提高办案质量,保障被告人充分地、有效地行使诉讼权利,扩大审判工作的社会效果,有必要对此加以重新审视。 一、被告人最后陈述权的理论基础 根据法律的规定,所谓刑事诉讼被告人最后陈述,是指在刑事诉讼开庭审理过程中,法庭辩论终结后,在审判人员的主持下,被告人就有关案件事实的认定、证据的运用、法律的适用、争讼问题的处理以及法院的审理活动是否合法等,向法庭陈述自己最终的、综合性的意见。克·劳思·罗科信指出,“只有当被告明白表示放弃时,才得不为该最后之陈述。”“如果被告因为违反秩序的行为依法被驱离法庭时,则除非自始即属不可能,否则至少亦需尝试使被告仍有机会为最后之陈述。因为无法排除一种情况,即被告最后一次的出庭至少仍有可能影响到刑度的高低”。 被告人最后陈述权在各国刑事诉讼法典中都有规定,大致可以分为三种类型:第一种是作为刑事审判中的一个独立程序,如中国、韩国和俄罗斯;第二种是作为刑事审判中法庭辩论程序的一个环节,标志着法庭辩论的终结,如法国、德国和日本;第三种是设计为刑事审判中控辩双方总结陈述程序的一个环节,在最后陈述、总结陈述或相关条款中规定被告人最后陈述,如意大利、加拿大和美国。可见,尽管各国之间制度设计参差不齐、制度理念差别较大,但都把被告人最后陈述权作为一项重要的权利来保护和落实。其理论基础在于: 第一,基于实现刑事诉讼目的的需要。作为刑事诉讼结果理想模式的预期,刑事诉讼目的通常存在惩罚犯罪与保障人权的双重日标。最后陈述是被告人在法庭审理终结时表达自己观点、意见和理由的最后机会,被告人在这一环节陈述案件真实信息的可能性较之前面几个诉讼环节都要大。“无罪的被告人迫切希望法庭了解他没有实施犯罪行为,更迫切希望法庭了解他为什么无罪却又被认定为犯罪,成为被追究刑事责任的被告人的缘由;有罪被告人迫切希望法庭了解他犯罪中可以减轻或从轻的情节,更迫切希望了解他为什么实施犯罪行为成为犯罪分子的某些难言之隐和情有可原的缘由”。因此,被告人最后陈述制度不仅彰显了刑事审判对被告人应有的人文关怀,而且增进了法庭发现真实和正确裁判的实践理性,有效地兼顾了刑事诉讼的双重目的。 第二,有效提升被告人主体地位的需要。毋庸讳言,刑事诉讼中控辩双方的不平等在不同的环节不同程度地存在。在被告人最后陈述中,控方不得对被告人的最后陈述权施加任何形式的干涉,这就有可能有效的弥补了其他诉讼环节中容易导致的控辩不平等趋向;法庭在实施恰当的诉讼指挥权的同时,好须保障被告人自由而充分的行使最后陈述权。“事实上,有的时候案件处于千钧一发的紧急关头,证据从表面看来似乎无情地引向被告有罪的结论,而这时的最后陈述仍然扭转了不利的局势。由此可见,通过最后陈述权的制度设置,被告人的主体性地位得到了有效的提升。 二、被告人最后陈述的特点与内容 与法庭调查、法庭辩论阶段犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被告人陈述相比较,被告人最后陈述具有以下几个特点: 第一、时间不同。被告人最后陈述是在法庭辩论终结之后、合议庭评议案件之前做出的;而犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是在侦查阶段做出,法庭调查、法庭辩论阶段中被告人陈述则是该两个诉讼阶段中各自的一个步骤,各有其特定的内容,不得颠倒和混淆。 第二、对象不同。被告人最后陈述的对象是主持庭审活动的合议庭(或独任审判庭);而犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解在侦查阶段是向侦查机关提出;在法庭调查阶段作为一种证据形式既是向法庭提供,同时也要供对方当事人进行质证;在法庭辩论阶段,被告人的供述和辩解既是向法庭表明自己的观点,但主要是与控方进行抗辩。 第三、范围不同。被告人最后陈述的范围比较广泛,既可以对本案关于事实的认定、证据的运用、法律的适用、争讼问题的处理全面发表自己的意见,又可以对法院审理活动的全过程是否合乎刑事诉讼法的规定阐述自己的意见,这些意见带有综合性、结论性的特点。而犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解则只能是案件的有关事实。 第四、侧重点不同。被告人最后陈述的侧重点是就案件的实体问题、程序问题作出全面的、概括性的说明,是对案件审理活动的总结;而犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解在法庭调查阶段的侧重点是就案件事实、证据事实作出说明;在法庭辩论阶段的侧重点则是针对对方当事人的主张及其根据进行辩解、反驳。 基于此,根据我国的刑事诉讼法的立法精神和刑事案件的特点,被告人最后陈述应包括以下内容: 第一、对案件事实进行综合陈述。被告人应在法庭已核实证据、查明事实的基础上,完整、简洁地阐述自己对认定本案事实的结论性意见。如果被告人对合议庭确认的证据和认定的事实有异议,可以说明理由和根据,申请恢复法庭调查或者申请补充证据。 第二、对案件的是非责任、法律适用发表综合性的辩论意见。被告人应当在法庭辩论的基础上突出重点,抓住案件的实质性问题发表结论性的辩论意见。 第三、对法庭审理活动是否合法进行评议。被告人对法院承办案件的审判人员的违法行为不但有权提出意见,必要时还有权向有关部门进行控告。 第四、对自己行使诉讼权利和履行诉讼义务的情况进行评析。被告人对于自己行使诉讼权利、履行诉讼义务的情况最为了解,对法院是否正确的行使了审判权、是否确实保障和便利了各项诉讼权利的行使也最清楚。被告人最后陈述对此的评析,有利于法庭及时发现问题,杜绝执法活动中的不合法现象;有利于消除当事人与法庭的对立情绪,消除不良的诉讼参与态度。 第五、对案件处理的看法、要求和其他需要陈述的意见。    三、实践中存在的问题 审判实践中法官对于被告人最后陈述的处理方法不一,大致有以下几种不规范的做法。 第一、主观武断,横加限制的做法。表现在开庭审理活动中,如:“审判长:被告人最后意见,就是说你还有什么要求?”,对此,被告人只能说“要求法庭公正判决,希望国家宽大处理”等,使得被告人最后陈述形同虚设。这主要是因为审判人员认为经过法庭调查、法庭辩论,案件事实已清,是非责任已明,被告人的最后意见不过是走个过场,体现一下法律赋予被告人充分的说话权利而已。 第二、放任自流、不加引导的做法。表现在开庭审理活动中就是任凭被告人漫无边际的陈述,使法庭审理冗长、杂乱,影响了庭审的效果。更有甚者,个别审判人员对一些被告人在陈述中带有攻击、侮辱性的言辞也不加制止、训诫,从而严重破坏了庭审活动的公正性、严肃性,损害了法律的权威性。 第三、罔顾法律,省略不提的做法。表现在审判活动中就是审判人员根本不进行这一程序或只是随意的问问被告人还有什么要说的,不向被告人充分强调这一权利。部分法官在庭审中并不直接否定被告人的最后陈述,但是对于此项权利价值的模糊认识,使得他们以间接的方式否定并干预此项权利的正常行使。庭审中出现“被告人,现在是最后陈述阶段,你如果没有新的东西,就不用多说了”或者“除了刚才所提到的以外,你还有什么要补充的吗?”,间接否定的提问方法往往会使得出于焦虑状态的当事人无所适从,不知从何说起。 第四、当事人自身能力缺陷致使被告人最后陈述难以达到效果。根据审判心理学原理,被告人在经历了相对压抑和被动的刑事审前程序后,进入可以较为开放和主动陈述的刑事庭审程序中,往往“……每每心有未甘,更使其想尽方法,千方百计以解脱其罪嫌。由于被告人情急之关系,以致常缺乏通盘计划,以防御和随机应变,致使其处境每况愈下,由于因因相乘之结果,其内心不安之程度,有增无减.对其防御更予不利之影响。”当事人由于自身诉讼知识以及经验不足等各方面原因,难以组织其对整个案件的看法以及对事实、程序及其他情况的异议,而审判结果与其自身密切相关的利害关系使得其表达愿望十分迫切,结果导致表达上更加混乱,词不达意,甚至带有人身攻击性质,侵犯他人权利,扰乱法庭审理程序,造成法官不得不打断或终止其陈述。有些被告人甚至利用最后陈述的机会假借“提出新证据、新事实”之名,影响庭审的正常审理程序。 透过这些不规则的事务操作方式,可以看到存在的问题一是以职权限制被告人陈述的范围,把法官主持庭审变相为“主宰”庭审;二是法官丧失了驾驭庭审的能力,使庭审活动杂乱无章,损害了法律的尊严。 四、被告人陈述权的制度重构 被告人最后陈述完成及其影响贯穿和体现于整个刑事审判过程之中。为此,对被告人最后陈述的剖析不能仅仅局限于被告人最后陈述的特定环节本身,而应该放宽视野至整个刑事审判的进程。刑事诉讼中被告人最后陈述的进行需要以程序为依托,其制度性秩序体系的建构需要以程序为平台。 第一,完善被告人最后陈述程序。制度设计上要设置权利告知程序,应规定在法庭辩论终结后审判长有义务告知被告人有最后陈述的权利并告知陈述的范围、内容,以及对陈述的限制。当被告人在最后陈述中提出了对刑事案件具有实质意义和可能影响正确裁判的新的事实、证据时,法庭应当恢复法庭调查和法庭辩论程序,当被告人在最后陈述中提出了新的解理由和观点时,法庭认为确有必要的,也可以恢复法庭辩论程序。否则,法庭在听取被告人最后陈述之后,刑事审判的程序将直接进入法庭评议并作出刑事判决。在法庭所作出的刑事判决中,应当明确而准确地载明被告人最后陈述的过程及其要旨,以便于被告人行使上诉权和有关主体行使监督权。立法上还要明确疏漏被告人最后陈述程序或侵犯被告人最后陈述权所导致的后果与救济,侵犯被告人最后陈述权的行为将导致程序违法和行为无效,或者直接构成被告人通过上诉审判程序等途径寻求权利救济和利益保障的一个法定理由。 第二,加强法律帮助特别是律师帮助。由于案件集中审理而需要对被告人最后陈述进行时间上的限制,被告人的陈述必须简洁、清晰、完整。为了提高被告人对事实的归纳和表达能力,有必要赋予被告人接受法律帮助的权利。帮助主体可以是审判人员,也可以是辩护人;法律帮助的内容包括帮助被告人总结案件事实和证据事实、告知与本案有关的法律知识、启迪被告人认罪和悔罪,争取宽大处理。通过帮助被告人对法庭审理活动的总结归纳,让被告人清楚、完整的理解控方指控的犯罪事实和双方提交的证据有哪些,其中哪些是对自己有利的,哪些是不利的;证据的证明力怎么样;法庭对证据的可能采信程度等和正确的最后陈述策略,以最大程度的发挥最后陈述的功能。难怪有学者指出,“如若不准被告人或辩护律师发表最后陈述,无疑是对司法公正的严重践踏和破坏”。 第三,规范法官用语和行为,使被告人最后陈述的庭审阶段更加明确、有序和有效。法官应针对陈述内容的层次,结合被告人的语言表达能力的不同情况适时的进行启发引导;法官不得随意打断、终止陈述。被告人最后陈述的完整性、连续性对于全面阐述被告人的辩护观点具有积极的意义。尽管被告人有时表达不清,但这只是被告人不能很好地实现其权利的表现,不能因此剥夺其陈述的权利;必须明确其他诉讼参与人包括公诉人、被害人等绝对不能打断被告人陈述,法官也不得随意打断被告人的陈述。但如果被告人多次重复自己的意见,审判长可以制止;如果陈述内容是蔑视法庭、公诉人,损害他人及社会公共利益的,应当制止;如果在上述陈述过程中被告人偏离了指控的对象,审判长应对他发出警告;如果被告人继续偏离,审判长则应制止其陈述。法庭不能随意剥夺被告人最后陈述权,也不能将其等同于是否认罪和对指控犯罪事实的意见,更不能以讯问被告人代替被告人的开庭陈述。  
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2009-12
调研09-03期
    3   西昌铁路运输法院                            2009414   从本案谈如何对待《劳动合同法》实施前建立的劳动合同关系   周薇   [案情简介] 1997526,王某某、刘某某、钟某某从技校毕业后,与企业签订了期限一年的临时劳动合同。合同期满后,双方未续签合同,但三人在该企业继续工作至200712月。后该企业为在《劳动合同法》生效前清理临时用工,先后召开三次关于讨论解除与三人劳动合同及安置问题的会议,三人参加了会议,但会议记录上无三人签名。20071218,三人收到企业终止临时用工劳动关系的通知。200811,三人与该企业下属劳动服务公司签订为期两年的劳动合同,其工作种类、工作性质均与过去相同。200819,三人向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,116该仲裁委员会以不属受案范围为由,做出不予受理的决定。2008116,三人向法院起诉,请求撤销终止劳动合同关系的通知,并继续履行劳动合同;同时,请求与该企业签订无固定期限劳动合同。 [分析与研究] 本案为劳动合同法生效后,国企非常常见的一种改变劳动关系,进行用工管理的一种手法。像本案这样的纠纷现已成为企业与劳动者关注及争论的焦点,那么在劳动合同法实施以前建立的劳动合同关系应该如何对待呢? 笔者在此就本案作了以下思考。 本案主要有以下几个争论焦点:一、本案应适用《劳动法》还是《劳动合同法》?二、被告企业的五次会议记录能否算作“提前30日通知原告”?三、071218,被告发出的终止临时用工劳动关系的通知是否有效?四、若071218,三人劳动关系尚未合法解除,也就是说1218的通知须30日后才能生效,此时原告要求签定无固定期限合同的请求能否得到支持? 《劳动合同法》立法专家之一的王向前曾在中央电视台报道中说道,劳动合同法对它实行之前劳动合同的订立履行变更解除和终止没有约束力,只对200811日之后,劳动合同的订立履行变更解除和终止具有约束力。笔者认为,本案纠纷发生在200712月,故应主要适用《劳动法》。《劳动法》和《劳动合同法》是两部不同的法律,新法的实施并不意味旧法的不适用,涉及旧法中没有的劳动合同的部分,则应依据《劳动合同法》相关法律规定。 根据《劳动法》第二十六条相关规定 “有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。”由此可见用人单位与劳动者解除劳动合同必须以书面形式并提前三十日作出通知,本案中的五次会议记录不具备正式书面通知的形式,故涉案企业的几次会议不能算作“提前30日通知劳动者” 的正式通知。 根据《劳动法》第二十六条相关规定 “有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。”本案被告在20071218日发出终止临时用工劳动关系的通知后于200811日终止了与劳动者的劳动关系,未达到《劳动法》规定的提前三十天通知劳动者的规定,该行为应属违法行为,该终止临时用工劳动关系的通知不具备法律效力。 根据《劳动法》第20条第二款规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同”。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若溉问题的解释》第16条规定:“根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动何同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。” 本案中三人于2007526日已在被告处工作满10年,被告仍继续聘用三人在原工作岗位上工作,应视为原告与被告之间存在无固定期限的劳动合同关系。故若20071218日,三人劳动关系尚未合法解除,也就是说1218日的通知须30日后才能生效,此时原告要求签定无固定期限合同的请求应该得到支持。 王向前专家还在中央电视台的报道中说到以下几点:一、200811日之前订立的劳动合同存续到200811日之后的,这样的劳动合同应当继续履行,用人单位不能随意解除。如果之前订立的劳动合同,存在违反《劳动合同法》的情况,应当抓紧与劳动者协商给予变更。二、200811日之前,已经与劳动者建立劳动关系,但是并没有同劳动者订立书面的劳动合同,那么这样的情况允许用人单位在20081月底之前补签书面的劳动合同,如果到了200811日之前还没有补签,那么从20082月份起,用人单位应当向劳动者支付两倍的工资,到2008年的年底,还没有与劳动者签订书面劳动合同,那么从200911日起用人单位与劳动者的劳动关系就视为已经订立无固定期限的劳动合同。 另《劳动合同法》相关规定:200811日后,用人单位连续两次与劳动者订立固定期限劳动合同并到期后,用人单位必须与劳动者订立无固定期限的劳动合同。此前无论劳动者与用人单位签过几次劳动合同,都不能要求用人单位必须与自己订立无固定期限的劳动合同,但有一种情况除外,即如果劳动者在该用人单位已经连续工作满十年以上,那么他有权依照《劳动合同法》的规定,要求用人单位必须同他签订无固定期限劳动合同。也就是说《劳动合同法》关于“无固定期限劳动合同”的规定只对于“截止到200811日前,劳动者在该用人单位已经连续工作满十年以上”的情况才具有溯及力。 根据劳动合同法的规定,今年11日前订立并且存续到今年11日之后的劳动合同解除或终止,在计算经济补偿时,之前的工作年限按照《劳动法》及与之配套的其它相关规定确定是否应该支付经济补偿以及经济补偿的具体数额,之后的工作年限按照《劳动合同法》来确定。 由本案展开来我们可以看出,200811日生效的《劳动合同法》是对《劳动法》有关“劳动合同关系”规定的进一步完善,对于劳动合同关系的调整较《劳动法》更加全面、细致、完整,明确了劳动合同双方当事人的权利和义务。《劳动合同法》作为劳动部门的又一部重要法律,与《劳动法》一并成为调整劳动者与用人单位相互关系的重要法律依据,两法的共存和使用更好地保护了劳动者的合法权益,有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。  
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2009-12
调研09-02期
    2   西昌铁路运输法院                            2009414   浅谈无固定期限合同   宾伟   [案例] 1997526,王某某、刘某某、钟某某从技校毕业后,与某国企签订了期限一年的临时劳动合同。合同期满后,双方未续签合同,但三人在该国企继续工作至200712月。后该国企为在《劳动合同法》生效前对临时用工进行清理,先后在20079172007112112412171218召开关于讨论解除与三人劳动合同及安置问题的会议。三人参加了会议,但会议记录上无三人签名。20071218,三人收到该国企终止临时用工劳动关系的通知。200811,三人与该国企下属某劳动服务公司签订为期两年的劳动合同,其工作种类、工作性质均与过去相同。200819,三人向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,116该仲裁委员会以不属受案范围为由,做出不予受理的决定。2008116,三人向法院起诉请求被告与之签订无固定期限劳动合同。 [分析] 一、无固定期限劳动合同概念辨析 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除。 从以上定义我们可以归纳出无固定期限劳动合同的以下特征: 1.劳动合同不约定存续期限,这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动合同的显著特征; 2.除非存在法定或约定合同解除的情形,否则该合同直至劳动者退休才终止.因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。该劳动合同可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在,只有符合法律、法规所规定的特殊情况,劳动合同才解除。需要提及的是,无固定期限的劳动合同出现约定解除的情况时.用人单位需要向劳动者支付相应的经济补偿金,所以在订立劳动合同时,用人单位不得将法定的解除条件作为约定的解除事由在劳动合同中加以约定。这类劳动合同主要适用于专业性或者技术性较强的职务、工种.或者工龄达到一定年限的劳动者。 window.google_render_ad(); 订立无固定期限的劳动合同,劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。这种合同对于用人单位来说,有利于维护其经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。对于劳动者来说,也有利于实现长期稳定职业,钻研业务技术。 window.google_render_ad(); 二、订立无固定期限劳动合同的条件分析 新劳动合同法第十四条明确提出了要签订无固定期限劳动合同的情形:即用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。同时,也规定了用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形,即:()劳动者在该用人单位连续工作满十年的;()用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;()连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者无本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。也就是说,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。工作满了一定的年限,是否签订无固定期限劳动合同的主动权就在劳动者手中了,以上三种情形,如果劳动者要与用人单位签订无固定期限劳动合同的,单位就只能与之订立,没有任何余地。 此外,根据《劳动合同法》的相关规定,如果劳动者在某单位工作满一年,但这家企业仍没有与劳动者签订书面劳动合同的,就视为两者之间已经订立了无固定期限劳动合同。同时,明确规定了法律责任:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 三、无固定期限劳动合同签订、解除、变更的误区。 由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识,不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”,认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此,很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”,千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面,用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”,想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。显然这是对新法中规定的无固定期限劳动合同有一定的误解,与员工签订无固定期限劳动合同,并不是说企业在任何情况下都不能与之解除合同了,法律明确规定了连续与企业订立二次固定期限劳动合同,且没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的十九种情形的,才能要求与企业签订无固定期限劳动合同。所以用人单位完全有对劳动者的一个审核、考核的权利,签订无固定期限劳动合同并不是必然的。 尽管无固定期限劳动合同是没有期限的劳动合同,但是也不是说只要用人单位与劳动者签定了无固定期限的劳动合同就表明企业与劳动者签定了“铁合同”或“终身合同”,如果这样认为就会陷入以前的固定工制度的误区。实际上签定合同是劳资双方的一种约定,在市场经济条件下,不存在所谓的终身合同。无固定期限劳动合同在符合法定或约定的条件下,可以终止。但劳动者也不能因该合同而高枕无忧。 同时,我们也不应把无固定期限的劳动合同的解除与无固定期限劳动合同的终止混为一谈。诚然,无固定期限劳动合同的解除的最终结果就是合同的终止,但是解除与终止的前提是不同的。劳动合同的解除可以是双方的协议解除,也可以是单方解除,这主要根据法律的规定和双方的约定。而合同的终止只是在劳动者达到了法定退休年龄时的自行终止。 无固定期限劳动合同中劳动者的单方解除劳动合同,也应遵循劳动合同单方解除的一般规定,即劳动者应提前30天通知用人单位,30天后,劳动者与用人单位的劳动合同自行解除,而不必支付违约金,但是因其单方的解除行为给用人单位造成损失的,劳动者也应承担一定的赔偿责任。 无固定期限劳动合同和其他类型的合同一样,也适用劳动法与劳动合同法的协商变更原则。按照劳动法的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。除了劳动合同期限以外,双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商,进行变更。在变更合同条款时,应当按照自愿、平等原则进行协商,不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,同时还必须注意变更后的内容不违法,否则,这种变更是无效的。 四、我国的立法缺陷及建议 与世界上其他国家相比较来看,我国的无固定期限劳动合同在立法上存在着明显的不足,这就造成了在司法实践中,许多劳动者的合法权益得不到有效的保护。鉴于此,笔者特提出以下建议: 建议一: 扩大无固定期限劳动合同的范围。我国劳动法仅在第20条第二款对无固定期限劳动合同作了规定,但是该款对无固定期限劳动合规定的为严格,必须要求劳动者在同一单位连续工作10年以上,这显然是基于照顾老龄工人的需要,不能充分发挥无固定期限劳动合同的优势,也把一些想与用人单位签定无固定期限劳动合同的劳动者拒之门外。尤其是就业保障角度看,无固定期限劳动合同对劳动者更为有利。,她可以有效的防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后,不在使用劳动者情况发生因此笔者建议,为了保持劳动关系的稳定和保护劳动者的合法权益,法律应鼓励用人单位与劳动者签定无固定期限的劳动合同,而不要求劳动者必须在同一单位连续工作10以上,劳动者初就业时,就可以与用人单位签定无固定期限劳动合同。 建议二:在第20条新增加一款,规定事实劳动关系可以看作是无固定期限劳动合同。这里将事实劳动关系看作无固定期限劳动合同在一些国家地区已有先例,我国台湾地区的法律就有类似规定,台湾地区《劳动基准法》第九条第1款规定,定期契约界满,劳工继续工作,而雇主不及时表示反对的,视为不定期契约。法国也有相同规定,《法国劳动法典》第L-123-3-10条规定,劳动关系进行到劳动合同到期之时,该合同即成为不定期劳动合同。尽管事实劳动关系不仅仅指以上“合同到期后,仍继续劳动的事实劳动关系”但是对于其他种事实劳动关系,也可以适用无固定期限劳动合同。首先,无固定期限劳动合同的显著特就是没有固定的期限,而事实劳动关系由于没有与用人单位签定劳动合同,也没有固定的期限,虽然说,无固定期限劳动合同需要,需要以书面形式加以确立,而事实劳动关恰恰没有书面合同的存在,但我们也应认识到“劳动合同作为合同的一种,从本质属于诺成性合同双方意思表示一致,合同即可成立。”“当事人虽未采取法定形式订立合同,只要有其他证据证明合同的存在,就不能以没有书面协议而主张合同无效。”因此我们完全可以把事实劳动关系视为无固定期限劳动关系。 劳动合同法的实施,必将对我国的社会经济生活产生深远影响,同时,劳动关系的和谐与稳定在一个相当长的历史时期里,不仅仅依靠法律的规定,还需要社会其他各个方面的共同努力。   
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2009-12
调研09-01期
    1   西昌铁路运输法院                            2009414   劳务派遣中的同工同酬问题研究   马恒夫   [案例] 先生被自己所在的劳务公司派遣到某厂担任文员。但工作半年后,先生产生了不满,因为他发现无论自己工作得多努力、多出色,工资和奖金水平都是全公司最低的——不到相同工作岗位正式员工薪酬的三分之一,还不能享受该厂给予员工的任何福利待遇;他还发现,同事和领导也常常因为他是劳务派遣来的非正式员工而对他非常冷淡。先生认为自己是一名正常就业的劳动者,不应当受到劳动待遇和精神上的双重歧视。经多次向该公司领导争取同工同酬未果,便将该厂诉至劳动争议仲裁委员会,要求获得同工同酬的待遇。 [分析] 《劳动法》第四十六条规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。”劳动部《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第四十九条规定:“在企业全面建立劳动合同制度以后,原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。”劳动部办公厅《对<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》中更明确指出:“《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的。”《劳动法》根据宪法的广义同工同酬原则规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”,强调按劳分配过程中的同工同酬,这意味着企业中的临时工也应当享受同工同酬的待遇。那么,作为全日制工作的先生是否也可以享受同工同酬的待遇呢?我国法律法规却没有给予明确回答。 劳务派遣人员是完全意义上的劳动者,应当依法享有一切劳动权利,受到《劳动法》的保障;劳动者在付出同等劳动后,不应当受到任何待遇歧视和精神歧视;如果不在法律上有效制约,而将企业的风险直接转移到弱势的劳动者身上,是不利于保护劳动者权益的。 200811起实施的新劳动合同法,在劳动合同订立、履行、解除,及劳务派遣、非全日制用工等条款中作出了重大修改和完善,为规范企业用工制度,全面保障劳动者合法权益提供了法律保障。然而,在新法实施一年多之后,种种上有政策、下有对策的违法违规行为依然屡禁不止。劳务派遣中派遣单位通过各种途径克扣劳动者报酬,用工单位同工不同酬的差别待遇,最终要将劳务派遣推向绝路。 劳务派遣,是指由专门成立的派遣单位与劳动者订立劳动合同,派遣单位是用人单位,企业是用工单位,劳动合同关系存在于派遣单位与劳动者之间,由派遣单位给付工资的用工制度。为保障劳动者的合法权益,新劳动合同法规定企业必须同工同酬,派遣工的待遇不得低于企业相同职位的最低工资,企业要为劳务派遣劳动者提供完善的薪酬、福利及社会保障服务,派遣单位不得从劳动者所得中以任何名义扣除手续费和劳务费。因此有专家称,此种无差别待遇榨干了派遣单位利润,最终是要将劳务派遣制度推向消亡。然而在劳动合同法的实施中,现实并非如立法者预想的那般美好,缺乏监督和有力的救济手段,在就业市场供需失衡的现状下,劳务派遣对派遣单位和用工单位的约束依旧是一纸空文。 劳务派遣制度从其诞生的那天起就打上了非主流的烙印,而且这种非主流的烙印却是用工中的主流,一个矛盾畸形的政策可想而知它产生的出发点就是有问题的。道理很简单:劳动者本可以与实际用人单位建立劳动关系,享有同其他劳动者平等的待遇,由于劳务派遣使得劳动者与实际用人单位人为隔开,势必造成对劳动者的多层盘剥,并使劳动者组织工会的团结权和职业稳定权受到制约;同时也为用人单位规避劳动法创造了“空间”,特别是派遣机构、用人单位与劳动者之间的法律关系远比劳动者与用人单位二者关系复杂得多,一旦出现争议处理难度大,不利于劳动者维权和劳动关系稳定。我国许多用人单位选择劳务派遣这种用工形式,其动机往往出于减少和避免法定责任和义务,降低人力成本,而非市场经济发达国家企业选择劳务派遣主要是为了降低管理成本,如果不在法律上有效规制,必然不利于劳动者的权益保护。 劳务派遣工与正式工待遇悬殊,身份歧视突出,就因为身份不同,从事同样的工作,获得的劳动报酬相差很大,有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。在劳动合同法起草过程中,多数意见认为,劳动合同法必须规定同工同酬,这不仅是一个法律问题,也是一个政治问题,必须保证劳务派遣工和正式工适用同样的工资标准。《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 劳动者选择劳务派遣,大多属于为增加就业机会的无奈之举,因此为了端稳手中的饭碗,极少会与派遣单位和用工单位产生正面冲突。即便遭遇不平等待遇,多数也是忍气吞声。加上企业 “养人不用人,用人不养人”, 作为降低劳务成本的手段,企业也偏向大批雇佣派遣工。因此,劳动合同法对劳务派遣作出强制性规范的初衷是好的,但落实条文还需要相应的配套措施,例如明文限制用工单位的派遣工比例,设立专门的监督派遣机构,增加投诉及纠纷解决部门等等。劳务派遣,作为劳动者增加就业选择的服务机构,它不是压榨劳动者劳动成果的剥削组织。 根据我国的国情,我国现在的劳务派遣人员大多数属于农民工的待遇,和正式聘用的职工干着一样的工作却拿着比正式工人低几倍的工资,两个学历一样的人一个是聘用的,而另一个是劳务派遣的,岗位一样。结果聘用的各种福利待遇都有而劳务的呢只能拿基本工资。在员工工资待遇上的不能实现同工同酬的话,劳务派遣制度只能是助长了新的铁饭碗形式的发展,已经完全背离打破铁饭碗的初衷。笔者认为企业与员工可以直接形成聘用关系,不但法律和管理上简单而有效,同时才能真正的促进企业内部岗位的竞争机制。如果不能解决上述的问题只能加重社会的不平等,加重这种用工形式在操作上对劳务人员人权上的歧视,只有解决这种制度上的缺陷,才能真正的破除铁饭碗,促进人才的流通,实现公民的基本同工同酬的权利。  
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2008-12
调研08-83期
    83期   西昌铁路运输法院                   2008年12月10日     浅析《物权法》之车位问题   白冰   随着我国经济的不断发展,城市化进程日益加快,家庭汽车逐年普及且日渐成为城市居民出行的代步工具。车位、车库作为代步工具的主要存放地点,其所具有的使用价值和商业价值也日益显现,从而引起的关于车位、车库所有权的争论也越来越多。因此,尽快从法律层面明确规定车位、车库的归属,是处理实际操作中分歧的现实需要,也是解决问题的根本途径。 在《物权法》出台实施以前,全国各地普遍存在“小区物业部门将公共车位出售或出租给业主从而谋取经济利益”的现象。因小区内车位、车库的归属问题,以及小区内道路上的车位收费问题而引发的纠纷已成为社会各界关注的热点。而今年10月1日起实施的《物权法》第74条就车位、车库的归属问题首次作出了界定。其明确规定:建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要,其归属由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。    由此可知,立法者关于小区车位、车库的归属与利用有以下基本立场:一是,区分了车库与(占用小区公共场地的)地面停车场,并规定了不同的归属原则。二是,关于小区车库的归属采用当事人约定原则;地面停车场直接归业主共有。三是,对小区内停车位、车库的出售或出租施加了必要的限制,即应当首先满足(本小区)业主的需要。 但《物权法》第74条能否公平而有效的解决现实中的问题?其前景仍不容乐观。虽然《物权法》第74条能够在一定程度上解决现实中开发商与业主车位之争,因而具有重大实践意义。但仍有一些“盲点”或“缺陷”存在,而且这些“盲点”或“缺陷”很有可能会给将来的开发商与业主在车位问题上引起新的争议。   一、关于“建筑区划内,规规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”的理解。   车位、车库是为服务于整个小区业主居住的便利而建造的,其本质是小区整体环境的一部分,故其利用应当服从于业主购买专有部分的需要;同时,车位、车库问题亦属于业主成员权范畴内容,其使用和转让应当服从于整个小区建筑物的使用和全体业主的利益。法律规定了开发商必须保障一定数量的停车设施,是为了防止开发商将区分所有建筑物的停车设施纳入自己所有权范围内单独开发;要求开发商将停车设施首先提供给业主使用,是为了保证所有业主能够完全行使小区成员权。将“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”作为本法条之首,其重要意义在于体现立法者以保护业主权益优先的立法价值取向。 但如何理解“应当首先满足业主需要”是一个难点 ,关于如何理解“应当首先满足业主需要”学界一直有不同的观点。 (一)有的学者认为“首先满足需要,就是指开发商在修建了车位、车库之后应当首先将其出租出售给业主,而不能高价卖给第三人。”然而这一观点本身就是有歧义的。因为在这开发商与业主无法就价车位、车库的格达成协议时,能否将其对外出售或出租,可以有两种回答:一是肯定答案,那么这种观点其实已经接近优先购买权或优先承租权了。二若是否定答案,说明这些学者突出对业主的保护,着重体现立法者以保护业主权益优先的立法价值取向。 究竟哪一种观点更为合理呢?目前立法上还没有一个明确的解释。笔者认为第二种观点着重于保护业主的意味更浓,看似对实践中处于弱势的业主们更有利。但是若出现谈判僵局,开发商仍不能对外出售或出租的限制,对于开发商是否过于严苛,这样一来势必会损伤开发商的积极性,长久以往会影响整个房地产市场的发展。另外,如果协议方面没有缓和的机制,可以预想到开发商与业主之间将会展开永无休止的斗争,物权法“定纷止争”的目的就难以实现。 (二)有的学者认为该条实际赋予了业主对小区车库的优先购买权或优先承租权。即业主对小区车库享有优先购买权或优先承租权,虽然优先购买权或优先承租权对小区车库的对外出售或出租施加了一定的限制,但是一般观念上认为行使优先购买权必须是在同等条件下,开发商很容易借助这一点开高价变相敲诈业主,或是借此规避“应当首先满足业主需要”这一条款的束缚,使法律保护业主的目的落空。 与此同时,即使是“优先权”也不可能是永远有效的,它应该有一个期限。如一些小区经常出现这样的情况,业主入住十多年了,开发商欲将车位卖给业主,但业主不要,如果卖给小区外的人,业主又不干了,其结果就是纠纷永远无法解决。 由此看来这一规定太过粗糙与原则,容易产生歧义,也缺乏可操作性,有待补充。  二、关于车位的归属问题 于车位归属的规定可以说是《物权法》修订的一大亮点。原先的《物权法(草案)》中并没有规定车位的归属问题,因此,许多人想当然的认为应当适用关于车库的规定,其实是不准确的。 所谓车位是指区别于车库,在小区路边、空地等地点用于停放车辆的设置。我国《物权法》对于车位最终采用约定归属与法定归属相结合的形式来决定其性质。 对于一般的车位而言,车位具有独立使用价值,是开发商计入建筑成本,并利用预售房款来垫付建设的。车位的所有权与建筑物的所有权具有较大的独立性,建筑物的所有权的转移并不具有涉及车位的效力。但小区的停车位主要是为了小区的业主的停车的方便所建造的。如果小区的车位离开了建筑物而存在必将降低其效用。因此单纯的将车位归属于开发商或是业主都是不合适的。约定归属说是协调兼顾业主和开发商两者的利益为出发点的选择。 但是没有规定约定不明或没有约定情况下的归属,为其留下了“隐患”。 《物权法》第74条的规定实际上维持了目前全国的普遍做法,即以约定来确定车位的归属。车位的归属完全由合同来决定,如果合同中约定不明或没有约定,则如何解决。而现实中,小区车位的纷争大多也是因约定不明而起。这一难题也一直没有得以妥善的解决,这个缺陷不得不说是物权法中的一大遗憾。 较一再修订的《物权法(草案)》,新颁布的《物权法》有一明显改动之处就是其并没有明确规定在当事人之间没有约定或者是约定不明确时该如何认定其所有权,摒弃了《物权法(草案)》中原有的业主所有说。在此情况下,如若立法机关和司法机关不能及时予以作出相应的解释,必将引起实践中的不一致。    三、关于车库的归属问题 1)所谓车库是指隶属于整个小区,具有独立的空间,用以存放车辆为目的的附属建筑物,其归属应当仅仅限于建筑物区分所有制度中的车库,而不包括那种不属于整个小区的地下停车场,地面有偿收费停车位。严格说来,车库可以分为地上车库和地下车库两种。对于地上车库,笔者认为,可能是开发商独立兴建的建筑物,也可能是业主共有土地之上建造的,其归属在法律上即可能被确定为开发商或者业主共有。对于开发商独立兴建的建筑物,其车库的所有权应当属于开发商,根据《物权法》第74条第二款的规定,当事人应当是开发商和各个业主两者,其可以通过出售、附赠或者出租等方式约定其归属。约定归属是私法自治原则的体现,有利于开发商和业主通过平等协商来实现自身的意志和利益。 对于在业主共有土地之上建造的车库,其所有权笔者认为应当归所有业主共同拥有。《物权法》第74条规定中的“当事人”也可广义理解为各个业主,业主之间或是所有业主与其他当事人之间可以通过出售、附赠或者出租等方式约定其归属。   (2)对于地下车库,由于其不是作为所有建筑物的附属设施兴建的,因此它既不能说是在开发商的土地上建造的,也不能说完全是就业主共有土地使用权上兴建的。 2003年11月12日,南京市鼓楼区法院作出全国首例判决——小区车库归业主共有。这是《物权法》实施之前,法院对地下车库权利归属问题作出的一个典型判决。   星汉城市花园是南京市鼓楼区的一个高档住宅小区。1998年9月,开发商在申报时,南京市规划局要求其按规定配建停车库。小区建成后,3幢楼下建有连片整体地下车库,共有59个机动车泊位。   开发商在销售住宅时曾承诺:小区配建地下车库供业主停车。但业主们入住后却发现,只有购买车库才能取得停车权。开发商以至少8万元的单价卖掉了其中的37个,其余车位则被小区物管公司以每月250元的租金租了出去。为此,业主以“地下停车库是小区配套共用设施,应属全体业主共有”为由,多次要求开发商将地下车库交还全体业主。但开发商坚持认为其对地下车库拥有产权。   2003年6月,星汉城市花园业主委员会向南京市鼓楼区人民法院起诉星汉公司,请求法院判决确认该小区地下停车库的占有、使用、收益、处分的权利归原告所代表的全体业主所有。   2003年11月12日,鼓楼区法院开庭审理了此案。合议庭根据相应地方法规作出一审判决:被告江苏星汉置业有限公司于判决生效之日起10日内将星汉城市花园地下停车库移交给原告星汉城市花园业主委员会管理,并由星汉城市花园全体业主享有该地下停车库的权益。  关于地下车库,我国的《物权法》74条仍然没有其归属做单独说明,而是采用与地上车库相同的约定归属的原则,显然是认为仅仅以土地使用权的归属标准来区别车库的所有权并不能处理如今纷繁复杂的现实情况。地下空间利用权虽然是包含在土地的使用权中,但其并非能够随其专用部分的购买而当然取得,地下空间的使用权的归属应当根据规划来确定。换言之,地上建筑物与土地使用权不能分割使用的原则,并不适用于地下建筑物与土地的使用权的关系。且地下车库作为可以与小取建筑物分割独立使用的对象,更是不应属于小区的公共设施。因此以约定的方式来确定地下车库的所有权较为合理。但同样的问题是约定不明带来的后果,尤其是地下车库的特殊性,特别是一些开发商将地下车库用于营利,更容易带来业主与开发商的纠纷。 综上所述,《物权法》的颁布,从一定程度上解决了因立法滞后所导致关于车位、车库归属争议的问题。但也正是由于其刚刚颁布,该条文仍缺乏可操作性,立法机关、司法机关应尽快司法实务中总结经验、教训,以实现权属清晰、物尽其用,充分保障当事人根本利益的实现。 四、《物权法》第74条的完善 (一)“应当首先满足业主需要”的理解与适用 《物权法》第74条第1款虽然规定用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主需要,但是这一规定太过粗糙与原则,容易产生歧义。如果不加以澄清,将来必定造成司法实践的困惑。   相比之下,前笔者更倾向于改造传统的优先购买权(优先承租权)制度来解决这一问题。这样避免过度的保护业主的利益,违背私法公平的基本原则。但优先购买权方案有着在于“同等条件”使得开发商容易规避法律的缺陷,所以应从“同等条件”的突破来实现“应当首先满足业主需要”的立法目的。 (二)业主优先购买权(优先承租权)的制度设想 1)行使优先购买权或优先承租权中的“同等条件”。 虽然理论上一般认为优先购买权(优先承租权)应该在同等条件下行使,有些国家的民法典甚至对此做了明文规定。但是笔者认为“同等条件”并不是牢不可破的。法律的目的在于利益平衡,优先购买权制度的出现是一种保护倾斜,“同等条件”是为了平衡。如果“同等条件”运用的结果造成另一种倾斜,我们有理由修正它,使法律的天平再次平衡。在小区停车位出售或出租的情形下,业主处于绝对劣势,开发商为了更多获利,可以轻易引用“同等条件”而将车位出让给业主以外的人或以此相要挟来让业主被迫承受高价,这样立法者希望通过“首先满足业主的需要”保护业主利益的目的不仅不能实现,还造成了适得其反的效果。因此笔者建议法律应当进行适当干预,可以赋予业主一定期限内的异议权。如果业主觉得开发商定的价格过高可以表示异议,并可以提请与双方无利害关系的专业机构进行合理估价。如果仍然有异议的,可以向人民法院起诉,人民法院可以运用自由裁量权,对价格做出直接干预,当然这种干预也必需建立在专业估价机构结论的基础上。 2)谁是优先购买权或优先承租权的主体 ? 小区车库优先购买权或优先承租权的主体(包括权利主体与义务主体)的判断是一个非常复杂的问题。 首先说义务主体。我们通常理解的小区车库优先购买权的义务主体主要是指开发商,但是其它依法取得车库所有权的主体(业主或非业主),再次出租或转让车库时是否也成为义务主体。在笔者看来,既然立法者规定“首先满足业主的需要”是为了解决小区业主停车问题,那么在出现小区车库车位向外转让的情形时,无论谁拥有车库的所有权,都应当受到“首先满足业主的需要”的限制。 其次是权利主体。我们通常理解的“首先满足业主的需要”是指满足拥有汽车的业主的现实停车需要,但是没有汽车的业主能否主张优先权呢?假设某些业主在车库首次出售时没有汽车,开发商便将当时“多余”的车库卖给了业主以外的人员。经过两年后,业主买了车却没有车位停车,他们能否主张该条款来保障自己的权益?从效率的角度来讲当然不可以了。但是从正义角度出发,这似乎对后买车的业主不公平,而且能够同时买房子和车的居民毕竟不多。笔者认为可以赋予没有汽车的业主以优先购买权或优先承租权,业主可以将这个车位出租或转租来获取收益。另外业主也可以以缴纳一定费用为代价,与开发商签订将来才生效的买卖或租赁合同,并通过相应公示制度来保障自己的权益。 3)违反“首先满足业主需要”原则而出售或出租车库的效力如何 “首先满足业主需要”意味着业主对小区车库享有优先购买权或优先承租权,那么侵犯业主的优先购买权或优先承租权而转让或出租车库的效力如何呢。假如开发商不顾业主享有的优先权而将车位出让或租赁给了业主以外的人,此行为是否有效。判断这种行为有效或无效,主要看义务人是否履行了通知义务。鉴于享有优先权的业主的人数可能比较多,因此可以规定开发商必须采取公告的方式通知业主行使优先权;而且第三人可以自己为通知行为,第三人的通知视为义务人的通知。 (三)没有规定约定不明或没有约定情况下车库的归属 《物权法》第74条第2款虽然将小区内车库归属交由当事人约定,但是其为没有规定约定不明或没有约定情况下的归属,留下了“隐患”。为了消除这一“隐患”,法律或司法解释必须对此问题有明确的立场。这涉及到现今认可度比较高的计入公摊面积的方法。由于业主为公摊面积支付了对价,就应获得公摊面积的所有权。这也体现了民法的公平原则,且得到了司法实践的认可。虽然此法认可度较高,也存在着极大的弊端。其最大的弊端在于,当发生争议时,哪方负有举证责任以及如何确认车库、车位是否摊入成本不明确。“因为公摊面积的计算涉及专业问题,法院很难查清”。所以还许我们继续探索更好的解决方法。     小结 《物权法》74条除了上述缺陷外,还存在一些缺陷。如对于权属归开发商所有的停车位,其收费标准和执行是否应该由政府介入?在业主委员会还没有产生的时候,业主所有的停车位其停车费怎么收取?等等。 由于城市私家车的增长速度远远超过了小区车库、停车位的增长速度,小区的车库、停车位成了稀缺资源。从而导致小区车库、停车位归属与使用的纠纷日益突出,人们期待即将生效的《物权法》能够有效解决这些问题。 《物权法》第74条基本上明确了小区车库、停车位的归属,而且创造性的发明了“首先满足业主的需要”这一原则,为解决小区停车难问题提供了基本的解决方案。但我们不能期望物权法的一个条文就能解决小区停车的所有问题,业主、业委会与物业之间发生纠纷涉及的法律关系将越来越多,利益范围也日益扩大。因此小区停车难问题的解决,除了私法手段外,还需要有公法手段的参与。 目前最高人民法院正在紧锣密鼓地制定《物权法》的司法解释,各地也在根据《物权法》的精神制定地方法规、规章。2007年10月1日,刚刚由国务院进行修改的《物业管理条例》正式实施。新修改的《物业管理条例》进行了4项大的修改。其中,业主的权利从5项增加到了7项,增加了对“改建、重建建筑物及其附属设施”和“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”共同作出决定的规定。相信在不断的探索中我们的《物权法》也会日益完善,法律对业主权利的保护也会进一步加强。  
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