学术调研
调研第七期
法 院 调 研 第5期 西昌铁路运输法院 2007年6月5日 刑事司法与和谐社会的构建 王为建 党的十六届六中全会通过的《决定》对构建社会主义和谐社会作了一系列重大部署，是我党领导全国人民构建社会主义和谐社会的行动纲领。和谐社会的构建是一项系统工程，他涉及社会各方面。虽然刑事司法活动在构建和谐社会中只是这一系统工程中的一个小点，但如何充分发挥刑事司法在构建和谐社会中的积极作用却是不容忽视的问题，也是法律工作者应当认真研究的问题。 一、构建和谐社会是刑事司法追求的政治目标。《决定》在阐述构建社会主义和谐社会的阶段性目标和主要任务时列出了九大目标和任务，其中之一就是社会主义民主法制更加完善。社会主义民主和社会主义法制是紧密联系在一起的，民主是法制的前提和基础，法制是民主的体现和保障。为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，以保障国家政治、经济、文化等各项事业有秩进行。各刑事司法主体是国家专职司法部门，是法治的具体执行者之一，他所担负的刑事司法职能与社会主义法制紧密相联。十六届六中全会的《决定》将“社会主义民主法制更加完善”列为构建和谐社会的九大目标，社会主义法制理念要求我们“服务大局”、“服从党的领导”，党中央所确定的目标就是全社会所追求的共同目标，也是刑事司法各职能部门所追求的目标。 之所以称为政治目标，是有别于刑事司法的功能目标。刑事司法活动有其自身的规律和特点，有其自身的具体的价值取向，有其自身的功能性目标追求。在刑事诉讼活动中，公、检、法三机关都追寻着同一个目标，这就是预防惩治犯罪，维护社会治安稳定。但公、检、法三机关也同样有着自身的功能性目标。具体而言，公安侦查机关侧重预防和揭露犯罪，功能性目标是破案，移送起诉；检察机关侧重指控犯罪，功能性目标是提起公诉；人民法院侧重法律的适用，功能目标是审判结案。目标的追求是价值取向的具体体现，尽管三机关功能性目标追求各有侧重，但归根到底是“依法治国”这一价值观在刑事诉讼各阶段的不同表现。政治目标和功能性目标的关系是：前者是价值追求的最高体现和终极目标，后者是总目标下的分解目标。因此，功能性目标是为政治目标服务的。这就要求刑事司法各主体、各环节都应围绕着党的这一中心任务展开自身的工作，这也要求全体刑事司法工作者要以构建和谐社会这一政治目标作为行动纲领，作为刑事司法活动的立足点和归宿，作为检验和评判刑事司法工作好坏的标准。 二、构建和谐社会要求我们牢固树立以人为本的刑事司法观念。《决定》提出了六个必须，即坚持以人为本，坚持科学发展，坚持改革开放，坚持民主法治，坚持正确处理改革发展稳定的关系和坚持在党的领导下全社会共同建设。这是构建和谐社会必须遵循的重要原则。以人为本是其首要原则，这一原则是全国人民一切工作的根本出发点和落脚点，是党的根本宗旨和执政理念的生动体现，也是科学发展观的本质体现。这要求我们在刑事司法领域也要牢固树立以人为本的司法观念。 以人为本的司法观念，就是要在刑事司法领域充分保障人民群众的合法权益。有四个方面的内容：一是保证无罪的人不被刑事追究。“无罪的人”是指依照法律规定不能认定或根据在案证据不能认定为犯罪的人。这一点十分重要，但在司法实践中往往没有引起广大刑事司法工作者的高度重视。“打击”和“保护”是刑法的两大功能，是辩证的统一。“打击”是预防、减少、改造犯罪。它通过刑法的手段惩治犯罪，平抑社会矛盾，保障广大人民群众不受非法行为的侵害，以维护正常的社会秩序。这是刑事司法的功能之一，也是人民群众最常见的功能，这一功能最终以人民法院的有罪判决时时向社会展现。“保护”在这里只能狭义地理解为保证无罪的人不被刑事追究。就司法实践而言，被种情况在刑事司法中属于个案，不具有普遍性，因而也容易被忽视，但“保护”的意义却十分重大。客观现实是，无论何种社会，也无论刑事司法机关怎样尽职尽责，漏犯是必然的，这已为社会认同，属正常范畴。然而，一旦无罪的人被刑事追究，甚而被错杀，必将引起社会的广泛关注，乃至社会的局部震荡。人们有理由怀疑我们的司法制度，也有理由人人自危。这对和谐社会的构建是十分有害的。二是保证罪轻的人不被重罪追究。与刑事违法行为的社会危害性相对应的是刑事惩罚性，这就是所谓的“罪刑相适应”。“罪有应得”是社会对刑事惩罚是否公平的最直接的评判。它的负评判是“罪不应得”。如果罪轻的人被重罪追究，这不仅违背“罪刑相适应”这一普遍原则，更重要的是不利于罪犯的改造，诱发犯罪分子及其亲属与社会对立，这会给和谐社会的构建带来负面影响。三是充分保障被害人的合法权益。“借钱还钱”“杀人偿命”这不仅是“同态复仇”在社会中的表现，也是社会的一种心理需求，有他的合理性。给予犯罪行为人刑罚处罚，满足被害人这种心理需求，以平抑不满的心理，这也是一种抽象的权益保护。更为实际的是，在刑附民案件的审理中，尽可能的使被害人得到一定的经济赔偿（补偿），以安抚受伤的心灵,这对缓和矛盾,减少冲突都有着积极的意义。四是严格规范和限制刑事司法行为，以保障人民群众免受不法司法行为的侵扰和伤害。不法司法行为存在于刑事诉讼的各阶段、各环节。以公安机关侦查环节为例，下列不法行为较常见。1、非法限制人身自由。表现形式多为留置盘查权的滥用、无证拘禁、超期羁押等。2、强制或暴力取证。表现形式为刑讯逼供或变向刑讯逼供、非法搜查、非法扣押。3、滥用侦查权非法追缴财物。表现形式多为以当事人的违法行为要挟，以追赃或赎罪为名，超范围、超数量追缴当事人或者当事人亲属的财物。凡此种种，其本根源所在就是强权司法思想和利益驱动作怪，这对和谐社会的构建是十分有害的。 牢固树立与人为本的司法新观念与牢固树立依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、服从党的领导的社会主义法制理念是一个有机的整体。两者从不同的角度诠释着同一内涵，这就是构建和谐。这里有一个全局和局部、服务和服从、领导和被领导的关系问题。社会主义法制理念仅是法制领域里应当树立的观念，是全局中的局部，是为全局服务的，处于被领导地位。与人为本是党中央向全党全社会提出的工作原则，是全社会都应普遍遵循的原则。就其内容而言，社会主义法制理念最终目的就是实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，共建和谐是其工作的出发点和落脚点。就其属性而言，社会主义法制理念是社会主义法治实践的产物，必须反映和坚持社会主义的本质和原则才具有生命力。社会主义法制理念与社会其他领域的各种理念共同构成了构建和谐社会所需理念的子系统。 三、构建和谐社会对“公平正义”提出了新的要求。“公平正义”是和谐社会的重要特征，也是社会主义法制理念的内容之一。两者虽然字面相同，但地位和内涵不一。在新的形势和任务下有必要对社会主义法制理念中“公平正义”的内涵进行重新审视和完善。 社会主义法制理念的核心是坚持马克思主义在法制领域的指导地位，用正确的世界观和方法论解决“为谁执法”和“怎样执法”的问题。“公平正义”作为社会主义法制理念的五大要素之一，反映了司法行为的价值追求，包含了程序公正和实体公正两大内容。从刑事司法的角度看，程序的公正要求：取证主体合法；取证程序合法和审判程序合法。这三个“合法”有着诸多的法律法规的具体规定，其宗旨在于规范司法行为，限制司法权的滥用，充分保障人民群众的合法权益。实体公正是指裁判的公正。即在法律事实的基础上，依照法律对被告人予以正确的刑法处置。公平是正义的前提和体现，正义则是实现公平的保障。这是刑事司法工作者对“公平正义”应有的基本理解，也是对刑事司法工作者的基本要求。“公平正义”外在表现形式就是裁判结果的“法律效果”、“社会效果”和“政治效果”的三统一。 社会主义和谐社会是公平正义的社会。所谓公平正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平正义得到切实维护和实现。和谐社会的核心是机会公正、规则公正和分配公正。这三者构成公平正义的基本内容。“机会公正”是指人民群众参加民主管理社会的机会公平，实现个体价值和目标追求的机会公平，就业、就医、就学的机会公平。“规则公平”要求法律、法规，包括规范性文件的制定和执行无差别对待。“分配公平”就是要使社会各成员、社会各团体合理的占有社会资源和社会财富。这不仅是社会主义和谐社会的重要特征，也为全社会共建和谐指明了方向,同时也是法制理念中“公平正义”的终极目标。与之相适应，刑事司法领域也存在“机会公平”和“规则公平”的问题。 机会公平。第一，全面、充分、平等地保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的抗辩权和申诉权，使其主张无罪、罪轻的机会公平。要做到这一点，首先要充分保障刑事当事人充分的话语权和申辩权，要求刑事司法工作者不受刑事当事人身份、职业、经济状况、社会地位以及涉案性质的影响，一律平等对待。其次要平等的给予刑事当事人法律帮助机会。这不仅要依法为其指定辩护人，更多的是在侦查阶段犯罪嫌疑人有权平等得到法律帮助。第二，得到取保候审、监视居住、缓刑、减刑、假释和保外就医的机会公平。虽然法律法规在这方面有较详细具体的规定，但在司法实践中这方面的不公平问题最多，是刑事司法实践中关系案、人情案、金钱案的多发地，应予以高度重视。第三，接受改造的机会公平。各劳改监狱的工作、生活条件、劳动强度存在着明显差异，对罪犯的投劳不能随心所欲，更不能有附加条件的选择。 规则公平，是指刑事法律法规制定的公平，包括实体法和程序法的公平。衡量其是否公平的标准是其法律效果是否有利于和谐社会的构建。具体说来应重点关注两个问题。一是刑事法典是否完备。所谓完备就是现行法律、法规应充分满足社会的需要。“需要”是国家立法的“理由”，“需要”是变化的，而法律是相对稳定的。因此这要求我们的立法要有相当的前瞻性。法典中出现“遗漏”而不能满足“需要”是一种不完备，法典中出现“不需要”的条款也是一种不完备。以《刑法》为例，在保护知识产权方面只有七条八个罪名，远远不能适应社会的需要；在扰乱市场秩序罪中设立了倒卖车、船票罪，似无必要。因为其社会危害性没有达到要用刑法予以调整的地步。如果一定要设立为何又没有将倒卖飞机票列入其中。二是法律条款之间的平衡性。仍以《刑法》为例，三人共同盗窃一万元铁路运输物资，在不能分清主从的情况下，三人均至少要处以三年有期徒刑。如果三人共犯假冒专利罪，无论怎样情节严重，三人最多均只能处三年有期徒刑。两相比较，后者的社会危害性远大于前者，而科刑又明显轻于前者，刑罚的失衡是显而易见的。任何国家的刑法都有着鲜明的阶级性，这在刑法典中表现为对直接威胁统治阶级政权的行为予以严历打击，这是刑法的个性。刑法的共性是无论何种性质的刑法都对普通刑事犯罪予以打击。从这一点讲，刑法是具有可比性的。在精确把握社会危害性的同时，通过纵向和横向的比较从而确定刑种、刑期是“公平”的内在要求。法律适用的统一虽然受制于诸多因素，但其核心仍然在于规则的公平，因为规则的不公平才是最大的不公平。
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调研第六期
法 院 调 研 第5期 西昌铁路运输法院 2007年6月4日 运输毒品犯罪的主观故意与形态特征 周明昌 故意犯罪过程中，刑法学从犯罪形成的状态上分为完成的犯罪形态（既遂）和未完成的犯罪形态（未遂）两种类型。毒品犯罪在抓获过程中绝大多数处于犯罪未完成的形态。西昌铁路运输法院2001年至2006年判处的毒品犯罪案件的被告100%都是在运输途中被抓获，单纯从形态上讲处在运输途中，这种具有运输形态特征的毒品犯罪与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪在区别上由于公安机关在毒品犯罪中取证的困难，基本上依赖于主观要件，犯罪嫌疑人的主观故意供述决定了罪名，犯罪嫌疑人供述的贩卖构成贩卖毒品罪，供述运输的构成运输毒品罪，供述自己吸食或代购的构成非法持有毒品罪。 2001年至2006年西昌铁路运输法院判决的毒品案件情况见下表： 年份 案件总数（件） 非法持有毒品罪 （件 占%） 贩卖毒品罪