成都铁路运输第二法院 - 学术调研

2008-06

调研08-7期

法院调研第7期西昌铁路运输法院 2008年3月11日论想象竞合犯与法条竞合犯之异同李惠由于罪数判断的混乱，对各种犯罪竟合形态的本质未能作出精确的把握，因而在概念之间的实质区分上，往往也是处于混乱的境地。这表现在想象竟合犯与法条竟和犯、吸收犯与牵连犯这两对竟合形态之间的界限极为为模糊。笔者仅就想象竟合犯与法条竟合犯的异同进行探讨。一、想象竞合与法条竞合的本质。（一）想象竞合的本质。何谓想象竞合犯，如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对之学术界有不同理解：（1）实质一罪说。想象竞合犯又称想象数罪，该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想象的数罪，实则为一罪。（2）实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。奥地利、瑞士等国刑法均有这类规定,其中《瑞士刑法典》第68条规定“行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一罪处断，并适当加重刑期。” （3）折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。① （4）法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”② 笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。（二）法条竞合的本质法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中的一个法条，当然排除适用其他法条的情况。现实社会中的犯罪现象千姿百态，错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上，此一法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分，或者此一法条规定的犯罪的一部分可能是另一法条规定的犯罪的一部分。（1）从事实上看，法条竞合表现为以下六种情况：第一、因犯罪主体形成的法条竞合；第二、因犯罪对象形成的法条竞合；第三、因犯罪目的形成的法条竞合；第四、因犯罪手段形成的法条竞合；第五、因危害结果形成的法条竞合；第六、同时因手段、对象等形成的法条竞合。（2）从法律上看，法条竞合表现为以下两种情况：第一、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法。（“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。随着新刑法的公布与施行，这种情况已不存在，但不排斥将来会存在。）第二、一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款。二、想象竟合犯与法条竟合犯之间的界限混淆。想象竟合犯与法条竟合犯之间的界限混淆。现行理论也承认，区分这二者是有一定困难的。③通说对想象竟合犯与法条竟合犯的区别概括起来有以下几个方面：其一，法律性质不同，前者是犯罪行为的竟合，属于罪数形态。后者是法律条文的竟合，属于法条形态；其二，产生原因不同，前者是以行为人实施特定的犯罪行为作为中介的，后者本身是法条之间的重合或者交叉关系，不需要以犯罪行为作为中介；其三，罪过数量不同，前者具有多个罪过，后者只有一个罪过；其四，犯罪客体与犯罪对象数量不同，前者作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象，后者作用于体现一个直接客体的单一犯罪对象；其五，法条关系不同，前者的数法条不存在重合或者交叉关系，后者的数法条存在重合或者交叉关系；其六，法律后果不同，前者所触犯的多个法条多应当在判决中援引（所犯轻罪仍然成立），后者只能适用一个法条而排斥其他法条的适用。④然而以上的区分，并不能有效界定想象竟合犯与法条竟合犯的的界限。其一，通说也承认，无论想象竟合犯还是法条竟合犯，表面上都是一行为触犯多个罪名，⑤ 既然如此，法条竟合犯就不可能是纯粹的条文形态，必然涉及行为与法条之间的多种评价关系能否共存的问题，法条竟合犯同样属于罪数形态。其二，犯罪构成都是以行为作为评价对象的，法条本身所描述的都是行为的特征，而犯罪行为都是法条规定的，法条竟合的产生，不可能不以行为作为中介。我们说两个法条存在竟合的时候，其实就是指某种行为能够同时符合两个法条。其三，无论想象竟合犯还是法条竟合犯都是以触犯多个犯罪构成为前提的，不同的犯罪构成其主观罪过构成要件当然不可能一致，犯罪客体也往往是不一样的，因而二者在形式上都存在着多个罪过和多个直接犯罪客体，不可能通过罪数和客体的数字计算区别二者。其四，通说并不认为所有犯罪都有犯罪对象，因而以犯罪对象的同一性来区分缺乏普适性。同时，既使在同一对象上，也可能存在想象竟合犯。其五，既然认为想象竟合犯与法条竟合犯都是一个行为触犯数犯罪构成，而犯罪构成都是以行为评价犯罪对象的，那么这些被触犯的犯罪构成外延，至少在该一个行为的类型上存在着重合。所以从通说的逻辑出发，想象竟合犯所触犯的不同法条之间，同样存在外延的交叉关系。其六，在逻辑上，区分二者的界限在前。适用不同的法律后果在后，即只有正确区分了解想象竟合犯与法条竟合犯，才能够区别适用不同的法律后果。三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的关系。想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似性，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：法条竞合犯是指某种行为同时符合数个具有重合关系的犯罪构成的犯罪形态。其特征在于： 1、一个犯罪行为同时符合数个性质不同的犯罪构成；犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系；由一个犯罪构成可以恰当、全面地评价犯罪行为。⑥由此可见，正如前文所述，法条竞合犯与想象竞合犯的本质区别就在于犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有重合关系，并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。除此根本区别外，二者尚存在着其他一些差异：首先，二者发挥作用的领域不同，想象竞合犯是一种罪数形态，故想象竞合犯理论主要是解决犯罪行为触犯几个罪名，如何处罚的问题；而法条竞合犯主要是法律的适用问题，代表了法条间的关系，是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时，如何选择一个最恰当、最全面的罪名的问题，故我国理论界历来有将其放入犯罪形态研究，还是放在刑法各论里研究的争论。 2、想象竞合犯如前所述是特殊的数罪而与一罪相区别，而法条竞合系“同一犯罪行为，而触犯数法律时，仅适用一法律而排斥他法律，其罪之本身为单纯之一罪”⑦，故将二者并列于罪数形态进行研究时亦有显著区别。 3、“想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”⑧，即如前所述，此法条之间的联系是偶然的，于法律制定时难以预见；而法条竞合犯的出现，从根本上讲是取决于某些刑法法条规定的犯罪构成具有重合关系的现实状态的必然结果，于法律制定时即可预见，通过对法律条文的研究亦不难认识，从一定程度上讲，数法条之间的联系是必然的，与犯罪行为的发生与否无关。

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2008-06

调研08-6期

法院调研第6期西昌铁路运输法院 2008年3月11日浅谈聘任制司法警察中存在的一些问题廖勇人民法院司法警察是一支人民法院直接领导和指挥的武装性质的力量,对于维护法律遵严和法律权威,保障审判活动的正常进行和判决生效后的法律文书的有效执行,有着不可替代的重要作用,改革开放以来,各级法院在抓好审判工作、审判方式改革，推进法官职业化建设的同时,也加大了司法警察队伍建设的力度。并且取得了较好的成绩,管理上有了质的提高和完善,司法警察队伍的整体素质也有了明显的提高。但是随着国家经济的不断增长，广大人民物质生活水平的不断提高，人们法律意识的不断增强，法院审理的各类案件也在逐年增多，审判任务日益加重，同时执行工作的力度也在不断扩大，用警的频率也越来越多，现已经出现了有的基层法院警力不足,不能完全满足审判、执行和其它各项工作的需要，因此为了保证司法警察能够更好的为审判工作服务，更加出色的完成各项工作，保证司法警察的战斗力和年轻化，现在已经有一些法院面向社会公开招聘了一些文化水平高，身体素质好、政治觉悟高、能吃苦耐劳的司法警察，这样解决了部分法院司法警察队伍警力不足，年龄结构老化、身体素质退化、警务保障战斗力不强等诸多问题，为法院司法警察队伍注入了新鲜血液，增加了动力，提升了形象，为法院审判、执行和各项工作的顺利开展提供了强有力的警务保障，但是随着聘任制司法警察时间的延长，同时也暴露出一些问题，现就司法警察工作改革中，聘任制司法警察的有关问题提出一些认识和看法，供大家探讨，以便批抨和指证。一、聘任制司法警察的性质、任务和特点。人民法院司法警察是人民警察的警种之一，是一支准军事化的武装力量，其任务就是为法院的审判和执行工作服好务，例如:法庭警卫、法律文书送达、刑事押解、值庭、看管、死刑的执行，以及执行传唤、拘传、拘留、查封、扣押等强制措施，提供了强有力的保障。聘用制法警是人民法院为确保司法警察队伍的战斗力和年轻化，面向社会公开招聘的，在合同中履行司法警察职责的人员。聘任制司法警察依法履行《人民法院司法警察暂行条例》规定的各项工作职责，担负起维护法律，保障法院审判、执行和各项工作的顺利进行。成为人民法院司法警察队伍一个重要的组成部分和警力保障。二、聘任制司法警察队伍存在的有关问题。（一）定位不明确。在已经试行聘用制司法警察的法院，其本上大多采用的是不占编制的临时性用工编制，因此所聘用的司法警察人员为临时工性质，聘用制司法警察与正式的司法警察履行相同的职责，都是依照《人民法院司法警察暂行条例》的规定来履行工作职责。在管理教育上，以及在警力的使用上都是同等对待，实行“无差别”原则，但在福利待上与在编正式的司法警察又有所区分，而且区别较大，在编司法警察有的待遇而聘用制司法警察有很多是没有的，即实行的是“有差别待遇”。（二）履行职责受到限限制。《人民法院司法警察暂行条例》规定司法警察在法官的指令下履行职责，表明了司法警察在审判中履行职责的授权性和执行任务中的独立性，聘任制司法警察与正式在编司法警察履行职责的地位是同等的，并无限制规定。但在实践中多数法院对聘任制司法警察履行职责作出了限制性的各项规定和条款，有的法院聘用制法警只能在正式法警的带领下履行部分职责，这一规定使聘用制司法警察在履行职责时从独立性变为了从属性。（三）人员的不稳定性。聘用制司法警察的不稳定性影响了司法警察部门工作的开展，由于司法警察所从事的工作专业性比较强，应具备一定专业知识和一定的业务技能，如果人员经常变动势必会影响到法院和司法警察部门正常的工作开展，警务工作也会受到影响,警务保障也将大打折扣，但是由于聘用制司法警察的受聘时间是有一定的期限，用工性质基本都属于临时性质，一方面，履行合同期间经考核为不称职时解聘的随意性较大，或者年龄到了一定阶段后就不再被法院所聘用，另一方面，当聘用制司法警察看到有比法院更好的工作，条件更优越的单位时，他们也会主动提前解除合同。当法院警力不足，审判、执行工作得不到保障时，又会面向社会招聘，但新的人员对所要从事的工作还有一个熟悉的过程，要经过相当长的一段时间才能进入角色，在一定程度上会影响到法警管理部门的工作，所以聘任制司法警察在一定程度上存在不稳定的因素。（四）再就业困难。《人民法院司法警察试行聘用制暂行办法》规定:年龄达到35周岁的一般情况下就不再续聘。这一规定是聘用制司法警察从事这一职业的年龄上限，这就意味着年龄届至的聘用制司法警察将面临着失业和再就业双重困难的现实，这对于一名在法院司法警察工作岗位工作时间较长，除了司法警察专业技能而外没有别的技术特长的聘用制司法警察人员存在再就业的危机感，为今后的出路担忧，这种“不安”思想伴随着聘用制司法警察在法院的工作，学习、和生活中，这在很大程度上影响了他们工作的积极性，而不能很好的安心本职工作，从而影响了日常工作的开展。三、解决的办法和具体措施。（一）加强思想政治教育，全面提高聘任制司法警察的综合素质。首先要认真学习“马列主义”，“毛泽东思想”“邓小平理论”，和“三个代表”的重要思想，认真学习党的“十七大”精神，牢固树立全心全意为人民服务的意识，在工作中努力实践“三个代表”的要求，二是认真学习法律、法规和法院的各项规章制度，强化干警的遵章守纪意识，紧紧抓住严格实施法律这个根本，打牢法警的法律知识基础，再就是法警部门在抓队伍思想作风建设中，把政治建设作为第一要务来抓，狠抓队伍思想作风建设，加强人生观、价值观、世界观的教育，正确对待个人得失，大力弘扬爱岗敬业，无私奉献精神，增强服务意识，树立全局观念，全面提高聘用制法警队伍的综合素质。（二）重其地位，优其待遇。聘用制法警自从与法院签订合同之日起，就具有了司法警察的身份。不论是聘用制司法警察还是在编司法警察都应当正确履行职责，依照法律享有权利和履行义务。在福利待遇方面，法院应主动争取党委、政府和各个方面的支持，进一步提高聘用制法警的工资、福利待遇，这样可以消除聘用制法警心理上的不平衡，提高聘用制法警的工作积极性，再就业方面各级法院要努力争取上级法院和政府的支持，根据聘用制司法警察的德、能、勤、绩等方面综合考虑，严格程序，并通过文化考试，优先将工作积极，成绩突出的聘用制司法警察拿入法院的行政编制或事业编制序列，真正成为法院的一员，当然对那些成绩频频，表现一般的同志要严格进入渠道，绝不敷衍了事，对那些表现一惯不好的要坚决拒之于法院门外。这样分期分批地解决部分聘用制司法警察的后顾之忧，使那些工作积极、成绩突出的聘用制司法警察不再为今后的工作和出路而担心、焦虑。这样在聘用制司法警察队伍里就会形成人人争先的良好氛围，从而极大地提高工作的积极性。试行司法警察聘任制是人民法院在司法警察队伍改革中的创新，这种对司法警察队伍新的体制构建，为法院司法警察队伍注入了新的活力，提高了队伍的整体素质，实现了保障人民法院审判工作服务的目的。在对司法警察聘任制改革给予充分肯定的同时，也应客观地看待在改革中出现的新情况、新问题，不断地加以总结，加强对问题的调查研究和分析，立足于改革发展的要求，建立健全和完善相关的制度和法规，以制度作保障，深化司法警察队伍的改革，推进司法警察队伍正规化建设，切实建设一支“政治合格，作风优良，纪律严明，技能过硬”的司法警察队伍，总之，只要各级法院高度重视司法警察队伍的建设和发展，认真执行各项规定，把好出入口关，积极争取党委政府的理解和支持，司法警察工作就能顺利深入开展，取得实效，聘任制司法警察各个方面的问题就会得到圆满的解决。

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2008-06

调研08-5期

法院调研第5期西昌铁路运输法院 2008年3月11日试论《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》李荣铁路交通事故人身损害赔偿金额一直都是按照4万的标准来执行赔付，2007年6月27日国务院第182次常务会议通过《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》，该条例规定了铁路事故人身赔偿金额达到了15万，在新时期的环境下是一个极大的进步，本文试分析条例中的一些规定。人身损害赔偿，在我国民事损害赔偿中占相当大的比例，由于我国长期以来对人身权的保护力度重视不够，我国法律对人身权损害赔偿的规定比较零乱，尤其是对限额赔偿的规定不够成熟，尚有不足，给司法实践带来被动。铁路旅客运输合同人身损害限额赔偿在司法实践中的总是尤为突出。一、限额赔偿的历史背景我国目前对人身损害赔偿方面作出规定的法律主要有四种，即《民法通则》、《消费者权益保护法》、《质量法》与《国家赔偿法》。以上四个法律均规定了医疗费、误工费、丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费，但残疾赔偿金及死亡赔偿金是《消费者权益保护法》及《国家赔偿法》规定的项目，《民法通则》与《质量法》都未列出，护理费、残疾者生活自助费是《消费者权益保护法》仅有的项目，《国家赔偿法》规定了死亡补偿金及残疾补偿金的标准。可见，此四个法律在赔偿项目规定上不一，且除《国家赔偿法》都未规定赔偿标准。此外，还有《民用航空法》及《海商法》从法律层面规定了限额赔偿。除法律之外，我国还有行政法规和司法解释对赔偿项目及赔偿数额作出规定，如《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》、《关于审理涉外海上人身伤亡案件赔偿的具体规定》、《铁路旅客运输损害赔偿规定》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，以上规定中既有行政法规、司法解释，也有规章。造成我国人身损害赔偿这种混乱情形有其一定的社会根源，主要是建国以来我国长期没有民法，对公民私权保护不充分，虽然《民法通则》第一次列举了公民所享有的民事权利，体现了对公民私权的重视与保护，但《民法通则》对人格权利的规定十分原则而不具体，对人身侵权的规定仅有一条，即119条，此规定既未规定赔偿的原则，也未完全列举赔偿项目，亦未规定此种侵权的赔偿标准。在此种情况下，为填补法律空白，出现了上述所列的行政法规、司法解释及规章，铁道部就是在这种情况下于1994年8月发布了《铁路旅客运输损害赔偿规定》，一直成为全国各铁路运输法院审理铁路旅客人身损害赔偿的标本。这些行政法规、司法解释和规章为司法实践提供了可资借鉴的依据，为人民法院审理大量此类案件提供了方便，但是各部门自己立法所表现出来的部门保护主义和立法不一致性更为司法公正带来了不可估量的损失。最高人民法院或许已意识到规章的法律效力问题，在铁道部1994年8月发布《铁路旅客运输损害赔偿规定》后，最高人民法院立即作出《关于审理铁路旅客运输损害赔偿案件若干问题的解释》，以弥补规章的法律效力不足，其中第11条第3款规定：“对人身伤亡的赔偿责任范围适用民法通则第119条的规定。1994年9月1日以后的旅客伤亡的赔偿范围适用国务院批准的《铁路旅客运输损害赔偿规定》”。而《铁路旅客运输损害赔偿规定》第5条规定：“铁路运输企业依照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客人身伤亡的赔偿责任限额为40000元。” 《铁路旅客意外伤害强制保险条例》中规定，旅客人身损害保险客最高不高于20000元。依照这两条的规定，铁路旅客人身损害赔偿的最高额为6万元，其中包括4万元的赔偿金（包括了《民法通则》第119条规定的医疗费、误工费、生活补助费等费用）和2万元的保险金。由于《铁路旅客运输损害赔偿规定》采取的是明确最高额的限额赔偿，其限额赔偿数额往往会随着社会的发展而显露出滞后性，达不到保护受害人利益的目的，反而成为受害人实现公正索赔的障碍。与同类人身损害赔偿相比，道路交通事故的赔偿适用的是民法119条的规定，将医疗费、误工费、生活补助费一项项计算，并可要求赔偿精神损失费用，其赔偿数额比铁路旅客损害赔偿数额高得多。二、新条例的出台正是在这样的背景下，《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》于2007年横空出世。条例第六章第三十三条规定：事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的，铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元，对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。铁路运输企业与铁路旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。而条例第六章第三十五条规定：除本条例第三十三条、第三十四条的规定外，事故造成其他人身伤亡或者财产损失的，依照国家有关法律、行政法规的规定赔偿。这就直接给了在铁路运输中造成的人身损害赔偿制定了新的标准，既保障了当事人的合法权益，也为从前的不合理法规作出了补救。是贯彻十七大的典型立法。是应该受到肯定于赞誉的。我国铁路旅客人身损害限额赔偿的缺陷和不足，有其深刻的历史原因和现实基础，虽然存在着反思的一面，但同时也为我国人身损害赔偿的发展作出了一定的规范。随着法制的不断健全和公民法律意识的普遍提高，限额赔偿法律适用的问题将得到妥善的解决，切实将降低高危行业的风险与保护公民基本人身权利结合起来，体现社会主义法治司法为民的精神主题。

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2008-06

调研08-4期

法院调研第4期西昌铁路运输法院 2008年3月11日浅论贿赂的范围何涛我国刑法分则第八章贪污贿赂罪把贿赂基本上规定为财物，相关条文虽然用语不同，但都是指有形财产。刑法之所以如此规定，也是因为出于刑事司法实践的需要，为了更好地惩治严重危害国家和社会利益的行为，我国刑法学界对贿赂的范围曾展开过热烈而富有现实意义的讨论。至于贿赂的具体内容，刑法学界有财物说、金钱估价说和需要说或非财产利益说三种观点。第一，财物说。认为，“刑事立法规定贿赂的内容指财物，具体明确，便于执行。如将贿赂内容解释为包括不正当利益则笼统抽象，会给守法执法带来困难，进而混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限，不可避免会产生扩大化的错误”。第二，金钱估价说或物质利益说。认为“从我国过去把受贿行为作为贪污罪惩处的历史来看，受贿罪的对象显然只能指财物或其他能够用货币计算的物质性利益”。还有人认为，在我国贿赂应只限于财物，财物除包括金钱、物品外，还包括可以转移占有的财产性利益，非财产性利益不应视为财物。第三，需要说或非财产利益说。认为“贿赂这一概念，从现代的被法律规范化了的意义上讲，不但是财物，即金钱和物品，也应是指一切不正当利益，即能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益”。那么，我们应如何界定贿赂的内容呢？笔者认为，有两点值得认真考虑：一是在目前无权威的立法与司法解释的情况下怎样理解和执行现行法律的规定；二是探讨在法律上怎样规定贿赂的内容和具体范围，便于实践中具体操作。我国刑法明文将贿赂表述为财物，因此在刑法执行过程中我们只能在“财物”范围内确定贿赂的内容。但我们不能据此来拒绝对贿赂内容和范围的深入研究。在社会生活中有些利益是远远不能用财物来估价的，比如行为人给他人找到一个带编制的机关工作，以此行贿又该如何定性呢？现在有些机关领导互相安排子女到相对人单位，利用职权互通有无，虽然不是权钱交易，但却成了权权交易，其社会危害性绝不亚于数额较大的财物。笔者认为，应将刑法以财物为贿赂范围修改为能满足人类物质或精神生活需要的一切不正当利益。理由如下：其一，贿赂犯罪本质上是以权谋私的犯罪，其社会危害性的本质是对国家工作人员职务廉洁性的侵犯。权钱交易是受贿罪的本质特征，“是受贿罪所有行为的浓缩”国家工作人员以权谋私，无论所谋取的私利是财物还是其他任何不正当利益，都毫无疑问地构成对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，其社会危害性的本质是一样的。其二，贿赂犯罪社会危害程度的大小并不仅仅决定于国家工作人员谋取的财产或者财产性利益的大小，还往往决定于其收受贿赂而给国家和人民利益造成的损失的大小。我国刑法第三百八十六条规定“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚”。可见，立法者已明确承认贿赂犯罪的社会危害性程度，不仅仅决定于贿赂财物的数额，即是说收受财物数额较小，或者收受的是非财产性利益未必就比收受财物数额较大者的社会危害性程度小。如在经济往来中，接受对方提供的“性贿赂”，而利用职权为对方谋取不正当利益，使本单位遭受重大损失。其三，从我国立法进度看，贿赂之内涵与外延并非一成不变，其运动变化的过程表明，任何一种对“贿赂”范围的界定都会随着社会生活的变迁而被扬弃。“计赃论罪”的原则符合当时社会生活的实际情况，“财物说”自然会被立法者采纳。但随着社会的发展，大量财物以外的财产性、非财产性利益成了贿赂犯罪的对象，如1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》将“采用财物以外的其他手段”作为商业贿赂的一种形式，正是在经济法领域适应了社会生活这一变化的结果。其四，有现实依据，大体上可以说，许多国家和地区的刑法都未把贿赂局限于财物，这样规定，对于促使公务人员廉洁奉公，遏制以权谋私的腐败行为，能发挥更大的威慑作用。这值得我国借鉴。如美国刑法第201条规定，公务员、已经被选为公务员的人、证人，直接或间接地要求、索取、强求、乞求、寻求、接受、收受或者同意收受任何有价值的东西的，是受贿罪。日本则通过判例认为作为贿赂的目的物，是指能够满足人的需要或者欲望的一切利益，不管是有形的还是无形的，都包括在内。具体包括：（1）金融利益；（2）债务；（3）艺妓的表演；（4）性服务；（5）公私职务的有利地位；（6）参与投机事业的机会；（7）帮助介绍职业；（8）金额履行期未确定的谢礼（9）将来在建立的公司中的股票；（10）其他能满足人需要和欲望的一切利益。　有人认为，把任何不正当利益作为贿赂，则带来在立法和司法上如何对其进行量化，而设定法定刑或进行司法量刑的问题。笔者认为，这并不是问题的关键。黑格尔就曾说过“只要是多些或少些，轻率行为会越过尺度，于是就会出现完全不同的东西，即犯罪，而且正义会过渡为恶行。”刑法规定犯罪构成，一般是犯罪本质的具体表现，而决定行为人的行为是否达到应受处罚的程度，在法律上一般作的是原则规定，如“数额较大”、“情节严重”等，最主要的还是依靠司法工作者领悟法律政策精神，针对具体案情作出具体的判断，依法定罪。实际上，贿赂犯罪社会危害性的本质是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，它不是侵犯公私财产的犯罪。尽管收受财物的多少在一定程度上可以体现贿赂犯罪的社会危害本质和程度，但其社会危害性本质和程度并不仅仅甚至有时不是通过收受财物的多少来体现的。刑法以收受财物数额的多少来作为对贿赂犯罪的定罪量刑的标准，虽然便于司法机关掌握，但这种以财产犯罪的定罪量刑标准来规定贿赂犯罪，缺乏科学性。笔者认为，较为科学的做法是，在规定贿赂的范围包括一切不正当利益从而科学地揭示贿赂犯罪社会危害性本质的基础上，全面规定反映贿赂犯罪的社会危害性本质和程度的各种情节，来共同决定贿赂犯罪的定罪与量刑。比如，贿赂的财物，各种财产性利益及其他不正当利益的性质，贿赂的次数，贿赂的手段及所造成的社会危害后果等等，通过收受贿赂的各种情节，来判断其行为性质是否恶劣，是否达到追究犯罪的程度，改变千百年来“计赃定罪”的传统观念与做法，以适应市场经济变化新情况的需要。

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2008-06

调研08-3期

法院调研第3期西昌铁路运输法院 2008年3月5日共同犯罪共同行为问题探析高殿宝近年来，各种形式的团伙犯罪、聚众犯罪日益增多，共同犯罪问题越来越成为司法实务中的一个重点问题。在共同犯罪中，由于共同犯罪人实施犯罪时在主观意念、行为分工上的差异，致使理论界对于共同犯罪问题争论颇多。本文，笔者就共同犯罪中共同行为问题做一浅显论述。一、如何理解和运用我国刑法中共同犯罪的概念刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一共同犯罪的法定概念科学地概括了各种共同犯罪现象，它表明共同犯罪首先是一种故意犯罪，因而必须具备故意犯罪成立的一般条件，即必须是行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且希望或者放任这种危害后果发生，因而构成犯罪的行为；其次，它是一种特殊的故意犯罪，要求有共同的犯罪主体,即两个以上具有刑事责任能力的人基于共同犯罪故意,实施了共同犯罪行为，侵犯了刑法所保护的同一社会关系的犯罪行为。这里的“共同”应当作比较宽泛的理解：从主观方面讲，可以故意的内容是概括的，并不必然要求同一的，共同犯罪人可以是基于一个直接故意和一个间接故意成立共同犯罪，但其必须在认识因素上认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪；在意志因素上对本人以及其他共同犯罪人的行为会造成危害社会的结果持希望或者放任的态度。从客观方面来讲，各行为人的行为都指向同一犯罪，且行为人之间的行为是相互联系、相互配合的。其既可以表现为共同的作为，也可以表现为有的作为有的不作为。二、如何认定共同犯罪中的共同行为共同犯罪是司法实践中常见的一种犯罪形式。我国刑法第２５条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。从这个概念出发，构成共犯的条件是共同行为人主观上必须有共同的故意，在客观上共同行为人的实施行为必须符合特定的一个犯罪要件。但在司法实践中，各共同行为人却因参与犯罪环节的不同、程度有差异，而使得司法人员在认定是否是共同犯罪中的共同行为时产生认识上的偏差，使某些应当以共同犯罪追究刑事责任的行为人逃脱了法律的惩处，又使某些应当以主犯追究刑事责任的行为人被错误认定为从犯得以从轻处罚。究竟如何准确判断行为人某一行为是否是共同犯罪中的共同行为以及该行为在共同犯罪中的重要性如何﹖往往是司法人员时感困惑的问题。笔者认为应当从以下几个方面加以把握：（一）共同行为必须是基于共同故意之上的行为我们知道，共同犯罪的成立，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通），“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上的相互沟通”，①共同行为成立的基础就是共同犯罪人之间的意思联络。但在司法实践中常会遇到这样的情况 即共谋而未实行是否构成共同犯罪，例如：甲、乙共谋拦路抢劫到约定的晚上１０点，甲按时到两人约定的地方抢劫，但乙却因故未去，结果仅甲一人实施了抢劫行为，其乙是否构成抢劫罪﹖有人认为：这种情况下，乙只有共同犯罪故意而没有共同犯罪行为，既然没有共同犯罪行为，其共同犯罪当然不能成立。笔者认为，应将共谋行为即犯罪预备行为与实行行为结合为一个整体来考察，共谋行为与实行行为存在紧密的联系，先前的共谋行为对后来的实行行为的发生显然是有影响的，对最终危害结果的发生也是有原动力的。共谋后未参与实行犯罪的行为人虽然没有亲手实行犯罪，但其先前参加共谋的行为使其不能摆脱与后面实行行为的关系，更不能摆脱与最终危害之间的因果关系。因此，在共谋而未实行的情况下，共谋而未实行者主观上具有共同犯罪故意，客观上存在的共谋行为而完全可以成为共同犯罪中的共犯，即使共谋而未实行者是自动放弃实施后来的实行行为，他也仍然是该共同犯罪的成员。只是由于他没有参加实行行为，其刑事责任相对于既参加了共谋又实行了犯罪的行为人要轻，因此在量刑时应当加以考虑但决不能认为共谋而未实行者只应对预备行为负刑事责任。共同犯罪行为不仅仅指共同实行行为，而且包括共同预备行为。参与共谋即为共同预备行为，即使数人共谋犯罪而均未实行，亦可成立共同犯罪，更何况数人中一部分人实施了犯罪实行行为。②因此，共谋而未参与实行犯罪的，行为人仍具有共同犯罪行为，因而仍构成共同犯罪。（二）共同行为必须是基于共同故意范围之内的行为确定一个人的行为是否构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主客观方面，而且主客观方面的范围要相统一、相一致。在司法实践中常会遇到实行过限的问题。所谓实行过限，是指数人在共同实施符合刑法分则规定的构成要件行为时，其中的某个人所实施的行为超过了他们事先计划实施行为的范围。例如：甲乙丙３人商量好于某夜入室抢劫。入夜后３人如约而至，共同破门入室抢劫。入室后发现只有女主人一人在家，丙在控制女主人的过程中，见色起意，将女主人强奸。甲乙对丙所实施的强奸行为一无所知。在此案中，丙所实施的强奸行为便属于典型的实行过限。实行过限的行为人对自己的过限行为单独承担责任，其他行为人不对此承担责任，这是无庸置疑的。但在处理共同实行犯中有人实行过限的问题时，应当注意以下两种情形：第一、共同实行犯中有人实行过限，其他共同实行犯知情而没有采取任何进一步行动，这种情况该如何认定？例如：在前一案件中，如果丙在对女主人实施强奸时，甲和乙均看到了，但两人都没有参与强奸犯罪，也没有采取措施制止丙的犯罪行为。在这种情况下，笔者认为只能对丙一人抢劫罪、强奸罪数罪并罚，对甲和乙则只能以抢劫罪一罪追究其刑事责任。理由是，虽然甲和乙都看到了丙在强奸女主人，但强奸犯罪不在他们的共同犯罪故意范围之内，因此，甲和乙主观上没有强奸犯罪的故意，客观上没有实施强奸犯罪行为，而且，他们也不负有阻止丙强奸女主人的法定义务，因而也不可能构成不作为犯罪。完全不具备构成强奸犯罪的要件，没有理由以强奸罪追究他们的刑事责任。第二，共同实行犯在实施犯罪过程中均实施了超出原定共同犯罪故意的行为。例如，在前面所举的案例中，甲和乙见到丙强奸女主人后，顿时都产生了强奸的犯意，于是先后将女主人强奸。对这种情形，应当如何处理呢？笔者认为，在这种情况下，虽然是在同一地点，几乎同一时间实施的犯罪，但由于都是单独实施犯罪，相互之间不存在共同犯罪的意思联络，即不存在不但知道自己在实施危害行为，而且知道是在与他人协力共同实施危害行为的情形，因而不构成共同犯罪，应当按单独犯罪对各个行为人进行处罚。还应当注意这样一种情形，即共同实行犯没有实施超出共同犯罪故意的行为，但是其中某个实行犯隐瞒了他所实施的部分行为。例如，甲和乙共同人室盗窃，商量好见到什么值钱的东西就偷。盗窃结束后分赃时，甲将他偷得的一块金表私自藏了起来，没有让乙知道。乙对甲偷金表的行为是否应当负刑事责任呢？笔者认为答案是肯定的，理由是，第一，甲偷金表的行为属于共同犯罪的范围，甲和乙实施人室盗窃的共同犯罪，无论是甲还是乙的盗窃行为，都是共同犯罪行为的组成部分。虽然甲将他偷得的部分财物私自隐匿了起来，这并不影响他盗窃这些财物的行为成为共同犯罪行为的一部分。只要甲和乙在实施盗窃行为不但知道自己在盗窃，而且知道是在和对方一起盗窃，其行为便属于共同犯罪行为。甲将金表藏匿起来的行为，实际相当于共同犯罪的主犯将各个犯罪分子盗窃所得赃物收罗在一起后，将其中一部分赃物暗中藏匿，不拿出来分赃的行为，都只不过是分赃不均的问题。显然不能因为主犯将一部分赃物隐匿了起来，其他共同犯罪人不知道有这些赃物，便将盗窃这些赃物的行为排除在共同犯罪行为之外。第二，根据“部分行为，整体责任”之追究共同犯罪人刑事责任的原则，甲和乙虽然在盗窃犯罪中都只偷了部分财物，但在量刑时都要以两人盗窃所得财产总额作为依据，而甲隐匿起来的财产也应当算在财产总额之内。这就意味着不但甲要对被其隐匿起来的赃物承担刑事责任，乙也同样要对这部分赃物承担刑事责任。③只有处于犯罪过程环节中的行为才是共同犯罪行为。如同世界上一切事物都是过程一样，犯罪构成也是一个过程，犯罪主体实施的某一侵害行为，可以由一系列的动作或行为所组成，因而往往表现为在同一犯罪故意支配下的一个长或短的过程。④在办理共同犯罪案件中，并非行为人的任何行为都是共同犯罪行为的一部分，只有处于犯罪过程环节中的行为才是共同实行行为，也才可以认定为共同犯罪。共同实行行为可以表现为以下具体形式：１、分担的共同实行行为。指各实行行为人在实施犯罪时，共同体内部有具体的分工，各被分工后的实行行为之间互相利用、互相补充。比如，二人抢劫他人，一人进行暴力威胁，另一人夺取财物。此例中，二人实施的行为都是抢劫罪的实行行为，但单独地看都不完全符合抢劫罪的客观构成要件的行为要求，但由于二人是共同实施，因而两个行为互相利用、互相协同，形成行为共同体，二人都应当对共同抢劫行为负完全的刑事责任。２、并进的共同实行行为。即指各实行行为人在实施具体犯罪，各自的行为单独地看均具备该犯罪全部构成要件。但由于各行为人之间由于事先或事中存在一定的意思联络，因而其行为仍属于一个行为共同体，只是各行为人之间没有明显的具体分工。比如，二人基于共同故意同时开枪射击他人，结果二人弹都击中他人要害而致其死亡。此例中，单纯地看，每一射击行为都构成故意杀人罪，但由于二人是事先就有意思联络，因而仍是共同犯罪，而且事实上二人之间也是互相利用、互相配合，因为一旦一人失手，另一人的行为可起到补充作用，而且二人之间由于共同实施精神上互相支持，所以二人的行为仍形成一个行为共同体，而且是共同实行行为。３、先行的共同实行行为。又称为原始的共同实行行为，是指各实行行为人在实施具体犯罪以前，对犯罪进行了预谋，继而共同实施该犯罪。例如，二人预谋在某一人行道口进行抢夺，事先进行时间、手段的计划，而后二人按照计划实施了抢夺。此例中二人从预谋到实施始终共同参与，因此称之为原始的共同实行行为。４、共谋的共同实行行为。共谋的共同实行行为，即指二人以上共谋实行某一具体的犯罪，但只有一部分人基于共同的意思实行了该犯罪行为而形成的行为共同体。如前所述，没有实施犯罪行为的行为人的共谋行为也应当属于实行行为，因此共谋实行行为与具体的实行行为形成的行为共同体即是共同实行行为。 5、承继的共同实行行为。即指一个或几个行为先行着手实施一个具体犯罪的实行行为，在实施该行为过程中，其他人加入进来并与先行为人形成意思联络，而后与先行为人继续实施该犯罪行为。例如，甲对一路人实施抢劫，恰好其好友乙经过，乙遂在甲的要求下，对该路人进行搜身，将其随身携带的财物搜罗一空。此例中，甲先开始实施抢劫，而后乙又加入进来，与甲形成共同犯罪，且都属于实行行为而构成共同犯罪。三、“片面共犯”是否构成共同犯罪司法实践中经常出现共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪，而他人却不知有这种协力，因而缺乏共同犯罪故意的情形。在这种情况下，给予协力的行为人是否与他人构成共同犯罪，即是否成立片面共犯试举一例说明：甲在某一工厂实施盗窃行为时，被该工厂的一名工人乙看到，乙见状产生见者有份的念头，此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙，乙为了不使丙知道甲的盗窃行为，故意找借口支开丙，从而使甲的盗窃行为得逞。事后，乙找到甲提出见者有份，与甲共同分赃。在此案例中，甲因为事先不知有乙的协力而不构成共同犯罪，仅就自己的行为负刑事责任，这点在理论界已达成共识，但就乙的行为能否成立片面共犯，争议颇多，有两种针锋相对的观点：一种观点是乙在看到甲实施盗窃过程中以见者有份的心态参与进去并实际形成了共同盗窃的犯罪故意，且客观上实施了支开丙为甲望风的行为，是属于事前无通谋的共同犯罪，对乙应按甲所犯盗窃罪的共犯论处，即构成片面共犯。另一种观点则认为乙与甲无共同犯罪的主观故意，其支开丙的行为只是其在甲实施盗窃时暗中对甲进行的一种帮助行为，目的是为了见者有份。因此，乙在主观上因无甲的认同，与甲无共同的犯罪故意，在客观上实行的行为亦不是共同盗窃行为或事先商定的分工行为，故乙的行为与甲不构成共同犯罪，即片面共犯不成立。笔者同意第二种观点。理由如下：首先，我国刑法明确规定共同犯罪必须是两个以上共同故意犯罪，案例中在甲的行为已明确不构成共同犯罪的基础上，仅有乙一个人的行为，无论其是实施了与甲一样的盗窃行为也好，还是如前所述的帮助甲的行为也好，均不可能构成共同犯罪，因其在主体上即不符合共同犯罪的要求；其次，就共同犯罪在主观方面的要求而言，要求各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。共同的犯罪故意以共犯人具有一致的主观联系和共同意志为必要，而乙与甲明显缺乏这种主观上犯罪意的沟通和联系，从而也不可能具备承担共同犯罪刑事责任的主观基础。再次，承认片面共犯成立的人认为如不对乙的行为按甲的共同犯罪人论处，将会失去对其追究刑事责任的法律根据。但其却未考虑到承认片面共犯也并不能完全解决对其的刑事责任问题，因为乙在此案中只是起到协助的作用，如成立共同犯罪，充其量只是从犯，而就实行犯甲而言，甲是单独犯，不能定为主犯，在无主犯的情况下，不可能有从犯之说。基于以上理由，笔者认为，片面共犯本身的提法即是个悖论，它不符合共同犯罪的基本特征，即是共同的、全面的，而非单向的、片面的，所以它也注定不可能成立。但针对现实中确实存在着如案例中乙的行为，如何解决乙的刑事责任问题亦成了必须要解决的课题。笔者认为在不使用片面共犯的提法下，解决此问题应遵循一定的原则：一、不枉不纵的原则。即不因否定其成为共犯而放纵了犯罪，亦不因一定要以其成为共犯才能对其科以刑罚而导致客观归罪。二、主客观相一致的原则。即根据案件的具体情况，认真查清行为人在给予他人协力时是否事前或当时与他人达成一致的共识，如乙在看到甲时示意其自己不会泄密，此时，凭此细节，可认定双方已就正在实施中的犯罪行为达到主观上的沟通联系，从而使其本无事前合谋的情况发生了变化，即变成了事中因一方的临时参与而形成共同的犯罪故意。这种情况下乙的行为可认定为与甲构成共犯，甲也因知情而不再单独对自己实施的行为负责。三、个案分析的原则。在明确双方确无任何合谋的前提下，根据个案的具体情形视行为人给予的协力情况而定，如给予协力的行为显著轻微，危害不大的，则根据刑法和刑诉法的相关规定，可以不认为构成犯罪或虽已构罪却免于刑事处罚；如给予协力的行为人提供的帮助在本起犯罪中起到至关重要的作用或主要依靠这种协力犯罪才得以完成的，就给予协力的行为人而言，其实质上利用了他人犯罪的契机而实行自己犯罪行为的人，应当以间接实行犯来论处，才可罚当其罪。

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2008-06

调研08-2期

法院调研第2期西昌铁路运输法院 2008年3月5日提高司法能力的根本途径是司法现代化闫川 21世纪的今天，司法无疑正在扮演越来越重要的角色，尽管法治之路任重道远，但怎样增强司法能力，如何提高司法水平？这不得不引起我们这些从事法律工作的人深思和重视。一、司法现代化的基本定位现代化是一个关于发展、变革的概念，它用来概括人类近期发展进程中社会急剧转变的总动态，涉及经济、政治、法律、社会等多方面。司法现代化作为法治现代化的一个重要标志，是指司法的现代性因素不断增加的过程。其本质在于司法具有独立的地位，获得社会的普遍尊重并切实担任社会终极正义的裁判者。换言之，在法治国家，司法的现代化要求法院作为唯一的司法机关，它只服从良法并以实现社会正义为使命，而不考虑外界的不当影响。司法最终要实现现代化，概括起来至少应当包括以下内容：（一）司法获得独立的地位。这里的独立具有两个层次的内容，一是司法的个体独立（如法官的相互独立）；二是司法整体的独立（如法院独立于上级、行政和立法机关）。这是司法本身的品性要求，也是现代法治社会的制度基础。法治的核心在于治衡，而治衡的重心就是司法机关独立，有能力制约立法机关和行政机关。（二）司法具有较高的荣誉感。即法官和法院在社会中应得到普遍尊重并享有较高的声誉。司法的这一荣誉感来自社会对法官和法院的认可、理解和尊重。从世界范围内法制发达国家的法官选任经验看出，法官并非是一种普通得任何人都可以从事的职业，而是一种神圣的只有经过法学专业训练、博学且富有道德素养的人才能适任的职业。当然，这与法官的待遇和对法官的权利保障机制有关，也与各国所推行的“国家模式”有着直接紧密的关系。但无论怎样，倘若一个国家的公民只敬畏警察而不尊重法官，只清楚政府而不理解法院，那么我们很难想象在这样的国家，政府的权力何以不被滥用，公民的权利又何以得到保障。（三）法官职业能力的社会认同。大哲家培根早就说过：“法官应当博学而不只是聪明；法官应当受到尊敬而不只是欢迎；法官应当深思熟虑而不只是自信自满。但只有这些仍然不够，正直才是法官的至德和命脉。”但直到现在，我们在法官的选任上仍然离这一标准太远太远。我们习惯了孤芳自赏，也失去了法官最起码的尊严。我们一直强调人的奉献精神，但也一直忽视人的职业能力。比如今天，我们依旧提倡废寝忘食的加班法官，病痛折磨出来的英模，而不问其是否具有合理性，是否符合人性的要求，是否产生了积极的职业效果；我们缺少反省，也很少考虑建立符合人性的制度管理模式。（四）立法和司法走向社会化。即立法应当体现社会公意，法律文化得到足够重视，法律至上的观念普遍形成，司法终极的地位得到尊重。立法和司法均是一项社会化的活动。就立法而言，它需要立法者具有与法治社会相适应的立法能力，并在充分尊重社会公意的基础之上，根据正义法则和公共道德依法谨慎行事。就司法而言，它需要当事人具有一定的法律文化基础，需要法律至上观念的普遍形成，需要律师的积极介入和律师制度的完善。西方几乎没有人不知道法官为何戴假发，但我们的社会确很少有人知道法官为何穿法袍。因此，立法活动和司法改革绝不能我行我素、与世隔绝。 (五)司法正当程序的严格实施。任何良好的法律都要通过正当的程序才能体现其应有的价值，但光有正当的程序而没有保障其实施的机制同样大打折扣。作为司法的唯一产品——判决，应当来自正当的加工程序，否则其产品质量便是值得怀疑的。这既是程序正义的体现，也是实体正义的要求。很难想象主审法官私下与一方当事人吃饭而不叫对方当事人怀疑。正所谓“非正当程序结出的甜果遭人怀疑，正当程序产出的苦果受人青睐”。也正是在这个意义上，河北省高级人民法院副院长景汉朝法官才强调：“程序不公正破坏的是整个机制，实体不公正破坏的是个案，或损害当事人双方的利益。再有，程序不公正不能纠正，而实体不公正可以纠正”。 (六)法官职业共同体的建立。法官职业共同体概括地讲就是一个职业化的法官群体，他们“以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能和职业地位”。就中国现实而言，法官职业共同体的建立可能将是一个慢长的过程。因为这里严格的法官准入制度并没有得到落实，法官这一职业的荣誉感并没有得以显现，法官也没有优厚的司法待遇和保障其权利实现的有效机制。同一案件，在南方是一个腔，在北方是一个调；同一案件事实，在张法官手中得出的是个桃，在李法官手中得出的确是个枣。我想这在很大程度上应归结于法官职业共同体的虚无。加之目前脚痛医脚，头痛医头的非权威化和非系统化司法改革，既不能从根本上解决局部问题，更无能革新整个司法系统。法官准入制度是严格了，但法官的待遇和荣誉并未“严格”。关于这一点,我想目前法院人才难留、法官难当整体素质不高的现象正好说明了这一问题的存在。但尽管如此，法官职业共同体的建立既是法官走向精英化的需要，也是法官伦理准则统一的需要，更是司法现代化和提升司法能力的需要。二、实现司法现代化是提高司法能力的内在要求从前面的论述中可以知道，司法现代化在理念、文化、体制和制度等方面均有着科学的要求。但是无论是司法理念的更新，还是法律文化的普及；也不论是司法体制的合理设置，还是司法制度的科学建构。它都将有助于司法能力在内容和形式上得到升华和充实。就司法的本性来讲，公正和效率无疑是提高司法能力的切实体现和永恒追求。倘若司法不能体现公正，同时兼顾效率，那么提高司法能力的意愿将美而不实，无从体现。没有效率的司法是违背司法公正的，不能体现公正的效率是背离司法宗旨的。大哲家培根从司法公正的角度提出：“一次不公正的判决比多次不公正的其他举动为祸尤烈。因为这些不公正的举动不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源败坏了。” 因此，要保障现行司法切实提高司法能力，最终实现司法公正，同时兼顾效率，那么司法必须在理念、文化、体制和制度等方面实现从传统到现代的转变。具体来讲，我们必须践行现代司法理念，张扬现代法律文化，竭力推进司法体制改革，完善现行司法制度。这是提高司法能力的制度要求，也是提高司法能力的内在动因。当然这并不意味着在现实的司法状况下，法院对于提高司法能力无所作为，也不是说只有司法走上现代化的法治之路后，我们才能实现司法能力的提升。换句话说，我们不能把一切自身可以改进的因素都归结于外部体制或制度的缺陷。三、现代司法现代化是提高司法能力的制度要求司法现代化是一个从传统司法到现代司法的过程，是一系列现代司法理念得以实践的过程，更是一系列司法制度构建和落实的过程。如果司法不能走上现代化的法治之路，如果我们还在为选择法治还是德治而争论，如果我们还在留恋儒家学说的伟大功勋，如果我们还在指望英雄救国而不是重视制度建设。那么司法公正和提高司法能力的口号喊得再响，最多也只能产生空气震荡而已。正如北大教授贺卫方所言：“指望通过思想教育便可以使法院院长以及法官秉公司法而不考虑地方领导的意志是徒劳的，这是要求他干超越人性的事”。具体地讲，司法能力的全面提升需要具备以下制度基础： (一)司法真正独立。就司法独立这一话题，已讲得太久，等待得太久。但我想不论我们采取何种制度模式，就文明与法治的国度而言，保障司法独立乃是必然选择。诚如最高人民法院毕东升所言：“司法独立是司法机关及法官正确适用法律、实现司法公正的基本前提和保障。”背离这一根本，社会文明之大树不会开花，法治之大树也绝不会结果。因为，法院的生存和法官的命运应当掌握在自己的手中，这是司法独立和司法公正的要求，也是司法这一职业品性的特质所在。如果司法诚惶诚恐，不能自由表达自我的声音，那么，失去的不仅仅是司法的起码尊严，而是整个社会的理性与正义。美国宪法之父亚历山大•哈密尔顿曾经说过，从人的本性来讲，对一个人的生存有控制权，就是对一个人的意志有控制权。所以，法院要想获得独立并有能力实现自己的社会使命，必须从人事和财政这一司法土壤中找回自我。没有这一土壤，司法的生存问题将毫无疑问受到威胁，提高司法能力的美好意愿将可能大打折扣。 (二)司法运作实现制度化。前面讲过，司法有自己独立的品性和精神。这种品性要求司法运作必须制度化，具体来讲，至少应当包括三个方面的内容。一是司法机关的设置必须打破行政区域设置，跳出地方行政的束缚并理顺法院与公安、检察院和人大的关系。但是目前的现实是，各权力机关关系不明，责任不清。最后导致的结果是机关林立，办事效率低下，社会责任虚无。二是法院必须建立以审判为中心的制度格局。法院是实现社会正义的最后一道防线，这是现代司法的社会使命，也是法院自身存在的价值追求。但法院的这一使命是通过法官来完成的，这一价值追求也是通过法官的审判活动来体现的。因此，法院的一切行政活动和行政管理必须按照法官职业的特点运作。如果行政破坏了这一要求，导致法官谁都能当，审判业务谁都能干，或者法官从立案到宣判什么都得干，那么最后的结果可能就是“法官什么人都能当，能当法官的谁都怕干”。三是打破法官行政级别制，建立科学的法官遴选制度。如果仅仅因为法官的出生和机遇不同就炮制出不同级别的法官并享受差别较大的待遇，而不考虑其职业特点和职业能力，那么基层法院的法官谁愿意去当，高级法院的法官又何以高级？当然，我们也应当清醒地看到，司法能力的全面提升，需要制度的科学设置和不断完善，更需要文化理念的普遍更新和不断实践。诚如著名法学家杨解君教授所言：“制度的建立和完善，需要有观念的引导与支撑。没有观念的制度就同没有生命的枯枝。在入世的外在推动下，中国的法治建设，不只是一种制度建设，更重要的是一种文化建设、一种开放式的法治观念的确立。因为观念本身就构成了法治的一部分：法治首先是一种观念，是一种信法、尊法、敬法、护法和守法的意识、情感和态度。” (三)法官管理与考评专业化。现代司法的职业特点及其内在规律要求法官管理与考评机制必须是专业化的而非行政化的。因为法官办案具有亲历性、专业性和独立性的要求，担负着实现社会终极正义的神圣使命。然而，现实的法官管理机制与考评机制普遍扼杀了法官的尊严与荣誉，法官在本质上与武官和行政官员没有区别，抹杀了法官和法院其他行政人员的差距与区别，导致法院难以招贤纳士，也难以留住一流的法律职业人才，最终动摇了法院实现社会终极正义的地位，民众对法院的司法能力普遍提出了合理的怀疑，社会对法院裁判的公正性与合理性也产生不信任。究其原因主要有：一是“政治文化”在法院的过度张扬。表现在法官被冠以行政级别，强调领导与服从；法官晋升偏重政治思想，强调“政治大局意识”。二是法官配置的非科学化。表现在法官的编制管理是沿用行政人员的编制管理机制，主要受地方政府控制。这样一种法官编制管理机制，既没有充分考虑法官职业特点与规律，也没有以法院每年所结案件数、所辖面积、人口分布情况、经济发展速度和财政支付能力等综合因素作为法官配置依据，更没有在此基础上科学的按照法官和后勤行政人员的一定比例来配置法院后勤行政人员。加之法官职业保障机制失效，法官并没有什么荣誉感，这样一来，有些地方法官不堪重负，只得没有审判职称也办案，甚至想办案的都可以办，办案的和不办案的都一样，极大地阻碍了法官的职业化和精英化进程。四、公正和效率是提高司法能力的终极价值公正是司法制度永恒的生命基础，公正从其产生伊始就与法律、司法有着千丝万缕的联系，成为法律、司法的本质要求和特征。但需要指出，这里所谈的“公正”是指司法公正，即“司法过程中权力、责任、权利、义务的合理配置，包括程序公正和实体公正”。公正不仅要得到实现，而且应当以看得见的方式看见并相信公正得到实现。从这个意义上讲，公正作为提高司法能力的终极追求当之无愧。但就效率而言，是否也能顺理成章地成为提高司法能力所要追求的终极目标之一呢？笔者认为，效率不仅是一种时限，而且也是现代司法所要追求的一项价值。它要求司法机关不仅要实现公正，而且要积极地在合理的时限内实现公正。因为从一定程度上讲，公正就是一种社会心理状态。诚如西方一句谚语所言 “迟来的正义即非正义”。在现实司法中，一个案件从立案到宣判需要经历很多环节，尽管有些环节并非是科学而必要的。比如判决报批制就违背科学效率的原则，审判委员会讨论决定制度就违反了审判亲历性的原则。等等这些，既阻碍了司法现代化的进程，也削弱了司法能力的现实表现。

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