学术调研
调研08-75期
法 院 调 研 第75期 西昌铁路运输法院 2008年11月24日 刑罚轻缓化理论解析 周薇 刑罚轻缓化，即轻刑化与重刑化相对，它是刑罚发展的一种趋势，是动态的，而不是静态的，是指刑罚在历史发展过程中，由野蛮向文明，由严酷向轻缓，由残酷向人道进化的一种趋势。刑罚轻缓化，是一个动态的过程，是一个方向，是宽严相济刑事政策的中“宽和”一面的具体化，是立法、司法、执法的指导原则、方针，同时也将使犯罪治理更加人性和有效率。 一、刑罚轻缓化的理论根基 （一）刑罚人道主义 人道主义是关于人的学说，其实质命题就是关心人、尊重人，倡导保护人的权利，主张实现人的价值。爱护人的生命、关心人的幸福、尊重人的权利是一切人道主义的题中应有之意。正如张绍彦教授所总结的那样，“人道就是把人当人看，就是以人为中心，人为本体，首先就是人，其次还是人，最后还是人。”人道性是现代法治社会中的刑法不可缺少的价值目标。[1] 刑罚人道主义即是人道主义在刑罚领域的体现。刑罚人道主义的具体内容，总的说来就是指刑罚的人道主义应当以人性为出发点，建立在宽容的基础上，基于人类的良知而在刑罚中表现出善良与关爱，最终以人性为归宿。其基本要求是，刑罚的制定与适用应当与人的本性相适应，尽可能宽缓，具体体现在以下三个方面，即刑罚的宽容性、刑罚的轻缓性和刑罚的道义性。 从奴隶社会到现在，就整体而言，犯罪现象越来越多，犯罪率不断上升，但由于人道主义的发展和对犯罪的理性认识，刑罚却朝着轻缓化的方向发展。刑罚体系的变化由死刑、肉刑为中心到以自由刑为中心，再到广泛适用非监禁刑。从某种程度上说，刑罚发展史，就是刑罚从严酷走向宽容的历史。因为“刑罚的完善是随着刑罚的宽大程度一起并进。不仅各种宽大的刑罚本身有较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人们离开犯罪行为。因为它们在身体上引起的痛苦愈少，愈少一些恐怖，它们就愈是符合道德；与此相反，巨大的身体痛苦在受难者本人身上减少耻辱感，在旁观者身上则减少厌恶感。”[2]因此，可以说，刑罚轻缓化是人道主义和人权价值理念兴起的直接结果。刑罚人道主义是刑法轻缓化的价值基础，对刑罚轻缓化具有价值导向作用，构成刑罚轻缓化最根本的哲学基础。 综上可述，刑罚人道主义天然的包含着刑罚轻缓化。“对犯罪人处以宽和轻缓的刑罚不仅是出于将犯罪人也视为人的刑法的人道精神，而且从更重要的意义上讲，是对社会个体自由和权利的尊重，是确立刑法认同的前提和建立社会普遍法律个体自由和权利的尊重，是确立刑法认同的前提和建立社会普遍法律信仰的需要，而这种人道主义乃是刑罚轻缓化最根本的哲学基础。”[3] （二）刑罚功能的局限性 刑罚的功能即刑罚的积极作用。一般认为，刑罚具有两大基础功能——个别预防功能和一般预防功能。刑罚个别预防功能的对象主要是犯罪人，这种功能既体现为外在的物理强制，如剥夺或限制犯罪分子再犯能力的功能，也体现为内在的心理效应，如对犯罪分子的感化、威慑和改造功能。刑罚一般预防功能的对象是犯罪人以外的人。一般把犯罪人以外的人分为三类，第一类是潜在的犯罪人；第二类是受害者；第三类是除潜在犯罪人与受害人以外的其他守法者。对这三类人，刑罚功能各异。对第一类人，刑罚主要体现为威慑功能；对第二类人，刑罚主要体现为补偿与安抚的功能；对第三类人，刑罚主要体现为稳固、强化和促进功能。这些刑罚功能互相联结，互为补充，从而保证整个刑罚功能系统的稳定与运转。迄今为止，在与犯罪的斗争中，刑罚发挥者其他社会手段无以替代的重要作用。 但刑罚功能并非绝对的，而是相对的，这就意味着刑罚功能具有局限性。“在承认刑罚具有一定社会功能的同时，理性地评估刑罚社会功能的局限性，可以说已成为一种世界性的刑法思潮。”从理论方面看，犯罪产生原因的复杂性决定了刑罚功能局限性。犯罪是由一定的社会因素、个人因素等相互作用的产物。因此，犯罪原因的多样性、复杂性决定了犯罪预防政策的多元化，刑罚只是犯罪预防政策当中的其中一种方法，甚至不是主要的方法。正如菲力所言：“如果我们把犯罪的总体结果与导致其产生的人类学的、自然的和社会的因素的不同特征进行比较，就会很容易发现刑罚对犯罪的结果只不过略微有些影响。” “最好的犯罪防范不是刑法改革，而是我们的社会关系的改革。”[4]从实践方面看，大量的事实表明，刑罚对减少犯罪的作用十分有限，那种“以刑去刑”的重刑主义观点已被实践证明是错误的。因此，刑罚功能具有局限性，这就为刑罚轻缓化开辟了道路。刑罚是有限的，犯罪是无限的，以有限的刑罚对付无限的犯罪，是社会一种无奈的选择。因此，宽容与节俭用刑是社会最明智的选择。 （三）刑罚谦抑性 “刑罚与其严厉不如缓和”，表达了刑罚的谦抑性思想。刑罚谦抑性，是指反对基于报复情感而滥用刑罚，主张刑罚应当少用、慎用。刑罚的制定与启动应当限定在绝对必要的范围内。梁根林教授认为，“刑罚谦抑是指严格收缩法定刑罚圈，尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚，采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制的目的时，尽量不用刑罚手段，在能不适用较重刑罚，采用较轻刑罚手段能达到刑罚目的时，尽量不用较重的刑罚手段。”[5]因此，总的说来，刑罚谦抑性就是指少用或不用刑罚来预防和惩罚犯罪，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对已确立为犯罪的行为，如不需要判处刑罚时，则考虑免除刑罚，如适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。 刑罚的谦抑性原则已经成为当今刑罚的主流价值。原因如下：一、犯罪与刑罚的紧张关系决定了刑罚应当保持谦抑性。犯罪原因是多样的，其种类是复杂的，而刑罚方式却是单一化的，这就决定了刑罚不可能对各种类型的犯罪作出相应的反应，从而使得刑罚的效用极其有限。另一方面，犯罪原因的多样化决定了刑罚不是预防犯罪的唯一手段甚至不是主要手段。因此，要消除犯罪与刑罚的紧张关系，我们不能把希望仅仅寄予刑罚本身，刑罚作为犯罪发生后的主要反应方式，并不能铲除滋生犯罪的社会土壤并完全消灭犯罪，而必须有自知之明的谦在和自制。二、刑罚本身的消极作用决定了刑罚应当保持谦抑性。刑罚从本质上说是一种剥夺人的权益的措施，是一种恶，这就决定了刑罚本身所难以避免的消极作用。“刑罚作为抗制犯罪的法律手段，也与药品具有同样的效果，它必然地对社会及个体具有某种程度的不良副作用。”既然刑罚作为一种恶，就必然要求刑罚的适用应当控制在一个狭小的范围。三、刑罚在经济上的昂贵性决定了刑罚应当保持谦抑性。从经济学的角度来看，刑罚本身的运作是需要投入大量成本的。从制刑、量刑到行刑是一个庞大的系统工程，需要许多部门的协同配合，对此国家需要投入大量的人力物力财力资源才能推定刑罚机器的正常运转。“刑法资源具有稀缺性，刑罚资源的稀缺性与刑罚活动的消费性决定了刑罚的理性运用必须讲究经济效益，力求使所能够利用的刑罚资源产生最优化和最大化的刑罚效益。”[6]而要使刑罚的运用产生最大的经济效益，就是保持刑罚的谦抑性，不能动辄就用刑罚。