成都铁路运输第二法院 - 学术调研

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2007-09

调研第十三期

法院调研第13期西昌铁路运输法院 2007年6月13日刑法修改中“宽严相济”之我见闫川全国人大常委会2007年２月27日公布了2007年立法计划，其中，今年８月常委会第二十九次会议将审议刑法修正案草案。现行刑法的再一次修改已经“指日可待”。回顾1997年刑法修订以来，全国人大常委会已对现行刑法作过七次修改，其中以出台修正案的形式对刑法进行过六次修改。我国刑法在修正中，体现了较明显的“犯罪化”和“重刑化”的立法思路。在全社会大力建设社会主义和谐社会，司法领域大力贯彻“宽严相济”刑事司法政策的今天，立法机关是否应当在刑法修改时也体现“宽严相济”? 一、1997年以来历次刑法修改情况的简要回顾自1997年新刑法实施以来，全国人大常委会已经对刑法典先后作出七次修改，有个七单行法律文件（一个补充规定和六个修正案）。它们分别是：1、1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。其对刑法典的主要修改内容是修改了刑法第190条（“逃汇罪”），将逃汇罪的主体由国有单位扩张到非国有单位、增加规定了“骗购外汇罪”。2、1999年12月25日《刑法修正案》。其主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正，增加规定了“隐藏、故意销毁会计凭证、会计财务报告罪”、修改扩大了第168条（国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪），同时增加规定了其法定量刑幅度、将有关证券交易的犯罪扩大适用于期货领域、扩大了第225条（非法经营罪）适用范围。3、2001年8月31日《刑法修正案（二）》，内容是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正，将其修订为“非法占用农用地罪”，即将刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地。4、2001年12月29日《刑法修正案（三）》，以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容，增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名，扩大了第191条洗钱罪的对象（增加了恐怖犯罪活动）。5、2002年12月28日《刑法修正案（四）》，其修订的主要内容包括：将第145条的“生产、销售不符合标准的医疗器械罪”的犯罪形态，将其由原来的结果犯修改扩大到适用于危险犯，明确规定了“走私废物罪”、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法执行裁判罪”。6、2005年2月28日《刑法修正案（五）》，其修订的主要内容包括：增加了第177条之一规定了关于信用卡的犯罪，同时修改了第196条，增加规定了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”亦为“信用卡诈骗罪”的情形。此外，关于军人犯罪，第369条增加了一款。7、2006年6月29日《刑法修正案（六）》，这是自1997年刑法修订以来，对刑法进行的一次最大规模的修改补充。修改、补充了刑法有关重大安全生产事故、破坏金融管理秩序、严重损害上市公司和公众投资者利益、商业贿赂、洗钱、赌博、虚假破产、窝藏、转移、收购、销售赃物、枉法仲裁等犯罪的规定，涉及刑法20个条文。二、在刑法修改中贯彻“宽严相济”的必要性首先，笔者认为，在全力构建社会主义和谐社会已成为全社会共识，“宽严相济”已成为刑事司法领域大力推行的刑事政策的今天，立法机关应当改变“犯罪化”和重刑主义的立法思路，遵循“轻轻重重”的原则，在刑事立法和刑法的修正中贯彻“宽严相济”的立法理念，立法不应当片面强调“犯罪化”。刑事立法是以“犯罪化”还是“

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2007-09

调研第十二期

法院调研第12期西昌铁路运输法院 2007年6月13日浅议非法持有毒品罪与运输毒品罪王康英《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期限徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期限徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2004年4月，最高人民法院印发了《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》明确指出“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪的行为的，以非法持有毒品罪定罪。” 一、有关非法持有毒品罪非法持有毒品罪是《关于禁毒的决定》规定的一种新的犯罪，是我国为了适应打击毒品犯罪的需要，在实际审判中，有许多来源不明去向不明的毒品案件很难定性，如果立法上不增设非法持有毒品罪，将会有不少来源不明和去向不明的毒品案件难以定罪量刑，对毒品犯罪分子的打击将无法可依，将会造成许多毒品犯罪分子逃避法律的制裁。（一）非法持有毒品罪应以“明知”为构成要件，一种意见认为，为了防止犯罪分子以不知所携带的物品是毒品为由而逃避打击，不应将“明知”作为认定非法持有毒品罪的主观要件。我们认为，非法持有毒品罪作为一种故意犯罪，“明知”应当是其犯罪故意的内容之一。当然，认定非法持有毒品罪的“明知”不能仅凭被告人的口供，而应当根据案件的客观事实来进行分析和确定，只要能证明被告人知道或者应当知道是毒品而非法持有的，就可以认定为非法持有毒品，至于构成非法持有毒品罪，则应持有刑法规定相当数量的才构成非法持有毒品罪。（二）要正确理解“持有”的含义。“持有”是行为人与物之间存在的一种事实上的支配与被支配的关系，其形式多种多样，并不只限于实际占有。因此，《关于禁毒决定》若干问题解释规定：“持有是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为，”是指除占有、携有、藏有方式以外的行为人事实上支配毒品的状态，如行为人将毒品委托给第三人保管则不构成该罪。（三）应划清本罪与走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪的界限。在审判实践中，一些走私、运输、贩卖毒品的犯罪分子在人赃俱在的情况下，往往拒不承认自己走私、运输、贩卖毒品，或者仅仅承认自己“持有毒品”。对这种情况常常难以定罪处刑，《刑法》第三百四十八条和最高人民法院《纪要》作了明确规定，但在实际审判中还是应注意划清非法持有毒品罪与其它毒品犯罪的界限，为了防止犯罪分子逃避应得的惩罚。因此，《关于禁毒的决定》的若干问题的解释规定：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，就构成“非法持有毒品罪。”如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定为走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。二、关于运输毒品行为的定性运输毒品罪的定性常常与其它毒品犯罪定性引起争议，运输毒品罪是否要以行为人具备营利目的为构成要件，营利目的究竟是不是本罪的构成要件？我们认为，以营利目的作为该罪的构成要件的观点不仅在法律上没有根据，而且在实践中也是十分有害的，尽管在实践中绝大多数运输毒品的行为人都是以营利为目的的，但《关于禁毒的决定》规定，行为人只要明知是毒品而故意运输的即构成本罪，并不要求行为人必须具有营利目的。在实际审判中，在运输途中查获的运输毒品行为，运输人为了逃避制裁，往往不如实供述其运输的真实目的或否认其营利目的，而执法部门要查证其营利目的往往也很困难。在实践中还存在一种情况，行为人被查证曾经运输过毒品，但这种行为不是在运输途中查获的，而是在行为人已经完成之后才查获的，如果行为人坚持说其运输毒品是用于自己吸食，而执法机关又查不出其贩卖等方面的证据，这种行为就不能定运输毒品罪，那么，这种行为能否定非法持有毒品罪呢？由于非法持有毒品罪是以存在非法持有“规定数量”的毒品这一状态为前提的，而其运输毒品行为是在行为已经结束之后才被查证的，如果行为人被查获的毒品不构成刑法所规定的数量，故其行为就连非法持有毒品罪也不能定，对其行为人只能作无罪处理，这就完全有可能放纵了犯罪，但在审判实践中逃避法律的现象和查证不实的现象是常有发生的。运输毒品行为也可分为为他人运输和自己运输这两种行为。（一）为他人运输毒品的行为包括为吸毒人员运输、为贩毒人员运输、主观上不明知是毒品而运输以及误认为他人是为了个人吸食而为其代运等四种情况。行为人受吸毒人员委托为其代购毒品，将毒品由甲地运往乙地的，既使不是以营利为目的，对其行为也应以运输毒品罪论处；行为人主观上误以为委托人是个人吸食，或不确知委托人是为了贩卖，接受委托而为其运输的，因其主观上不具有贩毒的故意，只具有运输的故意，对其行为就只能定运输毒品罪，不能定贩卖毒品罪；行为人受他人欺骗。不知是毒品而为他人运输的，因其主观上不具有运输毒品的故意，虽然客观上实施了运输毒品的行为，对行为人也不能以犯罪论处；如果行为人明知他人是为了贩卖，不仅受委托故意为其运输毒品，而且在运毒之前曾与贩毒者共同策划贩毒，对其行为应以贩卖毒品罪论处。（二）行为人为自己运输毒品的行为包括以吸食为目的和以贩卖为目的两种情况。行为人为了自己吸食，从甲地购买数量较大的毒品带到乙地，虽然我国刑法未将吸毒规定为犯罪，但吸毒人员运输毒品时侵害了国家对毒品运输的管理制度，因此，对其行为应以运输毒品罪论处。因非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造和窝藏毒品罪的犯罪对象在客观方面都表现有持有毒品的行为，故在定性和量刑时应正确区分其之间的界限。

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2007-09

调研第十一期

法院调研第11期西昌铁路运输法院 2007年6月12日浅议刑事认证制度的建立和完善黄仕发认证是法官在诉讼活动中的一项十分重要的工作，需要有较强的理性思维能力才能完成。修改后的《刑事诉讼法》，进一步完善了我国刑事认证制度，改变了我国传统的总括式认证方式，充分体现了法官代表国家行使审判权的权威，进一步突出了法官居中裁判的地位。但是，修改后的《刑事诉讼法》只在部分章节中增加了刑事认证制度方面的一些原则性的规定，这是因为我国现还无系统的《刑事证据法》，只能在诉讼法中体现我国证据法制度的一般原则和一般规定，所以无法形成证据法体系是必然的。目前各地法院做法不一，建立和健全我国的证据制度已迫在眉睫，法庭上法官如何认证更是法官们关注的焦点和追求的目标。一、我国认证制度和认证方式的一般规定及其现有做法认证，是指法官在审判活动中对诉讼双方提供的证据材料或法院自行收集的证据材料，经过审查判断，对证据材料的证据能力和证据效力进行确认的活动。法官对已经收集的证据材料必须认真分析比较，综合评判，根据证据的关联性和合法性，决定是否采纳和采信，最终达到证明案件事实的目的。所以，认证在案件审理中十分重要，只有正确的认证，才能鉴别证据材料的真伪。去伪存真，确保定案证据的客观真实；只有正确的认证，才能确定所收集证据材料与案件事实有关联；只有正确的认证，才能确认所收集的证据的证明能力的大小；只有正确的认证，才能查明事实和正确的适用法律。我国的刑事证据立法主要体现在《刑事诉讼法》中，1996年修订的《刑事诉讼法》在原有的基础山做了重大的修改和增加:一是改“被告人供述和辩解”为“犯罪嫌疑人、被告人的供诉和辩解”，在证据种类上新增一条“视听证据”；二是在证据的收集上，进一步强调了刑讯逼供和以非法方法收集证据，修改了证据收集对象的表述；三是增加了对证人保护的内容。条文上看从过去的6条增至8条。总体上讲，修改后的诉讼法是我国刑事证据制度的一大进步，主要表现在以下几个方面：首先是进一步充实了实事求是的原则，把视听资料单独列为了证据种类中的一种，坚决取缔刑讯逼供和非法取证，这都是坚持实事求是原则的体现。其次是把司法活动程序化，不管是取证、举证还是质证，都更加规范了，且上升为司法程序，改变了过去那种较强的人性、人为和行政行为的习惯做法，这就是一步最大的进步。再次就是更加体现“以证据为本的原则”。案件在侦查阶段以收集证据为根本，指控用证据说话，审判以证据定案，这都体现了以证据为中心和以证据为根本的司法原则。在认证方式上也有了更大的进步，修改后的诉讼法更进一步强调了当庭认证和单一认证的认证方式。肖扬院长指出：“法官开庭审理案件实行当庭举证、质证、认证。”刘家深副院长也曾指出：“经过当庭质证和辩论，法官要当庭确认证据。”对用以证明案件事实的证据材料经过审查判断后，予以当庭确认，使这些证据材料上升为法律意义上的证据，成为定案的依据，充分体现司法公正和效率。这些举措不难看出我国的司法在证据制度和庭审方式方面又迈进了可喜的一步，且取得了较好的法律和社会效果。在单一认证和综合认证方面，基本做到对单个证据材料在法庭上出示，经控辩双方的质证后，由法官当即对该证据材料进行认证，并说明认证理由，对所有证据进行单一认证后，再综合判断认证。二、我国刑事认证制度的现状及其问题目前我国的刑事证据制度存在先天性不足和立法上的障碍，刑事证据制度的现状与其在刑事诉讼地位中的应有地位极不相称，至今还未出台一部比较系统的证据法或刑事证据规则，我国的刑事证据制度还只能在《刑事诉讼法》中体现，并且规定很原则。 1979年修订的《刑事诉讼法》关于证据一章的条款仅有6条，证据种类只有6种，1997年修改的《刑事诉讼法》关于证据一章增至8条，证据种类增加了“视听资料”，都还远远不能满足刑事诉讼实践的需要，更不用说形成证据法体系了。而认证制度又是刑事证据制度中的一部分，更是少得可怜，不是以对刑事证明活动发挥应有的指导，调整和规范作用，改革和完善势在必行。与其他国家比较差距很大。从1997年修改的《刑事诉讼法》来看，有关取证方面的规定相对多一些，而关于举证、质证、认证方面的规定就很少了，特别是关于证据能力和证据效力的规定更是少得可怜，总体来说，我国的刑事证据法则是“少”和“粗”，虽然出台了一些司法解释和规定，如最高法，最高检，公安部为了刑事诉讼的需要，都出台了一些解释和规定，但这解释和规定缺乏规范，其效力令人质疑。比如对非法证据排除方面，“两高”都作了相应的规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”但公安部就没有这项规定，作为侦查主体的公安机关都没有非法证据排除的规定，又怎么去规范和约束侦查人员的侦查取证活动呢。另外，“两高”规定中“查证确实”在实践中很难操作，谁来查，怎样查，举证责任如何承担等问题都没有具体的规定和要求。近几年来，多起错案大多都是因为非法证据所造成的，教训十分深刻，令人担忧。欣慰的事，目前这个问题已经引起了立法、执法机关的高度重视。又如关于证人证言的问题，《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人，被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”其中的“经双方讯问”问题，在司法实践中问题很大。证人因种种原因大部分不能到庭，何以“讯问”，法庭上的实际情况是只有证言而无证人，被告人对证人证言提出质疑时应当如何处理。另外，法庭发现证人可能作伪证又该如何处理，只能中止审理再去查实，但是必会影响审限。所有这些问题都将对审判工作产生负面作用，影响审判工作的正常进行。认证方面，近年来，通过庭审改革，最高人民法院作出了许多规定，各地法院也在探索，总结了不少的经验，总体上说是迈出了可喜的一步，但是由于没有统一的法律制度，在执行上是不一致的，问题也是较多的，主要是认识理解上的差异，导致作法不一，法律不统一的问题越来越显现出来。第一，当庭认证和庭后认证在认识上的机械。有的人把当庭认证机械地定位在质证阶段，也就是说一个或一组证据通过举证质证后，就应当当即作出是否采信的认证。笔者认为，我国实行的是合议制，认证也应当是合议庭认证，而非审判长一人认证，除非独任审判。审判长未经合议在法庭上作出认证，如果合议庭意见相佐怎么办？所有证据通过举证、质证后，经合议庭评议再逐一认证，这样并不失“当庭”的规定。也有人认为可采取一个证据经质证后，审判长在法庭上与合议庭成员“交换或征求意见”后就认证，且许多法院也是这样做的。笔者认为这样做是不严肃的，合议庭成员无法充分发表意见，易导致认证错误，且在法庭上交头接耳，显得庭审不严肃。第二，单一认证和综合认证上的认识误区。所谓单一认证就是一证一认，所以有人理解为一个证据质证后就要当即认证，这种认识是错误的。因为单一证据不能证明案件事实，也不能辩明其真伪，只有对所有证据进行综合分析后才能辩明真伪和认定案件事实。也有人认为单一证据是认证的“采纳”，综合认证才是认证的“采信”，因为单一证据经质证后，对其认证主要是看合法性和客观性，所有证据的综合才能判断其关联性，才能证明案件的事实。笔者认为，这种观点存在着片面性，且操作上也不便，对单一证据先作“采纳”认证，然后对所有证据再作“采信”认证会发生冲突和认证上的自相矛盾，如某一证据前面已“采纳”了，后综合认证时又不“采信”。第三，不能公正对待所有的证据。首先是控辩双方所提供的证据，往往迷信控方的证据，法官易“采纳”和“采信”，辩方提供的证据就不然了，控辩双方的证据得不到公正对待。其次是对出据证据的人按地位高低作为“采信”的依据，这本身就不是实事求是的态度，比如鉴定结论来说，鉴定人地位越高，所作的结论就会被“采信”，相反就会被否定，而不是从“客观”上取舍，而是以地位高低作出取舍。三、我国认证制度的建立与完善的几种想法近年来，刑事证据制度改革的呼声越来越烈，但雷声大雨点小，无实质性的进展，我国现有的证据制度远远落后了，无论是数量还是质量，都落后于发达或部分发展中国家，同时也落后于我国目前的形势要求。审判方式改革已喊了多年，但成果甚微，且各地做法五花八门。这些问题存在的根源就是我国无一个系统的证据法律。《民事证据规则》的出台可谓是为我国证据法制度迈出了可喜的一步。虽然在执行中发现有这样或那样的问题，但“本”有了，在这个“本”的基础上可以逐步修改和完善吗？那么，为什么我国的刑事证据制度的建立又那么难呢？当然有诸多因素存在，首先是刑事证据法律制度从形式上讲要更加严密，内容上要更加广泛。涉及的部门更为庞大，更重要的一点就是我国多年的传统观念和意识不容易突破，依法治国的理念还没有真正完全的树立起来。刑事证据法制订的目的是为了约束办案机关及其工作人员依法办案，坚持实事求是、司法公正、遵守法制、证据为本和直接言词的一般原则；取证、举证、质证、认证的具体原则规定更是为了规范我国的刑事诉讼，对职能部门的司法行为加以规范约束。为此，刑事证据的立法已迫在眉睫。证据法在立法形式上可分两步走，先制定单行法（即刑事、民事、行政等诉讼证据规则）后制定统一的证据法典，单行法出台后，经司法实践不断地完善，以避免用司法解释来补充，时机成熟后形成统一的《中华人民共和国证据法》。证据法在立法特点上，采取借鉴国外可取的部分，更重要的是要根据我国的国情，符合我国的实际，既要打破一些传统的观念，也要注意保留我国优秀的传统文化；既要打破“人治”“行政”观念的束缚，展现法制的新面貌，也要保留人治的优秀部分，比如调解和解部分的内容。证据法在立法内容上，首先要强调科学化，彻底打破认人证为主的观念，证言和口供未经当庭面对面质证（对证）不能作为定案依据。其次，对物证要有严格的取证规定和相应的笔录，仅“赃物照片”是不够的。再次就是在内容上更加广泛，更加细致，太原则的东西不利于执行，更会出现理解上的偏差和误区。最后就是要充分体现人权意识，保护当事人和犯罪嫌疑人的诉讼权益和人权，从法律上充分展现我国人权制度的面貌。

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2007-09

调研第十期

法院调研第10期西昌铁路运输法院 2007年6月12日浅谈行为人在旅客列车上携带毒品的定性问题 ——兼谈运输毒品罪与非法持有毒品罪之异同唐恩情近年来，在旅客列车上查获的毒品犯罪案件逐年增多，铁路法院审理此类毒品犯罪案件也已经成为一种比较常见的类型。对于此类毒品犯罪案件是定运输毒品罪还是定非法持有毒品罪，一直是困扰铁路法院的一个难题。而且目前我国刑法和最高人民法院的司法解释都没有明确规定具体的认定标准和衡量尺度，使得对此类毒品犯罪案件的认定更难掌握。同时由于受理案件的法院不同，对于法律和司法解释的理解不同而对这类同种同样数量的毒品犯罪案件作出不同的判决，由此容易造成审判实践中执法的不统一，影响适用法律的严肃性。此类毒品犯罪案件的定性便成为审理中的关键。因此，如何准确认定和依法正确审理此类案件，是当前迫切需要解决的问题。为此，笔者结合审判实践，就行为人在旅客列车上携带毒品的定性问题，谈谈自己的初浅认识。一、此类毒品犯罪案件存在的难点问题在司法实践中，行为人既随身携带毒品又乘坐旅客列车的这种情况比较多。行为人在旅客列车上携带毒品,一般均购买车票后以旅客身份乘坐旅客列车，并随身携带或在行李中夹带毒品。在审理此类毒品犯罪案件中往往会遇到以下五个方面的难点问题： 1、中间清楚而两头不清。此类毒品犯罪案件一般有一个共同特点，即行为人在旅客列车上携带毒品这一中间环节比较清楚，而毒品的来源和去向与用途这两头的环节则不清楚，而且要获得这方面证据的难度也相当大。 2、证据少。此类毒品犯罪能够证明犯罪事实的证据相对较少，通常仅有或一般只有公安机关出具的抓获经过，行为人持有的车票、现场查获的毒品实物、对毒品的技术鉴定结论以及行为人的口供和部分证人证言等。 3、调查收集证据不到位。由于非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品的补充罪名而存在，导致一些侦查人员怠于对有关行为人走私、贩卖、运输、制造毒品证据的调查。同时还由于收集毒品犯罪案件证据的难度较大，如果案件小的话，公安机关一般不愿花费过多的时间和精力调查收集相关的证据。而且在司法实践中有些侦查人员认为缴获了毒品，抓获了行为人，且行为人也供认运输或贩卖毒品行为，便认为大功告成。但案件进入审判之后，一旦遇到翻供，要求补充提供其他证据来证明其犯罪时，却往往因时过境迁，侦查部门难以再补充收集到有价值的证据。 4、犯罪目的不易查清楚。行为人在旅客列车上携带毒品的目的多种多样，如有的为了吸食，有的为了走私、贩卖、制造；有的受雇佣于他人而非法运送等。此类毒品犯罪案件一旦被查获后，行为人为逃避打击或规避法律，对自己犯罪行为的供述往往避重就轻，不供述携带毒品的真正目的，而且要获得行为人犯意产生和预谋过程等这方面证据的难度也相当大。 5、“携带”与“携有”难以区分。在旅客列车上查获的毒品犯罪案件中，行为人的行为是属于运输毒品罪中的“携带”，还是非法持有毒品罪中的“携有”，两罪的这种行为非常难以区分，以致于直接影响到这类案件性质的认定。二、审判实务中的不同观点及认定行为人在旅客列车上携带毒品的定性问题一直是审判实践中的难点问题，也是争论的焦点问题。一种观点认为此类案件应统一认定为运输毒品罪。对于运输毒品犯罪的认定，倾向性观点认为，只要将毒品载离起运即为既遂，运输的目的地到达与否不影响既遂的成立。只要在旅客列车上从行为人身上或行李中查获毒品，对行为人就应当定运输毒品罪。其理由是：行为人购买旅客车票，乘坐旅客列车，并携带毒品进站上车，即证实行为人在主观上已具有了使毒品产生位移的故意，在客观上实施了将毒品从甲地运往乙地的行为。行为人在旅客列车上携带毒品的行为已经处在运输之中，其行为完全符合运输毒品罪的特征和构成要件。另一种观点认为不能仅仅因在运输工具上携带毒品便认定为运输毒品罪，此类毒品犯罪案件如在案无证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品或窝藏毒品等犯罪行为的，则宜认定为非法持有毒品罪。其理由是：一是最高人民法院于1994年12月20日颁布的《最高人民法院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第3条第4款规定：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”二是最高人民法院2000年4月4日下发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”依照上述有关规定，行为人在非法持有毒品的情况下，可能涉嫌走私、贩卖、运输、制造或窝藏毒品犯罪。如果证据充分，则按照相应的罪名定罪处罚；如果证据不充分或无足够的证据，则只能以非法持有毒品罪论处。在审判实践中，同样是在旅客列车上携带同种同样数量的毒品，其观点和认识却不完全一致，故造成定性也完全不同，处罚的差距也相当大。因此，对于行为人在旅客列车上携带毒品的定性问题，也就有研究的价值和探讨的必要。三、定性问题运输毒品罪历来是我国刑法重点打击的毒品犯罪之一，而我国刑法设立非法持有毒品罪的宗旨和目的主要是为了解决司法实践中认定毒品犯罪事实的实际问题，惩治那些没有证据证明行为人是为了走私、贩卖、运输的行为。当无法证明行为人具有进一步的毒品犯罪目的时，追究其非法持有毒品行为的刑事责任无疑起到拾遗补缺的作用。因此，设立非法持有毒品罪，可以在对行为人持有毒品的目的无法查明时，只须根据其持有行为进行定罪处罚。目前，从全国铁路法院对此类毒品犯罪案件的审理情况来看，普遍认为行为人随身携带毒品乘坐旅客列车期间发生的携带毒品的行为应当认定为运输毒品的行为，并按照运输毒品罪定罪处罚。笔者认为，审理行为人在旅客列车上携带毒品犯罪这类案件时，不能简单地、一概而论地把此类案件统统认定为一种罪名的做法。在行为人的真正目的无法考证，既缺乏主观方面证据又无相关证据证明情况下，把没有运输毒品的实行故意或者帮助故意且又不具有运输毒品罪主观要件的行为人，认定为毒品的运输者，均以运输毒品罪定罪处罚，则有失于公正原则，不仅加重了行为人的刑罚，而且也违背了立法的本意和罪刑相适应的原则。因此，笔者认为应根据个案的具体情况具体分析而定性，区别不同情况予以定罪处罚。

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2007-09

调研第九期

法院调研第9期西昌铁路运输法院 2007年6月12日对非法持有毒品罪认定的一点看法刘鹏武一、改革中强化企业内部管理毒品犯罪作为一种背景较为复杂的犯罪现象，其犯罪目的、行为过程的复杂性、多样性，造成办案人员往往难以完全准确的区分其行为性质，这种困难特别突出的表现在对非法持有毒品和运输毒品的区分、认定上。《中华人民共和国刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；第348条规定，非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，构成非法持有毒品罪；最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：非法持有毒品达到数额标准，没有证据证明实施了贩毒行为的以非法持有毒品罪定罪。吸毒者在购买毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。由此可见，无论在刑法中还是最高人民法院的相关司法解释中，在对运输毒品与非法持有毒品的确认上有着立法原意和目的的本质不同；对于运输毒品行为，只要行为成即构成犯罪，也就是该罪为单纯行为罪名；而非法持有毒品不仅在刑法中除了具有构成行为，还需要另一构成要素，即数量规范；不仅如此，最高人民法院还通过会议纪要的操作形式，将该罪名作为毒品犯罪的一种兜底认定，由此可见，在认定非法持有毒品与运输毒品上，证据的收集、综合分析、认定非常重要。我们在司法实践中不能将最高人民法院会议纪要所形成的兜底认定这一司法解释也不能成为对走私、贩卖、运输毒品的简单放纵，特别是不能简单的以非法持有毒品罪来放弃对定案证据的深入理解和强化。毒品作为一种特殊的犯罪目的和犯罪工具的结合物，不论是非法持有毒品的行为人还是走私、贩卖、运输毒品的行为人，由于行为人对目的物毒品有着不同的目的指向，其表现行为自然不同，收取的相关证据及其证实的内容也就不同，也就是说，定罪的关键在于证据，并利用证据所证实的内容来确认行为人真实的犯罪目的，只有运用证据证实其行为目的，即犯罪动机得到确认后，才能有效地区分、认定非法持有与运输行为。那么在司法实践中如何运用、取得证据来区分、认定非法持有与运输毒品？笔者认为只有依据更为客观证据约束，即将区分两种罪名的证据相对固定下来，可能更有利于对这两种犯罪行为的打击。一、毒品携带者处于从甲地至乙地的交通工具中或有证据证实携带者准备利用交通工具或是徒步从甲地至乙地。这种情况下：1、固定携带者自身属性证据，即携带者是否为毒品依赖者。这一证据在司法实践中可以作为区别非法携带毒品和运输毒品的基础证据，因为，作为一个非毒品依赖者，非法携带毒品（不论数量为多少）从甲地到乙地，即使是代购，也构成运输毒品罪。反之，如果携带者为毒品依赖者，就需要结合携带毒品数量来认定。2、携带数量标准及证据。我们认为这种情况下，对毒品携带者所携带毒品的数量规范应当由最高人民法院结合司法实践的具体情况予以确定，或是将携带者在一定合理时间所需要的毒品数量予以司法认定，如处于携带者自身合理需要范围内的数量，可以认定为非法持有毒品；超出携带者自身合理需要部分认定为运输毒品，也可以以现行法律未明确规范非法持有一定数量的毒品作为扣除标准，超出部分认定为运输毒品。如：一行为人家中藏有鸦片200克以下、海洛因或者甲基苯丙胺10克以下或者其他毒品数量较少，并无证据证实上述毒品为走私、贩卖为目的，又并非处于从一地至另一地的运输途中（行为人被抓获时并未处于交通工具之中或是有相应证据证实其运输毒品之目的），亦有证据证明行为人并不吸毒，运输毒品证据不足，非法持有毒品数量不足，也就是说该行为人的行为不构成犯罪，可见，司法实践中非法持有一定数量的毒品并不构成犯罪，可以将该数量作为毒品依赖者携带合法毒品数量的标准，超出部分认定为运输毒品数量。二、行为人藏匿毒品行为。这种情况比较简单，根据现行法律和司法解释的相关规定，只要没有证据认定行为人有走私、贩卖、运输、制造毒品，而查获毒品数量达到非法持有毒品的量刑数量的，即可认定为非法持有毒品。

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2007-09

调研第八期

法院调研第8期西昌铁路运输法院 2007年6月5日财务管理在企业管理中的作用罗艳萍一、改革中强化企业内部管理国有企业的改革给困境中的国企注入了新的活力，企业的经营管理模式发生了巨大变化，许多国有企业通过调整管理机构、职工构成，建立现代企业制度等，使企业走出困境，取得了长足发展，企业经营管理也取得了较大发展，但是与经济发展的要求相比，还有很多企业内部管理显得相对落后，滞后于改革的步伐。国有企业在长期计划经济条件下形成的“等、靠、要”的依赖思想尚未根除，商品经济观念和市场竞争意识不强，面对困难与挑战较多考虑外部因素，加强内部管理的观念淡薄，当前企业管理存在的问题主要有：二、企业发展战略缺乏可持续发展是现代企业发展的主题，而部分企业却不注重竞争策略的研究，缺乏系统的技术经济信息和市场预测，没有长远的发展思考；对新产品的开发、质量的保证、市场的定位等影响企业发展的实质问题重视不够；企业领导只注重任期内的功绩、政绩，造成企业领导的短视行为。这都与激烈竞争的市场经济环境极不相称。三、忽视基础管理厚实的基础是企业发展的基本保证。目前许多企业对基础管理重视不够，主要表现在规章制度不健全，内容陈旧，脱离企业的实际；信息资料管理混乱，利用效果差；定额不全或水平落后，班组管理的作用没有充分发挥。四、管理人员的概念技能不强概念技能是一个管理人员尤其是较高高层管理人员对包括理解事物的相互关系性从而找出关键影响因素，确定和协调各方面关系权衡不同方案优劣和内在风险，进行战略决策等等方面能力的基本要求。现在相当一部分高层管理人员缺乏这方面的能力，这必然影响管理效能的发挥。五、人力资源开发不多当前大多数国有企业人才流失严重，特别是一些效益不好的企业，一个企业的兴衰成败，关键在于企业领导的素质和企业职工的素质。从企业的人员构成情况，就可以看出这个企业的发展前景。当前很多国有企业一方面在喊“缺乏人才，需要人才”的口号，另一方面，本身企业的人才却在不断的流出。造成这种奇怪现象的根本原因在于，企业并不能真正给他们一个发挥的空间，不能让他们体现自己的价值。企业在深化改革过程中必须认识到这些问题，并化大力气解决这些问题，正确处理好改革与管理的关系，一方面改革促进管理，为企业管理创造良好的机制，另一方面，通过加强和改善企业管理，又能够为企业改革创造良好的条件，实际上企业管理本身也包含着丰富的改革内容、方式和手段，实现制度创新和管理创新并重。必须把深化改革与加强企业管理有机地结合起来。六、企业管理应以财务管理为中心在计划经济的高度集中、统收统支的财务体制中，企业政企不分，没有任何经营自主权，企业的管理运作只是执行国家制定好的几条规章制度，企业财务成果的好坏，与经营者、职工没有多大的利害关系。在市场经济条件下，企业是以盈利为目的的经济组织，因此更要重视财务管理。财务管理是指企业合理有效地组织、控制和监督资金运动，正确处理财务关系的一系列工作的总称。财务管理就是要使企业达到利润最大化，所有者权益最大化。企业财务管理水平的高低，直接体现了企业理财能力、资金运筹能力。党的“十四大”以后，我国进行了根本性的企业财务管理改革。随着社会主义市场经济体制的建立，企业经营机制的转换和经营自主权的扩大，特别是现代企业制度的建立将使得企业终于拥有完全的经营自主权，企业要自负盈亏，成为资金运筹的主体，通过资金的筹集、使用和分配等，使企业的价值和财富达到最大。在商品经济下，财务管理历来是企业的一项基本经济管理活动。随着我国社会主义市场经济的不断发展，企业生产经营过程的社会化程度和现代化水平的不断提高，财务管理也由单一到复杂，由低级到高级，在企业管理中的地位与作用也逐渐显示出来并被人们所认识和接受。通过加强企业财务管理有利于企业合理有效地利用利用资金，提高资金利用效果；有利于企业精打细算，努力降低成本费用；有利于企业发现生产经营中存在的问题，减少财务损失；有利于提高企业生产经营水平；有利于企业提高经济效益。当前企业资金短缺问题已成为困扰许多企业正常运转的主要障碍，这说明了加强和提高财务管理水平的重要性和紧迫性。企业理财能力，资金运筹能力，直接决定了企业经营效果的好坏。七、财务管理在观念上统帅各专业管理以财务管理为中心，首先体现在观念上统帅各专业管理。包括计划管理、资产管理、生产管理、销售收入管理等，都应树立财务观念。即效益观念、成本观念和资金观念。计划管理。企业制定计划，要树立资金观念、效益观念。如果不考虑资金约束，不进行效益分析，就会造成计划半途而废，造成资源浪费；如果计划只以产量为中心，不讲经济效益，就会造成产品积压，资金沉淀。资产管理。资产管理包括流动资产管理、固定资产管理和无形资产管理以及递延资产管理。在资产管理中分破除只讲满足需要，不讲采购成本和资金占用的观念。要树立低价少储的观念，使得储备的物资既能满足生产的需要，又要节约占用资金刹那抓好固定资产的管理，避免资产的闲置与流失，同时盘活闲置资产，使其保值增值，给企业带来效益；要重视企业的无形资产，企业的形象与信誉，是给企业带来效益的重要保障；要树立极强的经济意识，让企业的资产活起来，流动起来。生产管理。包括产品开发、生产组织、质量管理和设备管理等。这些部门容易出现重技术，轻效益的现象，更应树立财务观念；产品开发要适销对路；工艺安排和原料配比上不能只讲质量不讲成本；工序配合不能只讲速度，不讲半成品资金钻用；质量管理上要谋求质量收入大于质量成本。销售收入管理。销售是经营成果的实现，是生产消耗的补偿，是资金周转的结束。销售收入管理是财务管理的重要组成部分。八、财务管理在制度上制约各专业管理所谓制度上制约就是建立健全各项内部管理制度，在制度中明确要求各项专业管理在具体工作中必须树立效益观念、成本观念和资金。如要求重大决策必须要有财务分析，否则无效。要形成制度上的约束，一方面领导要重视和支持。另一方面要制定企业自己的财务制度体系，并监督执行。九、财务管理在利益上奖惩各专业管理财务管理对各专业管理的业绩评价最终是通过一系列财务指标显示出来的，即最终通过各专业部门制订的责任指标在经济利益上奖惩各专业部门，来促进各专业管理水平的提高。其基本形式就是建立和实施管理会计制度。

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