学术调研
统计分析 审判调研 典型案例
05
2019-05
基层法院党建工作新格局的构建
基层法院党建工作新格局的构建                --——以TL法院的实践为样本                         论文提要:法院党建工作所涉及的内容及形式比较复杂,直接影响着司法战线工作的践行程度,对推进法院工作改革有着重要的作用及优势,站在宏观发展的角度了解新时代党的总要求,关注各项建设工作的落实情况,积极找准突破口以及切入点,促进基层法院党建工作的大力落实,开创出全新的工作形式以及工作路径,真正发挥党建工作的重要价值及作用。其中各项党建工作的落实以及实践意义重大,管理工作人员需要注重党建工作质量及水平的稳定提升,坚持全面从严治党,真正实现纵向发展以及改革,坚持中国共产党的领导,实现这些工作的深度融合。全文共7835字 主要创新观点:基层法院党建工作离不开制度创新,制度工作是一个极大的挑战,管理工作人员需要注重细节要素的分析,了解审判事业与法院党建工作之间的一致性以及互相联系严格按照“抓党建带队建促审判”的工作思路,注重精神以及思想上的引导,完善现有的规章制度,着眼于基层党建工作的基础要求,积极抓住这一工作的重点以及难点,充分体现从严管党的重要作用及优势。 以下正文:一、司法改革背景下法院党建工作面临的新问题(一)“两张皮”现象依然存在,支部党务工作者积极性不高一是以审判团队运行模式为基础的管理机制,其中法官是核心以及基础,在推进审判团队模式改革的过程之中法官助理员和员额法官以及其他层面的管理权限产生了一定的变化,日常管理工作的内容及形式不断弱化[①]。如果站在员额法官的角度来进行分析,那么在落实案件审判的过程之中,大部分的工作主要以法官负责制为依据,不再由法院来进行负责,这种变革模式能够有效体现思想变化的实质条件,同时充分彰显法律的正义以及严明。在构建审判团队之后,庭处长不再以监督的形式来进行分析,而是积极了解思想变化的现实条件,但是这一工作难以得到有效的落实,因此需要进行重新的创新以及调整。如果站在书记员以及员额法官、法官助理的角度来进行界定,那么党员法官助理以及院庭长的教育途径产生了一定的变化,路径越来越少,因此在履职的过程之中需要注重工作职权的有效转移。其中员额法官的工作内容和工作权限越来越大,但是在实践管理的过程中却缺乏相应的法律依据以及支撑。二是以人员分类为依据的管理模式,大部分的党建工作越来越弱化,首先有一部分院庭长的工作经验比较落后以及传统,在对人员分类管理制度改革的过程之中,司法人力资源的优化利用和配置备受关注,同时处于审判一线,大部分的工作时间和工作精力主要集中在审判业务之中,院庭长仍然坚持“重业务、轻党建”的建设工作思路以及工作路径。二是还没有构建完善的激励机制,仍然以“小马拉大车”为主[②],无法充分的发挥一定的作用及价值,工作人员的工作效率较低,缺乏一定的工作积极性。这种现实环境严重影响了支部党务工作人员的归属感以及向心力,出现了许多消极应对的情绪,一部分工作人员疲于应付目前的工作,纸质的工作质量呈现不断下降的趋势,同时有一部分工作资源被直接浪费。在这样的现实背景之下机关党工委与其他部门之间的联系和沟通较少,独立性较强,无法充分体现自身的管理作用以及价值。在推进党建+模式落实的过程之中[③],党建工作与不同的业务工作实现了紧密的联系,比如党建+队伍和党建+审判,但是大部分的联系比较简单,没有实现深度融合,因此所发挥的精力作用较小。党务工作人员、法官助理以及法官没有意识到自身工作的重要性,只能完成简单的基础审判执行工作,其中支部党务也是这一部分工作人员的重要工作内容,这一工作对个人的素质政治素养提出了一定的要求,但是没有将这些内容与考核工作相挂钩,严重影响了工作效率以及工作水平。(二)组织功能不完善,战斗堡垒作用弱化1.还没有构建完善的机关党委,即使有的地方法院符合相关的条件,但是仍然缺乏相关的管理规章制度,大部分的机构还没有设置专门的工作人员,同时领导职数以及机构编制不符合相关的工作要求,跨部门的联合支部数量较多,在组织各项活动的过程中出现了许多的困难以及障碍,无法一一落实不同管理部门的责任。另外内设机构主要以扁平化的调整以及管理为依据,打破了原有的组织,因此在内部管理改革的过程之中需要进行进一步的调整以及优化[④]2.部分基层党组织所发挥的作用较少,出现了功能弱化现象,基层党组织功能所涉及的内容及形式比较复杂,但是目前的功能定位非常的模糊,出现了职责不分的现象,一旦出现问题就会互相推诿。有一部分工作人员的决策错位,自身的工作手段、工作能力不符合相应的工作要求,无法发挥相应的作用,基础工作质量以及水平不断下降[⑤]3.工作质量及水平还有待提升,工作队伍能力不足。 优化党务队伍,从前来看,有一部分法院还没有配备专门的党务干部,即使有的部门已经配备了,但是实质的比例偏低。现法院在对内部人员进行管理的过程之中主要以分类管理为依据,入额法官的待遇相对较高,入额法官与党务工作人员的待遇区别较大,其中党务政工岗位的吸引力较高,但是教育培训频率较低,大部分主要以简单的经验传授为依据,工作人员所掌握的知识不够系统和专业。(三)缺乏规范化、精细化的管理标准,党务工作再提升瓶颈首先是缺乏科学完整的管理规章制度,其次则在于“重业务、轻党建”理念的负面影响,现有的党建工作在内容和形式上非常的模糊,还没有实现准确的界定,这一点导致许多法院机关党务工作过于注重简单的管理,粗放性管理现状仍然存在,无法充分体现管理标准的精准化以及规范化[⑥]。在开展各类组织生活的过程之中,党支部的发挥空间较大,难以构建长效的运作机制。大部分主要以机关党委的管理为核心,其中党支部书记的自觉性以及能动性要求,有一部分法院已经结合目前的工作情况建立了党建工作责任制度,但是现有的管理规章制度依据考核机制不够完善,还没有设置细化的标准完成任务,操作以及指导价值较低。工作压力不断上升的趋势,难以充分调动工作人员的积极性,目前的管理规章制度比较分散,党员对这一制度的了解和认知比较浅显,出现了许多模棱两可的现象,实质制度执行力度较低,无法充分发挥制度的指导作用及优势。(四)法院系统党建特色不突出,缺乏品牌效应在实践运作的过程之中,上下级法院之间的联系沟通和互动较少,还没有构建完善的工作指导机制,出现了各自为政以及条块分割的现象,严重影响了整个党建工作的稳定运作以及科学化发展[⑦]。有一部分法院党建工作的资源直接被浪费,难以树立一定的品牌形象,品牌效应相对较差,无法凸显自身的特色以及优势。党建资源的使用效率相对较差,大部分主要以审判为中心进行积极的推进,在这一司改理念下有一部分党员法院在落实相关管理规章制度的过程之中,个人的角色定位不够明确,大部分的工作内容涉及党内事务,行政事务以及司法办案,无法充分体现综合性的优势。另外,在与文联、群团合作以及精神文明建设统筹的过程之中所采取的方法比较机械以及简单,现有的资源利用率较低,大部分的活动存在主观性。(五) 工作载体缺乏创新,党建工作形式单一党建工作内容比较单一和传统,党建活动的基层工作比较复杂,缺乏一定的创新意义,现有的管理方法比较精细化,难以真正体现这一工作的核心价值,大部分工作只能够流于形式,采取简单政治说教的形式为主,部门联系和互动比较少,无法更好的满足群众的个性化需求,党建工作的社会吸引力较低,党员群众的参与积极性不足。(六)从基础保障上来看,党建设施打造不全面经费基础不够稳固。部分单位在使用经费的过程之中出现了许多的困难以及障碍,尽管有的部门已经设置了党员活动以及办公经费,但是使用的效率仍然较低,难以实现科学合理的规划。其中党小组以及党支部活动的经费较少,硬件建设还不够完善,难以更好的体现党员活动开展的重要作用以及优势,常规工作遇到了诸多的困难以及障碍,这一点在党员培训中所体现体现得非常明显。二、解决方案---司法体制改革背景下推动形成法院机关党建新格局路径设计(一)坚持政治建设不动摇,理清发展新思路作为国家的审判机关,人民法院为国家的政治建设作出了巨大的贡献,人民法院需要维护中国共产党的执政地位,促进社会的稳定建设以及发展,积极行使自身的政治使命,因此政治站位的提高最为关键。人民法院必须要在中国共产党之中占领绝对的领导地位,严格按照四个意识落实相关的管理工作任务,坚持总书记的中央领导以及统一指挥,树立正确的政治理念,坚持正确的政治方向、政治立场以及政治原则,真正实现与党中央的高度一致。另外人民法院还需要注重政治建设工作的大力落实,站在人民群众的角度,以为人民群众服务为核心,满足人民群众对司法的新期待以及新要求。人民法院还需要站在国家工作大局的角度,积极提升自身的工作质量以及工作效率,为社会的发展做出自身相应的贡献[⑧](二) 坚持思想建设不放松,凝聚担当新动力中国共产党在十九大报告之中明确提出党的基础性建设工作必须要以思想建设为主体,明确这一工作的首要目标以及首要任务,坚持习近平总书记所提出的新时代中国特色社会主义的重要思想,不断推进工作创新以及工作改革。其中两学一做是最为重要的指导思想,党员干部需要着眼于教育常态化、制度化发展的实质要求,坚持“不忘初心、牢记使命”的主题教育,充分推进学习型党组织以及学习型机关的建设工作,促进各类组织创建活动的有效开展[⑨]。在“四个自信”的引导之下提高工作质量以及工作效率。其中利用行动力量引起思想共识的提升也非常关键,基层法院领导需要注重自身管理能力和水平的稳定提升,树立良好的使命意识,积极开展相应的学习以及提升活动,坚定理想信念,提升自身的工作能力及思想水平,为基层法院党建工作的落实做出自身相应的贡献,确保这一工作质量及水平的稳定提升[⑩](三)以绩效评估内容创新促进基层法院党建工作。对于基层法院党组织来说,要想保障工作质量和工作效率的提升,积极改进党建工作方式方法啊,那么必须要注重激励校考评机制的进一步创新以及改革。首先丰富这一考评机制中的评价主体,积极加强不同党组织之间的联系以及合作,关注上级法院党组织考核的重要内容,积极加强与人大代表、党员、群众以及政协委员之间的合作,保障其都能够参与其中,只有这样才能够体现考评结果的客观性以及真实性[11]。构建完善的考评指标体系,将专项评估和全面评估融为一体,充分体现定性评估和定量评估的作用以及优势,注重点面结合,以辩证分析和有机统一。完善目前的考评结果运用要求,注重奖惩机制的有效运用,充分体现这一机制的指导作用。构建科学合理的量化考核机制和体系,为党建工作的开展指明道路以及方向,充分体现这一工作的指导作用以及优势,加强各个部门之间的联系以及互动,保障党建工作与党员群体能够实现完美的融合,让每一个党员干警都能够意识到党员党建工作的重要价值以及作用,构建完善的量化考核机制,注重管理工作细则的进一步细化以及制度化发展,列出任务清单、成绩清单以及责任清单,通过一一对比来充分的体现量化考核的质量和责任及优势,促进管理资源的合理配置及应用,真正实现制度管理,营造良好的工作格局,将激励原则与约束性原则融为一体,在管理的过程之中不断加强外部监督以及协调,调动机关法院干警的工作积极性,保障其能够坚持中国共产党的领导,积极落实从严治党的方针政策,充分体现自身的工作责任以及工作。(四)以灵活的组织运行机制促进基层法院党建工作创新。促进党组织的建设,充分发挥党组织的战斗堡垒作用,体现这一工作的重要价值,推动审判事业的进一步发展,保障基层法院党建工作的创新,为各项组织的灵活运作以及运行机制的完善提供更多的依据[12]。另外基层法院党组织工作覆盖面的提升也非常关键,党组织需要注重自身建设,关注科学化水平的有效提升。首先,在法院内部机构之中构建完善的机关党委,注重中级法院与基层工作之间的有效联系,设置机关党委部门,落实相关的管理工作任务,保障机关党建工作的有效落实。作为党的组织机构,党工委扮演着重要的角色,不能够直接将企业与法院内设机构总数相联系,而是积极加强与政府以及当地党委之间的联系,在保障原有行政编制的基础之上适当设置机关党委部门,并保障其能够高于其他部门,只有这样才能够体现党建工作的重要价值以及作用。其次则是按照目前的党建工作要求设置党支部,在改革内设机构之后实际的数量将会有所下降,同时内设机构人员也会呈现不断上升的趋势,因此在完善内部管理机制的过程之中必须要注重联合党支部的有效减少,分析不同部门人员设置的核心要素以及项目流程问题,充分体现组织领导的作用及优势,合理设置不同的党小组,促进审判队伍工作质量及工作水平的稳定提升[13]。北京二中医院积极构建新型审判团队,充分的学习党小组的工作经验,充分体现审判团队的治疗作用以及优势,实现审判团队与党小组建设工作的有机融合,这种工作形式符合司法改革的实质需求,能够充分体现这一工作的领导作用以及价值。积极改革内设机构,重新调整党组织方向,注重日常管理工作环境之间的联系。其中机关党委是总支书,同时还设置了许多的职能机构,严格按照大部制改革的核心要求,通过支部单位的有效设置,积极将审判团队与党小组工作融为一体,构建新型的组织模式,通过资源的优化利用以及配置来充分体现法院系统指挥的作用以及价值,坚持中院党组的领导地位。其中机关党委负责相关的党建工作职能部门则需要严格按照目前的法院党建工作内容进行重新的调整[14]。坚持党组织的核心作用,不断提升工作质量以及工作效率,重新整顿工作内容,注重教育整顿以及改革,保障基层党组织的有效晋升,丰富功能以及模式,围绕着省直中心以及当地经济的实质要求构建服务型党组织,只有这样才能够充分提升党员服务工作的质量以及效率,保障党员的主体性以及民主权利,促进服务内容及服务形式的丰富化以及多元化。除此之外还需要结合基层法院党组织工作的实施内容,完善目前的决策机制以及意识责任,调动党员干警的积极性,扩大党员干警的参与范围,保障决策过程的透明度以及真实性,将更多灵活性、多元性的内容融入基层法院各个党支部的运行机制之中,通过重新赋权来实现有效的创新,保障工作内容与工作形式的一致性,充分突破传统的工作模式,积极彰显自身的工作优势,进一步的扩大党建工作的覆盖范围。(五) 以增强队伍活力促进基层法院党建工作创新。在创新基层法院党建工作的过程之中队伍活力的增强最为关键,同时这一工作的内容和形式比较复杂,因此在运作的过程中必须要进行综合考量,首先,构建完善的教育培训机制,以学习型法院的建设为依据,保障党员干部以及基层工作人员都能够在主动学习的过程之中积极参与各种业务培训工作,提升个人的综合素质以及工作能力,为人民群众提供优质的服务[15]。其次,充分体现党员干警的引导作用以及模范作用,通过各种现代化渠道来进行有效的宣传以及培养,坚持党员干警的主体作用,营造良好的工作局面以及工作氛围。最后,构建完善的文化设施体系,积极搭建各种活动平台,丰富文体活动形式以及内容,提升内部的战斗力以及凝聚力。(六) 以制度创新促进基层法院党建工作。在推进党组织建设的过程之中,规范化、制度化以及科学化最为关键,其中党建工作制度建设也需要以此为依据,基层法院需要构建完善的党建工作制度,了解党建工作制度的具体内容及形式,严格按照程序办事,尽量避免主观性以及随意性。围绕目前的党支部工作内容,积极构建业务工作机制,充分体现业务工作的指导作用以及价值,保障党组织工作内容以及工作形式的丰富化以及多样化。加强内部的和管理以及建设置,构建与群众相联系的机制,促进服务质量和服务水平的稳定提升。加强对程序流程的规范化管理,了解目前法院党建工作的核心内容,梳理相关的管理规章制度,充分体现工作内容以及工作形式的程序化以及流程化,以党员教育管理为依据,将民主评议、党内选举、党员发展以及党务公开工作融为一体,规范整个工作程序,尽量避免工作的随意性以及主观性。完善目前的考评机制以及监督机制,注重党支部监督制度的有效完善,结合目前的考核制度积极加强不同工作环节之间的联系,明确干警考核的工作内容以及工作要点,注重先锋党员考评活动的有效落实,充分体现这些工作的一致性以及稳定性[16]。严格按照各项工作的缺陷以及不足加强从严治院、专项治理以及专项管理,以中共中央的八项规定精神为依据,注重对内部管理机制的有效改革,有效规避各类腐败问题,保障干警能够规范个人的言行举止,保持严明的工作作风,主动接受教育以及提升。健全纪律作风教育常态化机制最为关键,管理工作人员需要注重党内常态化管理,促进政治生活的实效性,以民主生活化以及党员评议工作的有效融合为依据,注重不良行为的监督以及约束,积极实现党内与党外之间的有机互动,构建科学合理的监督体系。除此之外还需要注重责任清单制度的进一步强化,围绕前期的党建工作目标以及工作任务设置不同的角色以及责任清单,通过正面清单与负面清单之间的有机结合来积极的规避相关的工作问题以及工作缺陷,严格按照前期的管理规章制度进行惩处。构建完善的党建责任体系,充分体现从严治党责任清单的重要指导作用及优势,加强分工负责以及分工管理,促进党建职能部门工作的有效推进,严格按照一岗双责的工作内容以及工作权限构建全新的法院党建工作格局。建立健全内部党组织的生活机制,围绕三会一课的示范课要求,积极体现这一制度对开展组织生活的重要作用及优势。除此之外还需要建立健全量化考核机制,注重审判职能的有效提升,将更多的专业化内容融入其中,实现业务工作、党建工作以及政务工作的合理运作,保障后期考评机制的针对性以及可操作性[17]。严格围绕目前的工作内容以及工作效率,针对中国共产党在十八大之中的相关要求完善目前的管理规章制度,充分体现制度体系的针对性、合理性,为干警的工作行为指明道路以及方向。(七)强化党建智能化建设。1.积极推动信息化建设,将更多的现代化建设工具融入其中,促进党建工作的进一步开展,以及在法院信息化4.0 建设为依据,抓住这一重要的发展机遇,构建完善的法院办公平台,充分体现平台的信息化发展要求。其中移动APP的应用也非常关键,管理工作人员需要在此基础之上,着眼于党建信息化发展的实际要求构建现代党建工作运行机制,促进各类党务工作的顺利开展。其次,围绕党建信息化的发展规律构建信息化平台,实现党员管理工作内容以及工作形式的不断优化以及改革,充分利用各类平台收集相关的数据信息,深入解读不同的业绩数据,通过数据的整合以及利用来充分体现党员干部的工作责任以及工作能力,实现对党员干部的高效管理。最后,积极推进党务信息公开平台的建设,利用微博微信等平台维护公众的知情权,促进党员干部工作责任以及工作权限的有效改革以及优化,调整营造良好的党建工作氛围,保障工作质量及水平的稳定提升。2.进一步完善基础设施,不断坚实组织软硬保障--硬件建设,加大资金投入力度,促进硬件设施的进一步建设。关注活动场所的实际情况,以建设荣誉室以及院士馆的形式来纪录下工作荣誉以及工作的历程。构建党员政治学习中心,充分体现这一中心的教育作用以及优势,以知识教育以及知识传播为核心提升工作人员的积极性,保障党员能够更加认同目前的工作责任,获得更多的归属感以及认同感,严格按照支部工作的核心要求打造支部阵地,为全市法院党支部工作提供一定的依据,积极加大软件设施的投入以及支持力度,关注基础性工作开展的实际要求,完善目前的工作机制以及工作档案,真正实现专款专用以及合理开支,建立健全目前的党支部以及党务干部的激励保障机制,提升工作待遇以及工作经费。3.进一步构建基本特色,不断推动法院创新发展---法院特色。严格围绕中心工作找准工作的切入点以及突破口,积极实现党建业务以及政务的有机融合,注重虚实结合以及有效过渡,分析审判业务与党建工作之间的相关性,真正实现这两条工作与绩效考评与学习工作之间的深度融合,促进管理工作质量及水平的稳定提升,丰富党建工作内容以及工作形式,充分发挥这一工作的重要作用及价值。严格按照社会发展的趋势明确不同服务工作的出发点以及落脚点,促进党建工作的多元化发展,其中党员干部需要意识到自身的工作责任,充分发挥中心带头作用,维护公平公正以及人民的合法权益,构建完善的诉讼服务网络机制,树立良好的法院工作品牌,推动群团工作的大力落实,明确不同的工作要点,构建完善的配套组织体系,充分体现群团组织的重要引导作用以及骨干价值,提升党组织的战斗力、向心力。 [①] 浙江省丽水市中级人民法院课题组:《新时代法院党建工作新格局的构建---以丽水中院的实践为样本》,载《人民司法》2019年第11期。 [②] 李李翃:《做好新时代基层法院党建工作》,载《人民法院报》2018年4月25日第005版。 [③] 马宝君:《以更大力度抓实基层法院党建工作》,载《人民法院报》2018年2月14日第005版。 [④] 马宝君:《以更大力度抓实基层法院党建工作》,载《人民法院报》2018年2月14日第005版。 [⑤] 人民论坛专题调研组:《以党建推进依法治国的深圳实践---深圳市中级人民法院基层党建创新“书记项目”调研报告》,载《国家治理》2019年第1期。 [⑥] 洪泉寿:《推进基层法院党建工作的几点看法》,载《人民法院报》2019年7月29日第002版。 [⑦] 浙江省丽水市中级人民法院课题组:《新时代法院党建工作新格局的构建---以丽水中院的实践为样本》,载《人民司法》2019年第11期。 [⑧] 洪泉寿:《推进基层法院党建工作的几点看法》,载《人民法院报》2019年7月29日第002版。 [⑨] 林振通:《如何做好基层法院党建工作》,载《人民法院报》2019年5月30日第002版。 [⑩] 山东省高级人民法院课题组:《关于司法责任制改革背景下加强和改进人民法院机关党建工作的调研报告》,载《山东审判》2017年第3期。 [11] 徐文昌:《强化党建引领 守护公平正义》,载《四川法制报》2018年12月18日第009版。 [12] 李志彤:《基层法院党建工作现状及对策》,载《特区法坛》2019年第2期。 [13] 马宝君:《坚定不移坚持党对法院工作绝对领导开创新时代基层法院党建工作新局面》,载《中国审判》2018年第18期 [14] 海南省高级人民法院课题组:《海南法院党建工作专题调研报告》,载《特区法坛》2017年第4期。[15] 刘平贵:《全面落实党建责任不断提升新时代人民法院党建质量》,载《特区法坛》2019年第8期 [16] 詹濮赫:《提升基层法院党建工作科学化水平的若干思考》,载《法制与社会》2013年28期 [17] 贵阳市中级人民法院课题组:《以党建带队建以队建促审判》,载《贵阳审判》2018年第5期。 作者:宾伟
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05
2018-09
从隐私权的立法与司法实践看新兴权利保护的综合方式
摘  要:从新兴权利保护的角度看,隐私权在我国逐渐引入、被接受、被发展的历程,是研究新兴权利保护方式的最佳标本。从最初的附属于既有人格权的方法、值得法律保护的合法利益的方法、援引宪法基本权利条款的方法、司法判决创设权利的方法,到民事立法上的法定权利、宪法上的隐私权、行政法上的隐私等实在法权利的方法,纷繁不一,杂然有序。由于隐私政策的立法限制,到目前为止,隐私权的保护方法问题尚未最终确定,不断有以新兴权利面目作为隐私权内容的或与隐私权紧密相关的诸如个人信息、被遗忘权等“隐私”利益出现,而且对于隐私权、个人信息、被遗忘权等相关利益之间的关系,及其是否应予保护以及如何保护的问题,无论是法学理论还是司法实践仍处于多样化探索之中。在本文中,笔者是着重从历史变迁和现实发展的维度,从新兴权利保护的视角研究我国隐私权在不同历史阶段不同立法领域针对作为新兴权利的不同保护对象——隐私利益或隐私权的保护方式的变化。不言而喻,在我国作为新兴权利的保护方式更多地体现在司法裁判中,司法裁判相较于司法解释,司法解释相较于国家立法均是处在更为前沿的权利保护一线。因此,笔者将使用更多的司法裁判资料,以勾勒司法机关面对新兴权利保护时的不同思考。由于笔者无意将对该问题的研究做成司法统计式的计量文献分析,不能不在司法裁判资料的选取和使用上关注和分析最具价值性最具针对性的立场和观点。创新观点:研究我国新兴权利的保护问题,不能不从历史和现实的角度梳理隐私权保护历程中的方法变迁和现实发展。由于隐私政策的立法限制,到目前为止,隐私权的保护方法问题尚未最终确定。笔者不无理由地猜想在各种新兴权利保护方式中可能存在一种综合的保护方法,这种方法在同一种新兴权利的保护问题上可能是在不同的历史阶段,也可能是在不同的领域,可能是先后也可能是同时运用了多种权利保护方法。在我国作为新兴权利的保护方式更多地体现在司法裁判中,司法裁判相较于司法解释,司法解释相较于国家立法均是处在更为前沿的权利保护一线,因此,笔者将使用更多的司法裁判资料,以勾勒司法机关面对新兴权利保护时的不同思考。从新兴权利保护的角度看,司法裁判已经成为新兴权利保护的主战场。从我国隐私权保护的司法与立法实践看,隐私权的保护成为使用保护方法最具多样性、最具发展性的新兴权利保护试验区。研究我国新兴权利的保护问题,不能不从历史和现实的角度梳理隐私权保护历程中的方法变迁和现实发展。在我国立法和司法实践中,可能再也不会有哪种人格权会像隐私权的保护那样动用如此众多从附属既有人格权、独立的隐私利益、司法裁判承认的隐私权再到立法明确规定的独立的法定隐私权等的司法裁判路径,也不会有哪种人格权能够像隐私权那样会被逐渐引入到如此众多的包含了宪法、民法、行政法、刑事诉讼和行政诉讼法领域中,也不会有哪种人格权能够像隐私权那样不断地生发、延展、分支和交错出如此众多的诸如个人信息、被遗忘权等保护对象,也不会有哪种人格权能够像隐私权那样还在如此蓬勃地生机盎然地以其价值取向[1]应对现代技术进步带来的对隐私的威胁而快速发展,被称之为“隐私危机”[2]一、对作为新兴权利的隐私权的司法保护实践:从名誉权、隐私利益到隐私权由于我国宪法和民法通则的立法局限性,在2009年《侵权责任法》颁布之前,隐私权并不是一般性的立法上的权利,隐私权仅仅作为教义学意义上概念在民法理论中被提及。司法实践为了公平处理大众生活所提出的保护隐私权的诉求,司法机关采用了多种方式来在民事诉讼领域中实现对隐私权的保护。随着民众权利意识的生长,保护隐私权的需求随之而生,逐渐地形成了以下几种方式保护隐私权:第一,附属于既有人格权的方法。在现有权利的内容中加入本来不属于该该权利内在的本质性含义所涵摄的内容,导致现有的权利在保护的对象上日益膨胀,这种方法并不是对既有权利的扩大解释。最高人民法院最先采用策略就是在名誉权的范围内保护隐私。在司法解释层面上囿于民法通则没有规定隐私权也缺乏来自宪法上的隐私权保护条款可以援引的情况下,最高人民法院不得不将“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私”的行为纳入侵犯公民名誉权的范围[3]。后来最高人民法院以司法解释的形式进一步明确在原有的保护公民免受以书面、口头形式宣扬隐私的范围之外增加了“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料”构成侵权的情形。但是都只是对私生活秘密的保护,尚未扩及其他值得保护的情形,如生活安宁利益、个人信息等方面。这种附属于既有权利的保护方式,造成了名誉权纠纷中司法裁判的过重判断负担,因为名誉权侵权的认定与隐私权侵权的认定有较大的不同。因此有法院在确认披露个人信息构成侵害隐私权的同时,将因披露隐私造成权利人的社会评价明显降低,称之为“以披露隐私方式造成对名誉权的侵害”[4]。这种附属于既有名誉权保护隐私的方式原则上持续到2001年最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释生效为止。第二,援引宪法基本权利条款的方法。在附属于既有人格权的方法在司法解释层面上作为唯一正确的隐私权保护方式存在期间,对隐私权的保护方式也决非铁板一块,司法实践中也有采用援引宪法基本权利条款的方式在特定情形中保护隐私权的方法。如在“关菲诉天津福泰房地产开发公司案”[5]中,终审法院根据我国宪法关于公民的住宅不受侵犯的规定,认为“上诉人的住宅是其个人领域,上诉人对其享有的、与公共利益无关的个人领域拥有保护、保密及利用的权利。上诉人住宅的私密性属于隐私权的范畴,应受法律保护”的基本观点,创造性地解释了宪法第三十九条关于住宅不受侵犯条款的意义,在住宅的物理性之外,创造出了宪法上的“住宅的私密性”的概念和“住宅的私密性属于隐私权”的论断,给予当事人通过住宅不受侵犯的宪法基本权利而导入的隐私权保护,这种方式不啻是对司法解释所持的隐私保护立场和方法的一种极大突破。虽然在个案裁判中承认了隐私权的概念,但这并不意味着也能够在立法上一般地确认隐私利益为隐私权。第三,值得法律保护的利益的方法,也可称为合法利益的保护方式,即司法解释上的隐私利益的保护方式[6]。这种保护方式是我国司法机关在缺乏立法上的关于隐私权的直接保护规范的情况下,提出的不同于附属于既有人格权的保护方式的隐私权保护模式,这种保护方式注意到了隐私权与名誉权的实质性差异,将隐私权的保护独立开来,但由于此时隐私权并未上升为民事立法上的法定权利,尚不能称之为隐私权,故名之曰“隐私利益”。隐私利益的保护方式与隐私权的保护方式属于权利与利益的保护方式的差别,也即对于权利的侵害原则上均给予救济,而对于利益的侵害只有在例外的情况下才能给予救济,因此,这种保护方式仅限于“违法公共利益、社会公德”的情形下隐私利益被侵犯时方能给予救济,也就是说只有在确认侵害行为的违法性之后才能解决合法利益的保护问题[7]第四,司法判决创设权利的方法。在《侵权责任法》生效之前,有的法院在司法实务中违背了精神损害赔偿司法解释确立的隐私利益的保护模式,直接承认隐私权为权利,并按照隐私权被侵犯的方式直接予以救济。最明显的就是有法院在2008年确认“公民的个人情感生活,包括婚外男女关系问题,均属个人隐私范畴” [8],将婚外情事实在网站上进行披露并与其他网站链接,扩大该事实在互联网上的传播范围,使不特定的社会公众得以知晓的行为构成对隐私权的侵害[9] 综上,隐私权在被我国法律认定为正式的法定权利之前,司法解释层面先后提出了附属于既有人格权(名誉权)和值得法律保护的利益两种保护特定情形下自然人的隐私权的方法,在司法裁判层面实践了援引宪法基本条款(第三十九条)保护隐私权的方法。这些方法都属于对隐私利益的保护,受到民法上关于利益保护方式本身的局限,也就是必须在具体的案件中或多或少地论证利益保护的正当性,而非以权利保护方式的直接以构成侵权方式救济。但是在司法裁判中以司法判决直接确认隐私利益为隐私权的做法,无疑背离了精神损害赔偿司法解释的立场,不无司法裁判造法(权利)或者意图造法(权利)的嫌疑。二、对作为新兴权利的隐私权的立法保护实践:从民法、行政法到宪法在我国,隐私权成为立法上的权利,是较晚近的事情,但是隐私权不仅仅是成为民法上的权利,也成为行政法上的权利,而且在这个过程中,学者们对隐私权的理解,越来越不限于民法和行政法上的隐私权,而且提出了从宪法角度建构宪法上的隐私权的概念。隐私权逐渐从部门法的概念成长为跨部门法的概念,渗入到各个法律领域之中。第一,隐私权在民法上的立法化和实在权利化:法定民事权利的保护方式。《侵权责任法》第二条第二款关于侵权责任法所保护的民事权利清单中明确规定了隐私权。隐私权被正式纳入侵权责任法所保护的对象范围内,与2005年修订的《妇女权益保障法》第四十二条保护妇女隐私权的规定有不同的价值。后者是作为特殊利益保护法的定位而存在,而且其保护的对象从文义上看似乎有仅限于法律条文所明示的“妇女的……隐私权”的意思,而前者则将一般的隐私权的概念在立法上确定下来,适用于整个民事活动领域和所有无分性别的自然人,其意义远大于前者。因此,在侵权责任法生效之后还认为“隐私权为司法判例而非立法创设的权利”[10]的观点无疑是不符合立法的事实的。即使在侵权责任法实现了隐私权在民法上的实在权利化,也就是说,自精神损害赔偿司法解释以来的隐私利益上升为法定的权利,但是,该实在权利化仍然存在极端严重的缺陷:首先,没有明确的以列举或者概括抑或以列举加概括的方式规定隐私权的内涵和外延,对于隐私权所要保护的具体对象没有明确的规定,不得不成为亟待司法实践或者立法文件不断地增补和明确的对象;其次,没有明确规定何种行为、何种情形应当被认定为构成侵犯隐私权。这种情况导致侵权责任法第二条第二款的立法成果在实际效果上要打不少折扣,难以为司法裁判提供明确清晰的判断指引。对于作为法定权利的隐私权所要保护的对象和具体内容,仍然有待司法实践决疑式的个案累积,方能充实。第二,隐私权在行政法上的实在权利化:行政法手段和程序的保护方式。隐私权在行政法上的实在权利化,来自于2008年5月1日生效的《政府信息公开条例》第十四条第四款关于行政机关不得公开涉及个人隐私的政府信息的规定。2011年8月13日起施行的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》[11]明确规定了公民认为行政机关主动公开后者依他人申请公开市政府信息侵犯其个人隐私的行政诉讼类型。实际上,不仅仅是在信息公开领域中,在其他领域中隐私权的行政法保护问题已经成为行政法关注的热点问题,譬如有学者呼吁我国应规范政府所掌握的所有个人信息记录。而且行政法已经被认为是我国隐私权保护的重要组成部分。由此建立了行政实体法和行政诉讼法上的隐私权,凸显了在当前社会经济发展催生的政府治理体系和治理能力现代化背景下隐私权保护的进一步扩展,从民法向行政法领域中延伸。但是与民法领域中相同,隐私权的内涵和外延也没有指引性的规定。第三,隐私权在宪法上的实在权利化:隐私权的宪法保护方式。隐私权最先是民法领域中被确认为权利的,然后才在宪法上被确定下来。隐私权的概念说到底还是对现代人生存困境的解决,科学技术、大众传媒、公共权利和消费主义文化使得传统的个人隐私面临极端窘迫的境地,“现代社会的个人隐私濒于死亡”[12],将现代人推入到无隐私即无自由的危险境地。大数据分析技术更是让人们的隐私无处可藏,隐私保护被视为其实也不过是皇帝的新衣。[13]有学者认为,定性为“私权”的隐私权研究已经无法满足当前社会对公民是隐私保护的需要,需要将隐私权上升为宪法性权利[14]。因为随着国家经济的发展,使得国家权力对个人隐私的威胁比任何时候都严峻。因此,宪法隐私权的概念才被确定下来。在我国大陆地区尽管也有适用宪法关于住宅不受侵犯的条款保护隐私的案例,但是还不能算作是已经确认了宪法上的隐私权,由于我国司法实践中不能直接援引宪法规范作为裁判依据,宪法隐私权的概念更多的是教义学上的,而非实在法上的,然而这并不意味着不能在我国宪法上为隐私权理论依据。笔者认为,我国宪法上第三十三条第三款、第三十七条第一款和第三十八条第一句,均具有一般条款的性质,足以作为宪法隐私权概念的法条支撑。综上,隐私权的保护方式,不仅是在民事立法领域中用民法的方法予以保护,而且也延展到了行政法和宪法的领域,行政法的方法和手段成为隐私权保护的一个重要方面,而宪法隐私权的概念日益成为一般隐私权的解释、更新和发展的指针性方向性源头。    三、从隐私权、个人信息权、被遗忘权的发展看新兴权利保护的保护隐私权即使在民事立法上实现了法定化和有名化,但是并不意味着隐私权就不需要再继续发展了,反而隐私权得更进一步发展,主要包括两个方面:一是在隐私权的发展过程中个人信息保护问题成为隐私权发展最重要的部分,个人信息保护是采取独立于隐私权的方法予以保护,还是放在隐私权的框架内予以保护,成为我国民事立法和司法实务面临的重要问题之一,在人工智能和智能机器人发展领域中该怎样保护隐私与个人信息的问题,也成为全球性的挑战[15];二是在隐私权、个人信息保护的过程中,面对新的搜索引擎技术和大数据分析技术,被惊呼为“大数据时代的隐私黑洞”[16],被遗忘权的问题成为隐私权和个人信息保护面临的另一重大问题,而且成为欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)中非常重要的内容。(一)民法总则关于隐私权保护与个人信息保护的并立结构在我国民事立法中,民法总则将隐私权的保护(第一百一十条)和个人信息的保护(第一百一十一条)的条款分别规制,形成了隐私权保护和个人信息保护的并立结构[17],似乎有意将个人信息与隐私权的保护相互独立。但是,在司法裁判中,法院还是比较倾向于将二者结合起来,放在隐私权的框架内去保护个人信息,这种情况有点类似于但是并不是附属于既有权利保护个人信息的方式,而是在将既有消极权利特征的隐私权设计为积极权利特征的隐私权[18],颇具有自决隐私权的意味[19]如有的法院就认为隐私权与个人信息保护的关系是隐私权内涵和外延不断扩展,隐私权的保护范围不断宽泛的结果。譬如在涉及互联网搜索引擎服务提供个人信息搜索服务时也往往被直接认定为侵犯隐私权,但是,司法裁判往往对搜索引擎服务的性质认定为中立性、工具性的同时享有通知-删除规则的避风港保护,对搜索引擎服务商的保护不无过度之嫌。如在有关某明星嫖娼事件女主角的案件,法院认为:“在百度公司网站上可以搜索到与其有关的相关连接结果,但不能证明相关链接指向的网站即为百度公司经营的网站,亦不能证明有关其信息的内容为百度公司发布”,要求适用“在没有证据证明搜索到的连接内容是百度公司发布、且百度公司对被连接网站存在侵权明知或应当知晓的情况下,不能认定百度公司存在侵权行为”[20],在可以非常明显地知道或者已经被告知(包括在诉讼进程中被告知)该相关连接的信息属于构成侵犯隐私权的信息的情况下,法院仍不判决搜索引擎服务商断开、删除相关链接的责任,不但有违“尊重和保护人权”与保护隐私权的宗旨,而且根据《侵权责任法》第三十六条第二款的规定,值得注意的是尽管该条款规定了通知-删除的免责规则,但是免除的只是构成侵犯隐私权的责任,而断开和删除相关链接的义务并不能免除,如搜索引擎服务商怠于履行断开、删除时同样要承担相应的责任。而法院认为在此情况下只能由制作发布者承担责任:“乐视公司将属于刘某某的个人信息秘密,以视频形式对外发布,其内容不但涉及刘某某姓名、籍贯,还涉及其个人私密身体健康及社会敏感事件。乐视公司虽然抗辩视频内容为已公开的信息,但其在制作发布该视频前,既未征得刘某某本人许可,以为对视频内容的真实性予以核实,未经授权、核实转载他人私密信息的,属于散布、公开、披露了他人隐私秘密,构成侵犯刘某某的隐私权”[21]笔者认为,造成这种局面的原因在于,尽管我国在民事立法上规定了隐私权和个人信息保护逇二元并立格局,但是由于个人信息保护所依赖的借助国家公权力强化保障的现代保护机制(即个人信息主体权利保护主管机关制度)并没有在立法上确立,导致现代个人信息保护机制所具有的借助于公共机关补强私人寻求救济的意愿、动力和能力之不足的特点没有彰显出来,反而在个人信息保护上和隐私权的保护上均严重依赖于私权所具有的个人主动性和参与性,使得二者之间的共同性似乎远远大于其差异性,而且使用隐私权来解释个人信息保护的理由也较为便宜和可接受,尽管保护个人信息的目的问题一再被学者提出要反思和重新思考。(二)司法裁判关于隐私权的扩张解释:不受窥视和非法监视的权利随着小区住宅模式的日渐普及和监视设备的廉价化,在日常生活中使用监视监控设备的情形日益增多,因为业主或物业管理公司在住宅或者住宅公共部位安置监视监控设备或具有监视监控功能的设备而引发的诉讼陡然增加,为了应对和解决此类对他人生活的窥视或对住宅的非法监视造成的公民生活困扰,司法实践逐渐地将隐私权的范围进行扩张解释,即在隐私权或者隐私权之个人生活安宁权的文义预测可能性[22]范围内将个人生活不受窥视、个人住宅不受非法监视,作为隐私权的重要内容之一。绝大部分公共场所实际上都不具有完全的公共性,都是公私混合的场所,公共隐私权的概念也逐渐被接受[23]。实际上直接在房间内安置摄像头的情况虽然有但是比较少,在认定上一般不存比较大的困难。比较有争议的是在小区制的自己住宅或住宅的公用部门安置摄像装置的行为。例如,在某一起再审案件中,当事人在自家门口安装可以完整获悉相邻住户日常进出全部信息的摄像装置,一审法院认为:该摄像装置范围为公共区域,并不是私人空间,从而不认为构成侵权,但是在再审中,再审法院认为:“隐私是指公民不愿为他人知悉或公开的私人信息、活动和习惯等人格利益”,更加凸显隐私的定义的多样性和随机性。最终认定应视为民事侵权[24],从所使用的“视为”表述的谨慎态度看,再审法院对自己扩张解释个人居住安宁的外延是具有较为明确的自觉和认知的。比较有意思的是,对于个人居住安宁,司法实践是将之纳入隐私权的范围之中,而不是“作为独立的人格权”[25]来看待的。在对安装摄像装置的正当性抗辩中,主要的抗辩来自于两个:一是维护自身财产安全的正当性抗辩,二是可以调整摄像头监控角度以排除对隐私泄露的监控范围正当性抗辩。这两种抗辩在司法实践中均被司法实践给予认真对待和深入分析。对于前者,法院一般会考虑该摄像装置的功能是否能够完整获悉相邻住户日常进出的全部信息,是否令人极度反感构成持续侵扰,从而判定是否超出合理限度,构成具有权利滥用性质的侵权行为。也有法院并未分析摄像装置的具体情况,认为“所安装的摄像头系出于维护自身财产安全的需要,并非专门监控……,并无不当”。对于后者,法院通常将安装摄像头的行为视为自助救济,使用自助救济的适用限度理论——来认定监控范围是否超出合理限度,其中法院在司法裁判实践中提出的监控范围调整是否存在不确定性的标准,成为司法实践中常用的做法,即如果主观上的监控范围是局限于正当用途,但是如果监控范围的调整存在不确定性,就会因为构成事实上对隐私权的威胁,从而认定构成隐私权侵权,“客观隐私威胁”的概念成为一项判定标准。二审法院进一步确认“上诉人在与其对门的被上诉人之公用过道顶部安装摄像头,虽然上诉人认为该摄像头监控范围仅局限于其家门口,但监控范围的调整始终存在不确定性,故被上诉人认为上诉人安装该摄像头的行为已侵犯其隐私权而要求拆除,并无不妥”[26]权利要正当、合法地行使,任何人都不能以牺牲、侵犯他人权利为基础来主张自己的权利,故被告以防盗和没有侵犯原告隐私权的可能作为其安装摄像头的抗辩理由,不予采纳”,[27]二审法院也确认:“该摄像头朝向双方当事人所在的居民楼,摄像头的角度及方向使用工具便可调节,如果进行相应调节,便会拍摄到被上诉人居家生活,使其私人住所及私人生活对外暴露”,在该案中,二审法院更深入阐明了客观隐私威胁的含义,即“是否调节摄像头的视角、如何调节均由上诉人所控制,且被上诉人并无可能时时监督上诉人使用摄像头的行为,其个人隐私仍受到客观威胁,私人生活安宁同样受到侵扰”,重申对维护自己财产安全的自助行为抗辩的立场:“上诉人安装摄像头用于防盗本无可厚非,其可在不会对被上诉人的隐私权造成侵害的合理位置调适安装摄像头,以合理合法的方式进行防盗监控,该权利的行使不应给其他人造成不便及侵扰” [28]。但是,司法实践中物业公司在小区内的共有部位的门庭内安装摄像装置,认为为了小区安全等公共利益的需要,因此物业公司不需要就安装此类摄像装置的行为承担法律责任。 值得注意的是,安装具有电子智能功能(包括拍照、摄影、数据备份、红外夜视等)的猫眼,也可能会构成侵犯隐私权的情形。对于安装监视装置行为所侵犯的对象,司法实践中将其明确为私人生活安宁。在有关安装摄像装置的司法裁判中,在认定构成侵犯隐私权的情况下,一般会支持要求拆除摄像装置的诉求。(三)司法裁判关于隐私权的限缩解释:要求被遗忘的权利在司法实践中,多次遇到受刑事处罚的人在刑事处罚结束后要求删除对包含其个人信息的刑事判决书的收录或者要求禁止使用包含其个人信息的裁判材料的情形,其实这也是要求被遗忘的权利,被遗忘权所请求的只能是删除搜索引擎或者社会网站等提供的关于搜索结果的链接[29]司法裁判在该问题的立场上倾向于否定刑事判决书所载相关信息的隐私性质。如在一起当事人要求从一个网站删除有关自己的刑事判决书的案件中,法院就直接认为:“因合同诈骗被判处刑罚的信息,不属于依法可以受到法律保护的个人隐私”[30]。在另一起涉及引用刑事判决书相关信息是否构成侵犯隐私权的案件中,法院强调“法律保护的公民隐私需与公共利益、群体利益无关”,而“因刑事犯罪行为被判处刑罚是客观事实,该事实已被人民法院的刑事判决书所确认。人民法院的生效法律文书不但具有法律拘束力,同时也具有向不特定的社会公众公开的法律公示力,是与公共利益和群体利益相关的信息,因此该信息不属于隐私范畴”[31]。有学者也认为:“对于判处有期徒刑以上刑罚的被告,上网判决书原则上应原样照登,因此类重罪案件涉及明显的公益,再传播对公众的信息传递价值要比犯罪人的被遗忘权更值得维护”[32]在我国被遗忘权第一案中,法院首次直面当事人提出的被遗忘权诉求,但是法院以精致的权利法定主义和严密的正当法益保护三步检测法,以相关个人行业资信的直接相关性、真实性和时效性,以及(潜在客户和学生在内的)公众知情权否定了当事人的被遗忘权诉求[33]整体上来说,我国司法机关对被遗忘权及其所蕴含的权利保护理念是较为陌生的,对由隐私权所产生的或者说与之相关的新兴权利的承认是较为保守的。四、结语由于现有的关于隐私权的民事立法规范,均未有关于隐私权的范围和内容的规定,这个“粗陋的缺陷”[34],导致对是否侵犯隐私权以及侵犯何种隐私权所保护的对象在司法裁判中缺乏足够的指引,看似完全有赖于法学理论和司法裁判的合力,由于法学理论未能及时顾及并回应司法裁判的需求,往往是司法裁判为隐私权的法理研究提供了素材。从新兴权利保护的角度看,司法裁判已经成为新兴权利保护的最前沿,姑且暂无论其裁判观点之高低优劣,单单是从司法实践所面临的不断发展变化的人民生活所提出的裁判任务而言,就直接决定了司法裁判成为新兴权利保护的主战场。实际上,司法裁判不仅是处理个案中对具体当事人的保护,其实也在面对多元化社会中的价值分歧中表达了现代社会某种共同的甚至是更正确的价值观,特别是在面对所谓的“中国网民文化”造成的中国特有社会想象——人肉搜索时[35]从我国隐私权保护的司法与立法实践看,隐私权的保护成为使用保护方法最具多样性、最具发展性的新兴权利保护试验区。  [1] 刘德良:“论隐私权”,《新疆大学学报(社会科学版)》2003年第2期,第54页。[2] 徐明:“大数据时代的隐私危机及其侵权法应对”,《中国法学》2017年第1期,第130页。[3] 参看:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(法(办)发[1988]6号)第140款。[4] 参看:北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第10930号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第29276号民事判决书。[5] 参看:天津市高级人民法院(1999)高知终字第33号民事判决书。[6] 参看:《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)。[7] 黄松有:“精神损害赔偿与人格权利益的司法保护”,《人民法院报》20010729日第003版。[8] 参看:北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第10930号民事判决书。[9] 张建文:“从王菲案看我国隐私权保护范围的扩展与保护方式的发展”,《河南财经政法大学学报》2012年第2期,第98页。[10] 张礼洪:“隐私权的中国命运——司法判例和法律文化的分析”,《法学论坛》2014年第1期,第12页。[11] 参看《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(法释〔201117号)第一条第一款。[12] 马特:“无隐私即无自由——现代情景下的个人隐私保护”,《法学杂志》2007年第5期,第21页。[13] 腾讯研究院 中国信通院互联网法律研究中心 腾讯AILab腾讯开放平台:《人工智能》,北京:中国人民大学出版社2017年版,第232页。[14] 李延舜:“论宪法隐私权的类型及功能”,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2017年第6期,第42页。[15] 参看:European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics2015/2013INL)).[16] []史蒂夫·洛尔:《大数据主义》,胡小锐 朱胜超译,北京:中信出版社2015年版,第257页。[17] 李永军:“论《民法总则》中个人隐私与信息的二元制保护及请求权基础”,《浙江工商大学学报》2017年第3期,第10页。[18] 周佳念:“信息技术的发展与隐私权的保护”,《法商研究》2003年第1期,第25页。[19] 曾尔恕 陈强:“社会变革之中权利的司法保护:自决隐私权”,《比较法研究》2011年第3期,第65页。[20] 参看:北京市第一中级人民法院(2016)京01民终3862号民事判决书。[21] 参看:北京市第一中级人民法院(2016)京01民终3257号民事判决书。[22] 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学2012年版,第150页。[23] 刘泽刚:“公共场所隐私权的悖论”,《现代法学》2008年第3期,第173页。[24] 参看:广东省高级人民法院(2016)粤民再464号民事判决书。[25] 刘保玉 周玉辉:“论安宁生活权”,《当代法学》2013年第2期,第49页。[26] 参看:上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终7204号民事判决书。[27] 参看:山东省威海市荣成市人民法院(2015)荣民初字第827号民事判决书。[28] 参看:山东省威海市中级人民法院(2016)鲁10民终640号民事判决书;山东省威海市中级人民法院(2016)鲁10民终675号民事判决书。[29] 罗浏虎:“被遗忘权:搜索引擎上过时个人信息的私法规制”,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2016年第3期,第37页。[30] 参看:杭州市拱墅区人民法院(2014)杭拱民初字第281号民事判决书。[31] 参看:天津市第二中级人民法院(2015)二中保民终字第65号民事判决书。[32] 叶名怡:“真实叙事的边界:隐私侵权抗辩论纲”,《中外法学》2014年第4期,第962页。[33] 参看:北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第09558号民事判决书。[34] 方新军:“一项权利如何成为可能?——以隐私权的演进为中心”,《法学评论》2017年第6期,第118页。[35] 刘晗:“隐私权、言论自由与中国网名文化:人肉搜索的规制困境”,《中外法学》2011年第4期,第870页。作者:张建文  章乔
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2018-08
刑事庭前会议的困境与出路---以S省法院346起一审刑事判决为实证分析样本
论文提要当前随着刑事庭审实质化的全面深入推进,对以“庭审为中心”的刑事审判质量和效率的要求不断提高,期待不断增多。由于新修正的2012年《刑事诉讼法》新增加了庭前会议制度,但制度的运行没有形成权威、统一、具体的规则,实践操作和理论之间的矛盾非常突出,而理论研究也相对滞后。基于此,本文选取2012年《刑事诉讼法》实施以来S省法院346起一审刑事生效判决中的庭前会议运行状况进行实证分析,找出问题,探究原因,重构理论,提出建议。通过对样本裁判文书的分析,发现存在的问题:从适用形式和适用效果而言都不容乐观。从深层次上存在的内在原因,涉及两方面:首先,庭前会议应该解决哪些问题?其二,能否有效解决这些问题?作为移植制度而存在的庭前会议,仍然有舶来事物共有的水土不服适应期,这不是仅仅几条法律规定所能解决的。这些问题带来的质疑如果不能被清晰的界定,那么无论是立法规定还是司法实践中对庭前会议的形式做如何具体的规范,从根本上解决庭前会议制度的混乱是不可能的。从理论上提出了庭前会议存在问题的原因有三:独立庭前程序的缺位,庭前审查与庭前会议的混同,庭前会议程序性地位的尴尬。结合研究结果提出了4个完善建议:庭前准备工作的功能性平台的定位;控辩双方的启动权;适用集中审理的程序性问题;具有约束性的裁判效力。(全文共7531字)主要创新观点1、自2013年1月1日实施至今已有五年时间的庭前会议制度,它所承载的制度价值和审判实践的运作是不断契合抑或渐行渐远,有赖于对庭前会议的实证研究。本文通过实证分析刑事诉讼法实施以来庭前会议的具体运作情况,阐述庭前会议的司法困境,解释程序失灵的原因,重构和完善庭前会议制度。2、实证研究立足于生效裁判文书中的庭前会议运行状况,以小见大。3、以实证研究成果结合实践研究,对庭前会议制度的运行状况进行全方位解析,得出实践操作与理论上规定的模糊之间的冲突,使理论研究有进一步深入的空间。4、从理论上提出了庭前会议存在问题及运行不畅的原因,并结合研究结果提出了对庭前制度进行完善的建议,不但从立法规范上,也从实际运行上,破解庭前会议制度上的运行之殇,厘清乱象。(以下正文)  前 言刑事诉讼的“以审判为中心”,要求案件裁判以庭审为中心,即“证在法庭、辩在法庭、判在法庭([1])”。在审判实践中,由于证据突袭、非法证据排除申请等原因,审判程序经常中断,导致诉讼程序延误,严重损害审判质量。2012年我国刑事诉讼法的新修使庭前会议制度登上了历史舞台,随后最高人民检察院《高检刑诉规则》,最高人民法院《刑诉法解释》、《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》相继出台,对庭前会议制度进行了规制和细化。庭前会议制度的设立初衷在于建立刑事案件的集中审理机制,完善庭前程序的分流体系,从而在“以审判为中心”的指导思想下,促进审判公正,提高诉讼效率。一、现状:庭前会议适用的考察——基于S省法院346件一审刑事判决书的实证研究本文所选取的系在中国裁判文书网上以“庭前会议”为关键词搜索所得的刑事判决书共计1413份,再以“刑事案由”、“一审判决”、“S省”为筛选条件,最后选定了346件一审刑事判决书作为实证研究样本。1、庭前会议所涉罪名此次选择的实证样本涉及罪名比较广泛,危害公共安全罪19件,破坏社会主义市场经济秩序罪41件,侵犯公民人身权利、民主权利罪件,侵犯财产罪105件,妨害社会管理秩序罪101件,贪污贿赂罪40件,渎职罪7件,绝对适用率为0.34%([2])。2、适用原因《刑诉法解释》和《庭前会议规程》中对于召开庭前会议的规定,具体有三种:非法证据排除;证据材料较多、案情重大复杂的;社会影响重大。本文对于实证研究样本的梳理也涵盖了这三种情形:其中,其中辩护人申请非法证据排除的148件;证据材料较多、案情重大复杂召开庭前会议216件,这其中包括了辩护人同时提出排除非法证据申请的36件;社会影响重大召开庭前会议的18件。3、适用形式1)、发起及参与人员所有346起案件的庭前会议均由法官依职权提起。其中涉及排除非法证据的案件,虽然被告人和辩护人提出了排除非法证据的申请,但均未明确提出召开庭前会议的申请,亦由法院主持召开庭前会议。《庭前会议规程》明确了庭前会议由承办法官主持,公诉人及辩护人应当参加庭前会议,但对于被告人参加与否,却语焉不详,只是规定由被告人申请参加或申请排除非法证据等情形的,人民法院原应当通知被告人参加,而其它情形只是原则性的规定“召开庭前会议,根据案件情况,可以通知被告人参加”,既没有明确庭前会议的组织者与召集者,也没有明确被告人参与庭前会议的具体情形,因此,实践的操作比较混乱。争议之一:合议庭的所有成员是否都必须参加庭前会议。虽然从笔者选择的判决书样本中无法明确,但以笔者所了解的基层法院及中级法院为例,庭前会议的主持由案件承办人担当,亦有承办法官指导法官助理主持,主要还是根据庭前会议需要解决的问题由合议庭具体判断。争议之二:被告人参加庭前会议的案件。在被告人处于羁押或限制人身自由的状态下,一般通过与被告人的辩护人沟通协调确定被告人是否参加。实证样本中(被告人)辩护人申请排除非法证据的148+36件,除11件由被告人委托的辩护人参加庭前会议外,其余均由被告人(及其辩护人)参加;实证样本中因证据较多,需要进行庭前交换证据的案件,一般未要求被告人必须参加,由辩护人、公诉人参加即可,亦有被告人申请参加的,合议庭也予以了准许。争议之三:庭前会议在实践中的效力。由于庭前会议并不具有法律约束力,诉讼主体的参与情况也对庭审结果没有直接作用,因此,在实证样本中也出现了在法院通知辩护人参加庭前会议后,辩护人拒绝参加庭前会议或通过电话参加庭前会议的情形,虽然《庭前会议规程》要求辩护人应当参加庭前会议,但由于并未规定辩护人不予参加的惩戒措施,故有辩护人缺席的情形发生2)、庭前会议程序由于《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》均未规定庭前会议的具体程序,因此,在实践中,庭前会议的召集程序与审判方式类似:承办法官或法官助理以协商谈话的形式组织庭前会议,就坐位置、发言顺序与正式庭审无异。解决非法证据排除问题的庭前会议,按被告人辩护人先提出和公诉机关答辩的顺序进行;进行证据交换、对重大证据有异议的案件,按照庭审质证的顺序,由公诉方出示证据、辩护方发表质证意见,如证据由辩方提出,则由公诉方答辩的形式交替进行。4、适用效果由于不同案件的庭前会议需要解决的问题不同,因此在实证样本中反应出的效果也不一而足。具体而言:1)庭前会议,以解决非法证据排除问题。《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》明确将非法证据的排除问题列为召开庭前会议的必要启动因素。同时,被告人或辩护人发起排除非法证据的行为,控辩双方均有较为充足的准备时间,因此,此类庭前会议进行得颇为顺利,庭前会议也成为解决排除非法证据的专门程序,然而,实证样本表明,合议庭不会直接裁定在庭前会议中排除当事人之间的非法争议证据,只是在庭前会议中听取检方和辩方的意见并将其记录下来。因此,庭前会议对消除非法证据的影响可归纳为:过程平稳,效力待定。2)解决证据交换问题的庭前会议。针对此类问题召开的庭前会议,总体而言效果令人堪忧,主要存在以下问题:一是庭前会议上的交换证据变相成举证质证,实证样本此类虽不多(3件),这样不但违背了刑事诉讼法中举证质证在法庭的原则性规定,还会产生另一个反效果:案件的被告人不参加庭前会议,在庭审期间否认庭前会议对证据能力及证明力的确认,进而又导致重复举证质证;二是辩方为了庭审证据突袭,有意少出示或不出示乙方证据,甚至拒绝参加庭前会议,由于庭前会议不具有约束力的协商性质,法律对此行为亦无相关的程序性制裁;第三是控方与辩方之间的不协调。双方确认无异议,但是在庭审阶段均又重复进行质证,辩方还对庭前已交换的证据提出了异议,这在实证样本中涉及证据交换的案件中,均或多或少有所体现。出现上述问题的原因是庭前会议制度没有明确界定诉讼参与各方的证据证明义务,也没有对实质违反证明义务的行为进行制裁。庭前会议只是提供证据展示的平台,但对于能不能发挥证据展示的功效,并不在庭前制度考虑的范围之内。基于此,庭前会议制度缺乏证据开示的实质性规定,无法保障参与方对证据的知悉权,无法杜绝证据突袭,针对证据交换而召开的庭前会议的效果可以概括为:过程曲折,效果堪忧。3)针对社会影响重大的敏感案件。这可能是庭前会议最能取得效果的案件了,死磕律师毕竟还是少数,大多数辩护人还是能站在法律的角度为被告人维护合法权益,虽然社会影响能在一定程度上左右法官的判决,但由于庭前会议不公开进行,意图通过庭前会议来扩大社会影响似乎并无意义,至少在实证样本中体现的是这样。为应对重大社会影响举行的庭前会议的效果简言之:一切顺利,结果良好。二、庭前会议制度运行之惑对于庭前会议制度的评价标准是它是否能真正解决庭前会议应解决的问题。综合起来有如下:庭前会议是否需要向公开?在庭前会议解决程序问题的同时,是否可以直接解决实体的问题?庭前会议达成合意的效力?如何让庭前会议摆脱暗箱操作的质疑,变得更透明更公开,摆脱“庭前会议”变成“庭前审”之嫌?庭前会议对正式审判效率有何影响?除现有由法官召集召开庭前会议外,谁还有权申请召开庭前会议?证人是否可以参加庭前会议([3])等,这些存在的质疑表明:作为移植制度而存在的庭前会议,仍然有舶来事物共有的水土不服适应期,这不是仅仅几条法律规定所能解决的。这些问题带来的质疑如果不能被清晰的界定,那么无论是立法规定还是司法实践中对庭前会议的形式做如何具体的规范,从根本上解决庭前会议制度的混乱是不可能的。1、庭前会议的性质:协商or裁判?在2012年修订《刑事诉讼法》时,借鉴了民事诉讼的相关规定,在第182条第2款中创设了刑事诉讼庭前会议制度。,从法条原文“了解情况,听取意见”的表述可以看出,庭前会议的性质在于协商而非裁判,其性质的界定直接影响到庭前会议所得出结论的约束力。这个问题在非法证据排除过程中尤为突出:首先,排除非法证据有法定的程序和流程(《刑诉法解释》和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》均有明确规定),这就让庭前会议对非法证据排除的程序处理比较尴尬。顾名思义,非法证据排除程序是针对证据能力的程序性审查,对非法证据的认定与否直接决定了证据有无在法庭进行举证质证的资格,是一种程序性裁判,具有排他性。而庭前会议将非法证据排除程序纳入其中就显得较为尴尬,控辩双方不可能通过协商的方式确定某一证据为非法,在这种协商性质的庭前会议中就不可能得出具有裁判性质的结论。其次,辩方通常以排除非法证据作为启动庭前会议的理由,主要是在非法证据排除程序中可以对证据的证明力提出异议。在实证样本中,辩方提出非法证据排除,但是相关判决书的表述中却是辩方对“非法证据”的证明力异议,如对证据的“关联性”提出异议,而并不从证据的“真实性”来进行异议,以非法证据排除为名,行证明力异议之实,使得“非法证据”的合法性质疑变成了过场,也失去了召开庭前会议的原有之意。第三,从立法意图的角度来看,它并没有赋予法官在庭前会议上决定排除非法证据的权利,而是在正式审判阶段得到解决。庭前会议只在程序上讨论并听取意见。换句话说,庭前会议不能就排除非法证据做出实质性决定,法官只能在审判阶段审查和处理证据的合法性。2、庭前会议的效力:指导or约束?关于庭前会议制度需要解决的争议,《刑事诉讼法》第182条、《刑诉法解释》第184条、《庭前会议规程》第2条和《高检刑诉规则》第431条明确进行了规定包括:管辖权异议、回避、出庭证人名单、非法证据排除、申请调取新证据、不公开审理、审限延长、庭审方案等,基本涵盖了庭审中容易出问题的程序事项,有助于实现集中审理,提高审判效率,同时庭前会议试行把庭前程序与庭审程序的相对分离,也可以避免程序违法对庭审中的实体审判产生不利影响。在司法实践中,最高人民法院认为“庭前会议只能了解情况和听取意见,法院不能在庭前会议中对回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项作出裁定、决定([4])”,主张“对于庭前会议达成的共识,也不具有法律效力([5])”。官方的保守态度,使得立法中的制度设计彻底沦为形式,庭前会议中作出的决定对庭审活动没有当然的效力,也使得当事人(庭前会议的参与人)对庭前会议中形成的决议无法提出有效的救济。3、庭前会议的定位:预审or保障?从最高法院的相关司法解释来看,官方对于庭前会议的效力问题持否定态度。从理论上来讲,庭前会议制度起源于集中审理原则,庭前会议应定位于庭前的准备活动,属于热身阶段,那么准备的事项应当尽可能广泛,热身的项目应当尽可能充分,从而顺利“保障”庭审程序的进行,但从庭前会议的定位来看,“保障”也应有限度,而不能损害诉讼参与人的实质审判权。实践中,庭前会议已经从保障异化为了预审:在庭前会议中进行举证质证,在庭审中则简略出示,这其实是法律规定的模糊规定、语焉不详所带来的后果。《刑诉法解释》第184条第2款规定:“对有异议的证据,应当在庭审时重点调查;无异议的,庭审时举证、质证可以简化” 这等于是默认了庭前会议的“预审”定位。对证据的认定是关系到对被告人定罪量刑的实质性问题,在不具有裁判约束力的庭前会议中,对案件中的证据进行实质性审查显然会失去审判的本来之意,同时,庭前会议参与人员的不确定,径行“预审”对于保障被告人的审判权和被害人权利也是不利的。三、庭前会议制度失灵之缘要解决庭前会议制度在实践中运行失灵的困境,不能简单的认为以法律名义赋予庭前会议效力即可,相反,应该将庭前会议放在庭前程序体系中来考虑。。庭前会议制度应该归类于庭前程序中的庭前准备阶段,由于我国没有明确将庭前程序作为独立的诉讼程序存在,因而导致了庭前会议制度功能定位及效力设定缺乏理论上的依据。1、独立庭前程序的缺位正如前文所述,我国法律设置并没有独立的刑事庭前程序,相应的起诉审查和庭前准备的功能都十分有限且存在缺陷,虽然最高法院出台相关解释来弥补如程序分流、案卷移送整理、证据保全等相关功能,但在实践中仍然是杯水车薪。《刑事诉讼法》首先在公诉案件中设定了审前程序,并从职能分工中附加于审判程序,对庭前程序的性质定位并不明确,使其不具有独立性地位,进而导致作为庭前程序重要组成部分的庭前会议制度的功能定位不明,应有职能很难得到有效发挥。《刑诉法解释》明确“庭前会议情况应当制作笔录”,但“笔录”的性质也只类同于庭审笔录,只是一种客观情况的书面记录,并不具有裁决的性质。结论:我国的庭前程序不具有纠纷解决的职能,完全从属于庭审程序。2、庭前审查和庭前会议的混同我国的公诉审查和庭前准备并未相对独立,而是处于同一诉讼阶段,在职能上相互混同,不加区分的一起进行。这种简化的设计有利于降低诉讼成本和节省司法资源,但也使庭前会议缺乏独立运行的空间。。在我国的诉讼体系中,公诉审查和庭前会议均应归类于庭前准备阶段,但目的有所区别,公诉审查是解决案件是否要交付审判,其作用在于公诉权的滥用禁止,避免起诉不当,其定位在于监督庭前准备的过程,因此审前的公诉审查和庭前会议在程序和职能方面完全不同,不能相互混淆。3、庭前会议程序性地位的尴尬就法律规定庭前会议的召开事项而言,立法本意对于庭前会议是有较高的“预期”,然而同一部法律体系下,庭前会议中的“了解情况和听取意见”,却又没有被赋予其出任何裁定或决定的权力,这就与设立庭前会议制度的立法本意和预期目的相互矛盾,这就是“高预期”与“软立法”的矛盾([6])。从实用的角度上来分析,庭前会议作为新的制度创设,却只能占据《刑事诉讼法》及其司法解释的某一条某一款,连独立章节的“地位”都达不到,适用上缺乏可操作性,也导致了实务部门做法的不统一。四、庭前会议制度的解困之道1、定位——庭前准备的功能性平台从提高庭审效率、确保庭审实质化的角度来看,庭前会议应当具有独立的程序价值,还应具有作出相关裁定或者决定的确定性效力,这种效力来源于法律所授权的诸如非法证据排除、证人出庭、证据开示、回避申请等程序性规定,也就是说,庭前会议为集中解决问题提供了一个平台,以便清除审判的障碍。在这个平台上,在确保诉讼参与人权利的同时,参与庭前会议的控辩审三方应该同诉讼一样具有基本相同的平等地位,将庭前会议演化为基本的诉讼结构,当然也产生相应的法律后果。因此,庭前会议平台所承载的程序功能应当具有多元性,内容也应当是多样化,装置着不同的程序机制。2、启动——控辩双方的申请与建议权法官可以召集有关人员举行庭前会议。这里对于“召集”的解读,有两层含义:首先,根据检察官、被告人或辩护人、诉讼代理人的申请,法官应当召集,从这个角度来看,如果根据申请启动庭前会议,可能会导致滥用权利;二是由审判人员自主决定召集,在这层含义中,如果依审判人员的职权主动召开庭前会议,那么诉讼参与人的权利又得不到保护。权衡利弊,更合适的方式是让检察院有权对是否召开庭前会议提出建议,同时给予被告人,辩护人或者诉讼代理人申请庭前会议的权利,人民法院对检察院的提议或被告人,辩护人和诉讼代理人的申请在审查后作出最终裁决。具体来说,就是在庭审准备阶段就负有相应的告知义务,检察院在移送案件审查立案时附带是否召开庭前会议的建议书,告知被告人,辩护人和诉讼代理人在提供起诉书副本时申请庭前会议的权利。如果检察机关并未建议和辩方并未申请召开庭前会议,人民法院可以根据案件的具体情况和需要作出决定。3、适用——集中审理的程序性问题前会议实质上是一个庭前准备过程,其处理范围必须基于庭前会议的目的和机构定位。《刑事诉讼法》规定的庭前会议内容主要涉及非法证据排除、证人出庭、回避等“审判相关问题”。由于“审判相关问题”的这种模糊表述在司法实践中存在操作上的困难,因为所有刑事诉讼都可以说是与“审判相关问题”,但不可能都拿到庭前会议中解决。从庭审中心主义的角度出发,审判程序侧重于有关被告人定罪和量刑的事实和法律问题,因此实体性问题或者其他关系案件事实认定或法律适用的问题不应放在庭前会议处理,否则会弱化庭审功能,产生法官未经庭审即预判的认识。庭前会议基本上是一个准备过程,主要是为了解决一些程序问题。因此,对庭前会议的适用对象应确定为事实认定、适用法律以外的容易致庭审中断的事项,在发挥庭前会议作用的同时又不会产生法官预断。4、效力——具有约束性的裁判从制度的角度看,庭前会议应具有一定的法律效力,产生相应的法律效力,否则将失去其存在的意义。在这方面,应从以下几个方面考虑庭前会议的有效性:一是对于应当在庭前会议中提出并予以解决的事项,在庭前会议没有提出,是否能在庭审中提出。对于这个问题所涉及的程序时效性,笔者认为可以从庭前会议的设立出发点来分析,庭前会议在于为庭审扫清障碍,做好准备,如果应当在庭前会议解决的事项没有及时解决,仍然被拖延到庭审中去,庭前会议就失去了存在的价值,因此,控辩双方应当在庭前会议中及时提出申请或者异议,除非有正当理由,否则不允许在庭审中再次提出。二是在庭前会议上作出的结论或决定是否具有约束力?笔者认为,从庭前会议制度发展的角度来看,法官应当尽可能在庭前会议中处理各种所涉的程序问题,明晰案件的争点及整理证据争议问题,以保障庭审的顺利进行,对此应当赋予法官在庭前会议中对管辖权异议、回避、证据交换及开示争议、证据保全、非法证据排除等事项作出裁断的权力,以维护庭前会议的制度性定位,以彰显司法权威,同时,对于控辨双方在庭前会议上达成的合意,经双方对庭前会议的笔录作出签字盖章确认后,对双方都具有约束力,无正当理由不得变更。五、结语判断一个程序是否具有独立的地位,关键在于该程序是否具有解决纠纷的一切程序资源,是否具有发挥程序功能所需要的一切要素,是否能够独立完成诉讼目的之功能,是否符合刑事诉讼的基本构造要求([7])。只有在建立独立的法院程序的前提下,移植于域外的庭前会议制度才有价值,只有在构建独立庭前程序的前提下,赋予庭前会议制度效力,完善其功能,才具有理论上的依据及实践可操作性。 [1] 蒋惠岭:“重提庭审中心主义”,载《人民法院报》2014年4月18日第10版。[2] 绝对适用率指本文分析样本的案件数与同期裁判文书网上S省基层法院一审刑事判决书总数的比值。[3] 卞建林、杨宇冠主编:《刑事诉讼庭前会议制度研究》,中国政法大学出版社2017年8月版,157页。[4] 江必新主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释:理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第190页。[5] 江必新主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释:理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第190页。[6] 龙宗智:“新刑事诉讼法实施:半年初判”,载《清华法学》2013年第5期。[7] 汤景帧:“刑事庭前程序研究”,复旦大学2014年博士学位论文。 作者:马恒夫  章乔
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试论远程视频审理应用之障碍和完善---以刑事审判为实证视角
论文提要当前随着智慧法院建设的不断推进,庭审的技术化趋势已经提出了更高的期待,传统的刑事庭审模式在案件数量激增、跨区域审判的常态化、庭审安全和证人出庭难等问题下已经无法再得心应手,而对于远程视频审理的实证虽已先行,而理论研究却相对滞后。基于此,本文选取最高人民法院的采取远程视频提审的十件死刑复核案件以及各地方法院对于远程视频审理的尝试作为实证分析。通过对远程视频审理运行实证的分析,发现存在的问题,主要是从法律障碍和现实障碍两方面进行分析,法律障碍从合法性考察、诉讼法原则、证据法考量等多方面对远程视频审理面临的法律障碍进行剖析,而远程视频审理的现实障碍则需要从面临的技术性和实用性来进行阐述。本文提出从理论上解决法律障碍:远程视频审理的合法性应该首先得到肯定,及时出台相关法律法规以回应远程视频审理出现的问题;其次要统一远程视频审理的适用范围。结合理论研究结果提出了对现实障碍的2个完善建议:构建技术安全规则和加强刑事审判的技术保障;提高专业素质,确保刑事远程视频审理的顺利实施。文章的最后提出了对远程视频审理流程的完善建议,分别从启动,庭前准备,庭审和庭审结束四个阶段对远程视频审理进行程序性和技术性设计,以供读者参阅。(全文共7110字)主要创新观点1、选择“远程视频审理”在刑事审判中的应用作为本文的主要研究对象,是基于传统的刑事庭审模式已经遇到了案件数量激增、跨区域审判的常态化、庭审安全和证人出庭难等现实障碍,需要寻找新的通过技术手段来进行效率提升,而远程视频审理也是建设智慧法院的重要组成部分。2、远程视频审理这种方式在节省司法资源和确保刑事审判安全方面具有显著的优势。同时在远程视频审理存在实践先行、法律规定模糊、适用标准不一、规范混乱等问题,本文从解决合法性障碍和现实性的技术难题两方面进行探讨,具有新颖性。3、在当前的实践状况下,如何正确的定位远程视频审理,科学设计其适用范围,适用规则和配套保障机制,有针对性扬长避短。本文从法律层面和技术层面提出了对远程视频审理的完善意见。4、对于远程视频审理的流程设计,本文也提出了比较详尽的思路,分别从启动,庭前准备,庭审和庭审结束四个阶段对远程视频审理的操作实践进行了优缺点分析和构思,不但具有理论的研究探讨性,更有实践的可操作性。(以下正文)前言所谓的“远程视频审理”又称“远程审判”、“网络庭审”、“远程法庭”等,是为了顺应时代的发展要求和对司法困境的回应而产生的新生事物,具体指“通过计算机及网络技术建立的声音、视频图像传输通道及终端设备等,人民法院审判人员与当事人、诉讼参与人分别在法庭及远程审理点同步完成提审被告人、接待当事人、开庭审理、开庭宣判等审理活动( )”。一、远程视频审理的产生的时代背景与现实需要面对全球信息化的发展趋势,我国法院也加快了信息化建设的步伐。最高人民法院提出“促进信息化在人民法院行政管理、法官培训、案件信息管理、执行管理、信息管理等方面的应用( )”,吹响了我国法院系统信息化建设的号角,远程视频审理也在这种时代背景下应运而生。除去时代的背景,实践中的一系列难题也构成了远程视频审理的现实需要。首先,案件数量激增。以刑事案件为例,2013年—2017年我国各级法院审结一审刑事案件548.9万件,在法官员额制改革的情况下,人力资源日益紧张,如何提高审判效率,降低司法成本成为人民法院必须要面对的课题;二是跨区域诉讼的常态化。我国人口流动频繁,与之相对应的跨区域犯罪也频发,异地犯罪、异地抓捕、异地关押相当普遍,在我国传统的犯罪地域管辖,被告人押解到庭应诉的刑事审判模式受到了挑战;三是庭审被告人押解安全问题。刑事案件审理中被告人押解的安全问题是各级法院不得不面对的,除了要安排好适当的押解时间,还必须保证押解过程中的安全性,在传统的刑事审判中,庭审前已经被羁押的被告人,应按照一比二的警力由司法警察押解,司法警察前往羁押地(看守所或指定监视居住地)将被告人送上法庭,然后审判法庭由法官当场审理,传统的羁押—押解—审理模式导致刑事案件成本高昂,特别是针对特殊情况,例如涉及黑社会、有组织犯罪案件、重大社会影响案件、多被告人案件、级别较高的官员职务犯罪案件,警力保障和安全问题更为突出;第四,证人难以出庭。我国法律规定了解案情的公民都有出庭作证的义务,但对证人出庭费用负担、安全保障义务等方面问题,则语焉不详,实践中诸多证人出于多种顾虑,通常采取提交书面证言的方式代替出庭作证,在这种笔录中心主义的模式下,也增加了裁判难度。二、最高人民法院关于远程视频审理的尝试1、2008年4月,最高人民法院刑事审判第四庭利用人民法院专网远程视频系统,远程提讯了被拘留在福建省泉州市看守所的贩卖毒品案件终审判处死刑的被告人蒋全华,对其进行了死刑复核( )。2009年8月12日,最高人民法院刑事审判庭第三庭通过视频,远程提讯羁押于太原市看守所的故意杀人罪判处死刑的被告人王某,进行死刑复核( )。2010年10月19日,最高人民法院刑事审判庭第三庭通过视频,在天水市中级人民法院候审室,远程提讯羁押于甘谷县看守所的拐卖人口罪判处死刑的被告人石君红,进行死刑复核( )。2012年11月8日,最高人民法院刑事审判庭第四庭通过视频,在巧家县人民法院法庭,远程提讯羁押于巧家县看守所的故意杀人罪判处死刑的被告人李明荣,进行死刑复核( )。2013年10月28日,最高人民法院通过视频,在那坡县人民法院第一审判庭,远程提讯羁押于那坡县看守所的故意杀人罪判处死刑的被告人马昂福,进行死刑复核( )2014年9月4日,最高人民法院通过视频,在马鞍山中级人民法院视频提讯室,远程提讯羁押于马鞍山市看守所的抢劫罪、故意杀人罪判处死刑的被告人钱某,进行死刑复核( )。2015年9月11日,最高人民法院刑事审判庭通过视频,在合阳县人民法院审判法庭,远程提讯羁押于合阳县看守所的绑架罪判处死刑的被告人王某,进行死刑复核( )。2016年8月17日,最高人民法院刑事审判庭通过视频,在东兴市人民法院审判法庭,远程提讯羁押于东兴市看守所的运输毒品罪判处死刑的被告人黄某,进行死刑复核( )2018年4月23日,最高人民法院通过视频,在防城港市中级人民法院审判法庭,远程提讯羁押于防城港市看守所的故意杀人罪判处死刑的被告人卢某,进行死刑复核( )。最高人民法院审理的刑事案件数量不多,都属于在全国影响范围极为重大,案情极为复杂的案件,在客观上不适宜适用远程视频审理,最高人民法院开庭审理的案件采用远程视频审理,会给舆论造成一种不严肃的印象,且最高人民法院现在已经在全国设立了六个巡回法庭,在审判对该地区有重大影响的各类案件时,没有在最高法院本部实行远程开庭审理案件的必要。最高人民法院的远程视频审理在刑事领域主要集中在死刑复核,从上述本文所列举的十个远程视频审理的案例来看,最高人民法院几乎每年都要采用远程视频提讯的方式,进行死刑复核。死刑案件有严格的程序性规定,为了保证案件质量,体现慎刑原则,死刑复核案件应传唤被告人,听取其辩护辩解理由,厘清案件事实。,最高人民法院的法官需要到全国进行死刑复核,相当费时费力,远程视频提讯系统的使用不仅可以确保及时的“面对面”通话,还可以帮助了解案情,节省时间和精力,提高死刑复核工作的效率。根据笔者曾参与最高人民法院刑事审判庭第四庭在某市中级法院对判处死刑的运输毒品罪被告人进行的远程死刑复核流程。最高人民法院办案的法官首先根据一二审查明的犯罪事实和被告人的辩解理由,对犯罪展开讯问核查,在整个复核过程中,被告人除了对案件事实的个别细节提出了异议之外,对一二审认定的事实均供认不讳。远程提讯结束后,最高人民法院将讯问笔录传真至某市中院,交由被告人核对无误签字后,将笔录再以机密件形式寄交最高人民法院,审讯过程由视频系统自动录制CD- ROM保存并发送给最高人民法院。三、刑事庭审中远程视频审理所面临的障碍从目前中国的远程视频审理实践来看,适用范围主要集中在刑事审判(尤其是死刑复核)领域,远程视频审理在促进诉讼参与度,节省诉讼费用和提高审判效率方面的作用是毋庸置疑的,但这种新型的审判模式试验合法吗?能否确保诉讼参与各方的准确性?能否贯彻刑事审判中的直接言语原则?这些问题都需要回答。(一)远程视频审理的法律障碍1、远程视频审理的合法性考察最高人民法院及地方各级人民法院开展了大量关于远程视频审理的审判实验,但对于远程视频审理的适用规则始终没有形成统一的标准,因此,在缺乏法律依据的情况下,远程视频审理饱受诟病。有学者认为,刑事诉讼法第223条的规定 默认了审判模式要有利于诉讼的原则,尽管立法没有将远程视频审理合法化,但它符合程序法理念,,“法律必须服从进步的合法要求”,刑事远程视频审理在司法实践中越来越成熟的运用将成为修改刑事诉讼法的依据和参考( )。对此观点,笔者不予认同,开庭审理案件是人民法院行使审判权的主要方式。司法权作为公共权力的行使必须要有法律依据,法无授权不可为,目前远程视频审理实践缺乏明确的法律授权,司法为民、司法便民的法治精神不应被视为当然的法律规定。虽然现行法律也没有禁止远程视频审理这一庭审方式,但远程视频审理仍然带有一定的试验性质,其法律地位需要在司法实践中进一步检验。如果允许任意创建审判模式,很难想象这样的审判可以确保法官审查事实,采纳证据的有效性,法庭审判的神圣和严肃性又如何体现?2、远程视频审理的诉讼法原则考量直接审判原则是刑事诉讼中的“关卡”,证据必须通过测试才能获得“通行证”并成为法官决定的依据,直接审判原则的核心是在法院和证据之间建立直接关系( )。直接审判原则必须至少包括以下内容:首先,“当场”,即要求控辩双方均应在一定的场所“面对面的在场”参加庭审,也必须在法官主持下才能进行审判;其次,在庭审期间,证人,鉴定人和被害人必须在法庭上作证并向法院提供证词;第三,证据的调查由法官亲自进行。法官通过对控辩双方及证人观察,探索其心理状态,推测其心理活动,判断其言辞表达的真伪,从而形成对证据的内心确认。直接审判原还包括形式和实质二方面。形式上的直接审判意味着法官必须亲自主持审判程序,整个审判过程中不受干扰地在场。实质上的直接审判意味着法官应该使用最接近事实的调查方法来核实证据( ),笔者认为,远程视频审理与直接审判原则实际上并不矛盾,至少不如前文所述的远程视频审理缺乏合法性依据那么严重,从技术上实现也并无太大难度。首先,关于“当场”问题,诉讼参与人参加远程视频审理并没有违背“当场”原则,现有的在线视频图像能够准确确认诉讼参与人的身份,在现有技术条件下不构成障碍,实行远程视频审理的审理法院将参与庭审人员身份的确认程序移交给远程审理点代为实行,也是可行的;二是证据调查问题,在远程视频审理中,法官使用在线视频技术审查和验证和进行证据开示,将证据开示由物理特性转化为数字图像,证人证言从“当面言词”转化为“视频图像”,仅仅是在审理中的场所媒介发生变化,并不违反直接审判原则的精神实质。3、远程视频审理的证据法分析前文所述的证据调查问题虽然可以通过技术手段来规避,但证据的证明力强弱问题仍然会在远程视频审理中体现。首先,实物证据的调查效果在远程视频审理模式下会大大削弱。在远程视频审理模式下,实物证据由肉眼可见伸手可触的物理形状转化成为了电子数据,这种数据化的形式很容易被篡改,无法进行有效的质证,也会对法官的证据确认造成障碍。对于这些数据化的实物证据还需要通过网络传输到异地,在这个传输过程中,面对诸如网络攻击等安全问题也会影响其真实性和可靠性。其次,对证人证言调查的有效性也在远程模式下被削弱。从心理学角度来看,面对镜头时,人类更容易产生心理疏离感,在远程视频审理这种模式下,基于技术环境的局限,非语言行为更难辨识,法官和控辩双方无法通过非言语行为的细微变化来判断其语言真实性。另一方面,由于网络传播的技术限制,控辩双方对于证人的询问也不可避免地产生延迟和,这使得询问者无法迅速判断证人的犹豫或回答停顿是由于撒谎还是网络延迟造成,这也使询问的效果大打折扣,上述因素影响了法官对证人证言的审查,也影响了法庭审判的质量。(二)远程视频审理的现实障碍1、有别于传统的司法公正权威。传统的审判模式带有强烈的“礼仪感”,强调物理空间中法庭的神圣感、严肃性和有序性,从而对诉讼参与者形成了一种精神约束。远程视频审理对传统审判模式的冲击削弱了法官、控辩双方之间于物理空间的联络,并将各方置于不同的物理范围,这不利也不利于法庭的严肃性氛围,也削弱了审判的威严和威慑,同时,远程视频审理中的虚假陈述风险也比传统模式提高,不利于司法公正。从实体正义上分析,被告人需要的是案件公正的判决,法律的正义性并不仅仅从庄严的法庭场景、精心设计的法庭仪式、法官的法袍服饰和复古的法槌来体现的,而更应该从实体正义中获得。从目前的司法审判实践来看,远程视频审理对法庭审判的尊严并未造成想象中的损害,已获得了一定程度上的接受度,具有推广普及的可能性。2、技术性风险主要指互联网应用的安全隐患如病毒感染、黑客攻击等网络风险,但这种隐患随着可以的发展,可以通过相应的对策来研究和解决,可以通过加强法院数字法庭的建设和硬件的升级来提升安全性,不能因噎废食。3、推广普及的滞后作为一项现代技术试验,在远程视频审理中,传统的物理审判场地被分为本地审判法庭和异地的远程审理点,二者标准化、科技化的统一性是有效运行的关键。从司法实践来看,,基层法院作为远程审理点较为常见,由于我国经济发展地区不平衡,基层法院的司法资源分配的地区差异性也较大,客观上导致了基层法院的远程审理点建设的滞后。四、远程视频审理的完善及流程构建(一)完善1、及时制定法律法规,增加对刑事远程视频审理的法律支持为了使远程视频审理有法可依,确保程序正义的实现,笔者认为远程视频审理应该首先从肯定其合法性出发,及时出台法律法规对司法实践中出现的问题作出回应;其次要统一适用范围,远程视频审理的范围应适用如下:(1)适用简易程序或速裁程序;(2)事实清楚,证据充分,被告人认罪且辩护人没有提出无罪辩护的;(3)事实清楚的刑事二审案件;(4)死刑二审、复核案件。对于不适用远程视频审理的案件范围:(1)未成年人犯罪案件或不公开开庭案件;(2)存在重大社会影响、辩护人众多且有无罪辩护可能的案件;(3)多名重要证人需出庭的案件,且证人证言之间可能存在矛盾;(4)当事人有视频通信障碍的案件。2、构建安全规则和技术保障《人民法院审判庭信息化建设规则》中对远程视频审理系统所构建的技术规则,不仅有助于保证远程视频审理的效果,还能进一步提高可靠性。如建立完整的远程视频审理设备预先检验制、实时验证和事后验证流程:开始远程视频审理之前,技术人员需要调试技术设备的;在视频审理过程中,监控技术设备的正常运转;远程视频审理结束后,及时检查传送的信息数据是否完整。除此之外,应明确规定处理技术故障的处理流程,以便及时解决问题,因意外因素导致的视频中断如果短期内难以恢复,应确保中断前的数据完整,在障碍消除之后,仍然可以保持庭审断点续传。3、提高专业素质,确保刑事远程视频审理的顺利实施远程视频审理对法官的庭审驾驭、语言组织、及时判断以及突发状况的处理能力有高要求,另一方面也对我国智慧法院的硬件建设提出了高标准。一方面要求法官具有扎实的专业基础和丰富的庭审经验,在此基础上,逐步摸索远程视频审理的操作方法,加强在远程视频审理中驾驭庭审的能力;另一方面,特别是发达地区的地方法院应积极探索对法官开展远程视频审理专业知识的培训,培养一批熟悉远程视频审理的专业法官,他们可以高效有序的应用远程视频审理的方式,通过各种努力为实施远程视频审理扫除障碍。(二)远程视频审理基本流程的构建远程视频审理的基本过程大致可分为四个阶段:启动,庭前准备,庭审和庭审结束。1、启动阶段。启动远程视频审理应基于自愿的原则,符合远程视频审理条件的案件,应提前以书面形式通知被告人、辩护人、附带民事诉讼原告及代理人,如果诉讼参与人明确表示不同意远程视频审理模式且有充分的合理理由,应当准许。2、准备阶段。包括诉讼参与人对远程视频审理方式的确认、庭审公告的发布、确认各方的身份、远程视频审理的技术测试、被告人的押解安全等。具体来说:法院应当在审理前告知诉讼参与各方远程视频审理的有关事项,必须签字确认;审判前,本地审理法院和异地远程视频审理点法院都需要发布公告,公告内容应载明庭审的时间,地点、远程视频审理所在地的法院审判法庭的具体所在地;审判法院应当委托异地远程视频审理点法院对当事人的自然情况进行初步核实,审理法院通过远程视频审理系统进行再次核实;在正式庭审开始前,审理法院应再次确认参与远程视频审理的各方技术设备运转正常;被告人的押解安全由审理法院负责,具体的押解提押手续与远程视频审理点所在地的法院协商,安全检查保障工作由远程视频审理点法院负责。3、庭审阶段。对于远程视频审理,审理应侧重于以下几个方面:首先,法官的告知义务。法官应告知参与各方适用远程视频审理系统的操作流程,简要介绍操作规程,对远程同步对话进行展示,并说明审理程序依照法律规定进行,当事人的诉讼权利和义务与普通审理完全相同;第二,在庭审期间,审理法院通过音控改变视频界面,即审理法院的法官、公诉人和被告人、辩护人发言时,画面将切换到发言人,确保远程视频审理点法院的音频和视频图像同步;第三,证据开示。在证据展示阶段,“实体展示平台”上放置需要质证的证据,书记员通过操作计算机和在线传输,屏幕内容可以传递给被告人,公诉人、辩护人也可以通过同样的操作计算机展示证据及视频资料,进行控辩双方的质证;第四、庭审的全程录音录像。对于整个远程视频审理过程,应执行完整的记录,并将所有数据集中存储在专用存储服务器上。4、结束阶段。庭审结束后,书记员通过视频回放功能进行笔录校对,然后将审理笔录发送到远程视频审理点的计算机终端,打印文本后并将其交给各方进行笔录核对,如果被告人和辩护人没有异议,则应在审理笔录上签名。如果有异议,可以当场提出意见,书记员可以对其进行修改并重新打印,也可以直接在笔录上标明异议内容。五、结语将远程视频审理引入刑事审判是中国司法体制改革建设智慧法院的重要方向,司法实践应跟上时代的步伐,适应技术发展,通过理论和实践探索为远程视频审理提供支持。尽管围绕远程视频审理存在诸多问题,但对其进行研究势在必行,笔者相信追求经济和有效的纠纷解决方式将继续推动远程视频审理的发展。作者:刘成德  马恒夫
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2018-08
刑事诉讼中被告人品格证据的适用与规则设计
刑事诉讼中被告人品格证据的适用——兼论以第三方人格调查报告为载体的品格证据完善设计 论文提要当前随着司法体制改革的不断推进,对于刑事庭审已经提出了更高的要求:“将人格引入刑法,有助于沟通道德与法律之桥,使道德的责难与法律的责难枝连气通,从而通过道德维护法律的不被违反,通过法律维护道德权威([1])”。从法治发展的意义上来讲,刑罚的报应作用已经弱化,取而代之的是对罪犯的改造和帮助其回归社会,法官在量刑时除考虑犯罪情节外,还要考虑罪犯的人身危险性及社会危害性等,对此,对于罪犯品格证据的分析和调查报告制度,更能完善我国的量刑程序。基于此,本文从两个角度来对“品格证据”的适用进行阐述:一是如何建立我国的刑事诉讼中被告人品格证据的适用规则,提出四项“品格证据”的适用规则:1、定罪阶段的相对排除;2、出示于量刑阶段;3、证据攻防遵循的程序;4、对非量刑阶段出示的品格证据的确认。第二个角度是以第三方人格调查报告作为品格证据载体的设计,除了对我国现有的非监禁刑和未成年人犯罪的人格调查制度的司法实践进行分析外,还提出了对“品格证据”单独以第三方调查报告作为证据载体,进行了制作主体、调查内容以及法庭出示等相关设计,以供读者参阅。(全文共7034字)主要创新观点1、从司法实践上来看,品格证据的研究直接运用到如犯罪预防、刑事强制措施的审查、定罪、量刑和矫正,对于供述真实性的审查判断等,通过研究解决品格证据在实践中的运用随意性问题,可以使司法程序更加规范。2、本文提出在刑事诉讼中对于被告人品格证据确认的原则是,被告人的品格证据不能用于证明被告人在特定环境中履行了符合品格的行为。即设计规则应该最大程度地防止品格证据对被告人的负面影响,本文所设计的品格证据在刑事诉讼中的适用规则最大限度考虑了“第一印象”的偏颇性。3、本文提出以人格调查报告作为品格证据的载体,我国现行的非监禁刑和未成年人犯罪的人格调查,疏漏颇多且实践效果不佳,本文认为在以第三方人格调查报告承载品格证据的基础上,对已有的人格调查制度也是有促进功能的。4、对于第三方的人格调查报告,本文从调查主体、搜集内容以及在法庭上的出示程序多方面进行了详细阐述,并提出人格调查报告作为品格证据的载体应作为类似科学鉴定意见的整体接受法庭调查更为适宜。(以下正文)前言在刑事诉讼中品格证据的适用问题一直困扰着司法实践。以近年来网络炒作的被告人李某妨害作证案、被告人许某盗窃案、被告人李某某轮奸案、被告人于某故意伤害案等案件,或多或少都有被告人的品格或被害人的品格讨论在闪现,法院的判决并未正面回应人性品格的讨论,在一定程度上给司法权威和公信力造成了负面影响。本文的重点是在现有的法律框架下,如何进行改进,并且在刑事证据制度中加入品格证据的位置。多年来,力主将被告人品格引入刑事诉讼的学界在司法实务中已经取得了一定的成果,并在积极探索确立品格证据在刑事诉讼中的最佳模式。归纳起来。主要有三种模式:自采取强制措施至服刑社会矫正即进行全覆盖的社会调查模式([2])、定罪与量刑时与其他证据一并认定模式([3])、量刑时单独予以认定模式([4]),三种模式各有优缺,但绝大多数学者都认为建立一种品格证据的认定规则是有必要的。近来也有学者提出反对意见,认为品格证据在内容上更接近于人身危险性评估,并无独立适用的必要性和可行性([5]),以此为写作缘起。一、涵义视角之下:揭开品格证据的面纱品格证据(character evidence)是典型的舶来法律术语。在英美法律体系的概念中,品格证据指的是个人人格特征具有特征并且公众评估社区个人声誉和道德的证据。在英美法系中,品格证据的含义有三个方面:第一,声誉即在居住环境中与他人接触所得到的总体评价;其次,人格倾向即一个人以何种方式行事;最后,经历了具体事件,例如,是否对刑事犯罪实施刑事或行政处罚。在大陆法系概念中,人格的意义被用来代替人物,这是指一个人独特而稳定的心理素质([6])。无论是英美法系还是大陆法系,传统的人格描述都具有强烈的道德色彩。它本质上是一种道德品质和对一个人的是非评价,随着社会的发展,在大多数情况下,在刑事诉讼中应用品格证据不仅限于道德评价。例如在涉及具有特定从业资格被告人案件中,除了专业资质评价外,心理专家对其基于精神压力所做出的检查测试证明通常以专家意见的形式提出,美国联邦规则允许这种专家意见作为一种特征证式([7])。中国对品格证据的内涵有不同的代表性观点:第一是身份理论,即英美法系中人物证据内涵的发展,该观点将人物与个人身份、特征联系起来,并将焦点放在个性的独立性上([8]);其次,行为理论,即品格证据应该被定义为类似的行为或类似的事实证据([9]),这种观点认为个人的具体行为不属于人格,不承认行为也是个性的外在表现,对个人的评估通常基于外部行为;第三,道德理论,主要是指一个人的社会评价([10]),这个角度对于人物的认识过于狭隘;第四,倾向理论,是指执行或不执行某些行为的意图或倾向,这种观点将品格解释为行为倾向或偏好,具有抽象的一般特征([11]),并从个体的行为倾向来理解个性,类似于身份理论的观点。在本文中,笔者认为,品格证据的含义是指证明个人性格特征的证据,以证明某人根据品格和特征在某种情况下从事某种特定行为。二、刑事诉讼中被告人品格证据的适用品格证据作为典型的法律舶来品,我们在移植的过程中最重要的是把握本质,汲取本质,抛弃其糟粕,在刑事诉讼中对于被告人品格证据确认的原则是,被告人的品格证据不能用于证明被告人在特定环境中履行了符合品格的行为。换句话说,设计规则应该最大程度地防止品格证据对被告人的负面影响。1、适用规则之一:定罪阶段对于品格证据的相对排除。笔者认为:在刑事诉讼的定罪阶段,公诉人不能主动提出证据证明被告人的不良品格与其犯下的罪行之间有关联性,即品格证据的适用在定罪阶段应基本排除,主要基于以下原因考量:1)品格证据与被告人涉嫌犯罪行为之间的相关性较弱。当品格证据确认犯罪事实时,被告人的不良行为,被告人的性格与犯罪事实的关联性无法确认(例如,儿童早期的不良行为与成年期的犯罪行为之间的关系在法律意义上没有自然相关性([12]))。2)第一印象效应引起的偏见,容易产生事实的混淆。在审判的定罪阶段,如果公诉人首先提出被告人的不良品格证据,可能引起法官对被告人造成不良的第一印象。法官可能将重点放在被告人的品格证据上,而不是关注案件的具体事实。如果控方有意识地再次引导,法官的情绪取向将导致他们无法正确推理和判断,从而倒向了个人价值倾向,法官遵循这种感觉,并相信他们的价值取向优于法律选择,忽略权威的法律规则([13])。3)降低诉讼效率。一般来说,品格证据不能直接用于证明案件的事实,这是间接证据,关联性较低。对品格证据的核实显然不符合投入的比例(核查所需的资源和能源)和产出(证明成本太高,降低了诉讼效率),定罪阶段法官对品格证据的审查,不可避免地使审判过于纠缠于细节中,导致诉讼拖延。同时,为了不使法官对被告人产生偏见,笔者认为应该改革起诉书的格式,不宜将被告人过去的刑事处罚或不良行径列入起诉书内容,如出于公诉人的判断其是否构成累犯、毒品再犯等法定从重情节,应在此案定罪阶段结束后再提交量刑证据。2、适用规则之二:品格证据应放在量刑阶段出示。以本文的设想,在法庭上提交品格证据以量刑阶段为宜,而将人格调查报告提交法庭的主体仍然是公诉机关。从量刑的角度来看,刑法第5条和第61条规定的罪责相适应原则:刑罚的严重程度应与罪犯所犯的罪行和所承担的刑事责任相一致。这里的犯罪情节应做广义解释,指根据犯罪行为、事实、情节以及社会危害程度外,还包括被告人的年龄,教育背景,家庭和经济状况,个人经历等。事实上,我国刑法中的累犯制度,犯罪中止,自首和立功,以及未成年犯从宽制度,都体现了量刑中对被告人品格证据的借鉴([14])。如上所述,考虑到在定罪阶段中适用品格证据的无效性和存在的缺陷,品格证据具体规则的适用重点应放在量刑阶段。从惩罚个性化的角度来看,被告人品格证据适用规则的构建应反映被告人量刑的个体差异,符合宽严相济的刑事政策。3、适用规则之三:品格证据的攻防应遵循的规则。对于控方和辩方提出的品格证据,进攻和防御程序应遵循以下规则:第一个也是最常见的案例是,辩方主动展示了被告人表现良好的证据。这是基于公平和正义的考虑,控方已经通过起诉书指控欲证明被告人的犯罪行为,那么辩方就应该被允许通过自我的品格辩解来证明自己的品行良好,从功能上来说,这是为了重塑被告人的人格。这种情况仍然要受到约束,也就是前文所说的法官应重点审查其相关性。在第二种情况下,被告人提出了基于品格的索赔。最常见的是陷阱辩护,如毒品犯罪中的特情引诱,被告人通常会主动承认其贩卖毒品,但一般也会提出是受到了便衣或特情的引诱,换言之,如果不是因为受到了引诱,其是不会犯罪的,这样的辩护主张是建立在其品行良好的基础上,一旦被告人提出这样的辩护主张,控方就可以举出相反的证据证明其品格不良,如举证证明被告人在受到特情引诱之前就曾经贩卖过毒品,用事实和证据来反驳被告人提出的特情引诱的陷阱辩护意见,一旦辩方提出这样的辩护主张,也意味着控方可以用相反的事实进行反驳,证明被告人品格不良。第三种情况涉及到被告人提出的被害人或证人品格不良的证据,这在性侵或斗殴案件中较为常见(前者如被告人李某某强奸案件,后者如被告人于某故意伤害案),这些辩护主张意在提出被害人或证人的品行恶劣,在此情况下,控方可以提供被告人行为不良的证据。简而言之,除了符合证据相关性的要求之外,对品格证据的攻击和辩护仍然受制于规则之外,还有另一层限制,即辩护方没有提出的相关品格证据,而检方亦不能提出。换句话说,检方提供的证明被告人不良品格的证据只能与辩方提供的被告人良好品格的证据相对应,检方不能提供辩方未提及的品格证据。4、适用规则之四:法庭对于非量刑阶段出示的品格证据的确认程序。需要指出的是,在对品格证据进行双方攻防、接受法庭调查必须要以正确的提交程序为前提,如果控辩方在法庭调查的定罪阶段提交品格证据,对于此品格证据,法庭应从以下方面进行判断:一是控辩双方提出的被告人品行良好的品格证据,这时法庭应判断该证据的三性,重点审查其关联性,组织双方对该证据进行庭审质证;二是控方提出的被告人不良行为的品格证据,应提醒控方把证据到量刑阶段重新提交。在此,应借鉴民事诉讼中超出举证期限逾期提交证据或在庭审中证据突袭的惩戒措施,如控辩双方执意不遵守法庭调查的证据提交规则,应当承担一定的程序性制裁后果,如该证据材料不被采纳为合法证据,证据的有效性未得到承认,以确保合法提交证据。品格证据对量刑的参照作用和上述适用规则应尽快纳入规范化的法定范围,通过在刑事诉讼量刑程序中引入品格证据的司法实践积累经验。在纵向维度上,品格证据也可以在惩罚的执行发挥一定的作用,如减刑,缓刑,假释等刑事执法措施的性格调查充分考虑了违法者的个体差异,实现了惩罚的个性化;在横向维度上,品格证据也可以用来证明被害人和证人证言的真实性,对于查明案件的事实也是有益的。三、品格证据以第三方人格调查报告作为载体的设计将人格调查报告引入量刑是国际上相对普遍的做法。我国在颁布1979年刑法的过程中,有学者认为刑罚的内容应当包含在量刑考虑因素中,例如犯罪的动机,罪犯与受害人之间的关系,罪犯的内疚态度以及悔改的表现等。然而,当时的主流观点认为这样的内容会导致判决有偏见,因此没有被采纳([15])。通过对刑法的十次修正,现行刑法将刑罚个别化的内容纳入法律制度,采取了量刑规范化措施,实现了从量刑平衡到刑罚个别化的转变。从实践角度看,目前我国刑事司法体系中亦存在着人格调查制度,刑事审判被告人系未成年人或拟判处缓刑中普遍适用的社会调查即另一种意义上的人格调查制度,但由于立法含糊不清,操作并不规范,加上实践中适用的混乱,因此效果并不佳。具体而言,人格调查报告是为了在刑事诉讼程序中为不同被告人选择适当的处置而制定的系统,因此,法院可以在判决前对审判中被告人的个人素质和环境进行科学分析([16])。在这方面,笔者建议应将人格调查制度作为量刑阶段的前程序,并在立法中加以厘清,建议在现行刑法第61条中增加以下内容:“对于犯罪人决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度,并考虑犯罪人的人格,依照本法的相关规定判处。犯罪人的人格以人格调查报告作为辅助参考([17])”。1 、我国适用人格调查制度的司法实践《刑法》第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”,我国刑法典没有在量刑阶段对被告人进行人格调查的相关规定,但《刑法》第13条中的“但书”、第37条中“非刑罚处罚办法”隐含了进行人格调查的精神,即行为人危害行为具有客观性,但情节(人格态度)较轻的可以不认定为犯罪或定罪免刑。1)对于未成年人犯罪的人格调查实践最高人民法院开始人格调查制度的实验,源于《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》,其第21条规定“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自行进行调查”。2006年的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条“对未成年人个人成长经历和一贯表现等因素”加以考虑的规定也强化了进行人格调查的因素。2012年新修订的《刑事诉讼法》将“未成年人刑事案件诉讼程序”单列一章,其中第268条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。相对于成年人而言,未成年人的心智尚未发育成熟,容易受到不良环境影响,因此在未成年人的刑事案件中,对于其开展人格调查具有合理性和紧迫性。在我国人格调查制度缺少实体法支撑的基础上,《刑事诉讼法》的规定是具有开创性意义的。2)对于非监禁刑罪犯调查的人格调查实践对于非监禁刑罪犯,我国的法律规定还更要粗放一些,《刑法》第七十二条第二款第(四)项所规定的“重大影响”,如何解读,相关的刑法、刑事诉讼法及司法解释并未作出详细规定。《社会矫正实施办法》第四条规定“对拟适用社区矫正的被告人,需要调查其对所居住社区影响的,可以委托县级司法行政机关进行调查评估”,“受委托的司法行政机关……对被告人或者罪犯的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响”。由于现行法律规定了判处非监禁刑必须进行社区矫正,那么对社区影响进行的调查程序已经成为了判处非监禁刑的必经程序,据笔者对中国裁判文书网中200份缓刑判决书的实证分析,多数法院的判决书(178份)均表述了在判决之前委托司法行政机关进行了社区调查,人民法院根据社区调查情况分析被告人对社区的影响,作出缓刑判决。可见,虽然刑事实体法和程序法均未对人格调查的形式进行规制,但实践已经先行。2、本文所设想人格调查报告的具体实践1)、人格调查报告的制作主体为了防止对人格调查报告内容的损害,保持品格证据的中立地位,并在诉讼量刑阶段免除质证,应当由中立第三方完成刑事被告人的人格调查。在司法实践中,建议由基层司法部门在法官的指导和监督下完成这项任务,基层司法部门的工作人员掌握刑事专业知识,可以站在中立的立场调查取证,是完成和提交人格调查报告的不错选择。2)、人格调查报告的收集内容收集人格调查报告时,应包括以下内容:首先是对犯罪和非法行为的调查,主要是收集犯罪分子过去的犯罪和非法经历。二是社会调查,主要尽可能全面搜集于以下方面,第一是犯罪人的家庭情况,如婚姻史、家庭成员的个性影响及和睦情况,家庭社会关系等;第二是研究罪犯,学历,成绩,学校表现等;第三是居住地及邻里环境,犯罪人与近邻相处的程度及在社区表现等;第四是罪犯的就业程度,工作表现,工作态度和希望,以及同事之间的关系;五是犯罪者的经济状况,收支,负债,还款能力等;第六是犯罪人的身体健康状况等;第七是罪犯的宗教信仰,个人利益,生活习惯等。三是心理健康调查,人格调查报告的主体可以委托心理学家或精神病专家或相关评估机构确定罪犯的心理健康状况,并形成评估报告。以上三个方面最终构成了罪犯人格调查报告,作为判断其人身危险的依据。3)、根据人格调查报告向法院提交的关于品格证据的程序性规定如前所述,品格证据的缺点在于第一印象很容易形成法官的偏见,导致审判结果的不公平,因此应严格控制向法院提交品格证据的时间。本文所设想的品格证据规则设定排除了定罪阶段,我国的量刑规范化体系建立后,定罪量刑分离机制的确立,故品格证据提交的最佳时间应该在量刑阶段,确切来说是法定的量刑从轻或从重证据经过认证质证之后,人格调查报告作为独立的品格证据予以提交法庭。在法庭调查,盘问和证实案件的案件事实证据后,法官对案件的主要事实和相关证据有了深入理解,对罪与非罪,此罪与彼罪已形成更稳定的心理确认,进入量刑阶段后提交被告人的品格证据能最大化降低对定罪的影响同时又不妨碍对量刑的证明力。基于本文设定品格证据的搜集主体是独立的第三方,在其将人格调查报告交由公诉机关出示的情况下已经尽可能的实现客观公正,对其内容的质证其意义已不大,综合权衡诉讼公平与效率,人格调查报告作为品格证据的载体应作为类似科学鉴定意见的整体接受法庭调查更为适宜。四、结语随着现代刑法的发展,刑罚个别化理论让报应不再成为惩罚的首要目标,刑法在惩罚犯罪人的同时也会帮助他们回归社会。法官的判决不仅要考虑犯罪,还要考虑犯罪者的个人性质。因此,被告人的品格证据应被视为量刑期间的重要因素。刑事诉讼中适用的品格证据研究成果可以直接转化为司法实践应用,以适用品格调查报告作为媒介,使用范围包括预防刑事案件,执法措施,定罪,判刑和社区矫正。解决司法实践中证据的随意性,使司法程序更加规范。 ([1]) 翟中东:《刑法中的人格问题研究》,中国法制出版社2003年版,第5页。([2]) 该模式的观点以张文、刘艳红、甘怡群(合著《人格刑法导论》,法律出版社2004年版),刘立霞、路海霞、尹璐(合著《品格证据在刑事案件中的运用》,中国检察出版社2008年版)等为代表。([3]) 该模式的观点以翟中东教授(著《刑法中的人格问题研究》,中国法制出版社2008年版)为代表。([4]) 该模式的观点以谭世贵教授(刑事被告人品格证据规则初探,《法学论坛》2006年2期)为代表。([5]) 文姬著:《人身危险性评估方法研究》,中国政法大学出版社2014年版88页。([6]) 刘立霞、路海霞、尹璐著:《品格证据在刑事案件中的运用》,中国检察出版社2008年版9页。([7]) 陈志兴、方小斌:“简析英美法系国家的品格证据”,载《和田师范学院学报》2005年第5期。([8]) 马黎:“被告人品行证据的提出”,载《人民法院报》2003年5月19日第八版。([9]) 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,第64页。([10]) 王玉、苏世兰著:《TOP心理学经典教程》,北京出版社1998年版,第97页。([11]) 蔡巍:“美国联邦品格证据规则及其诉讼理念”,载《法学杂志》2003年第7期,第66页。([12]) 【日】田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版238页。([13]) 刘立霞、田野:“刑事被告人品格证据相关性研究”,载《燕山大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。([14]) 曹瑾、徐安然:“构建量刑中的被告人品格证据运用规则”,《法制与社会》2012年19期。([15]) 刘立霞、路海霞、尹璐著:《品格证据在刑事案件中的运用》,中国检察出版社2008年版159页。([16]) 翟中东:“论我国刑法中不致再危害社会的判定”,载《人民检察》2001年第5期。([17]) 刘立霞、路海霞、尹璐著:《品格证据在刑事案件中的运用》,中国检察出版社2008年版159页。作者:马恒夫  果基果各
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2018-08
论法院执行案款内控机制的构建
论文提要:全国司法体制改革的深入推进,已经准备启动各级法院内设机构的改革,对司法行政管理工作提出了更高的要求。随着法院信息化建设的日益完善,最高人民法院对各级法院的司法行政工作提出了更高的要求,特别是对执行案款的内部控制管理机制需要进一步规范和完善。执行案款的管理,与承办法官、财务人员、申请执行人、被执行人都有密切的联系。因此,规范对执行案款的管理,能够进一步保障当事人的财产安全,维护当事人的合法权益,树立法院司法的权威性和信服力。同时,能够很好的增强我们的法院干警的廉洁性和自律性,杜绝法院内部出现职务犯罪。2017年2月27日,最高人民法院修订了《关于执行款物管理工作的规定》,进一步对法院执行案款的内控管理提供了更强的操作性。但是,从现有机制来看,执行案款的管理需要进一步的机制探索,才能真正体现法院司法的权威性,实现司法的公平和效率。    (全文共6916字。) 创新观点:本文旨在通过借用企业内控五因素来分析构建法院在执行案款方面的内控机制。以下正文:一、关于执行案款的相关管理规定执行案款算是一个特殊性定义,对执行法官而言,执行案款是依据生效法律文书所确定的基本内容,充分考虑和维护当事人双方权利利益及生活保障,进而通过执行手段完成相应款项操作(包括案款到账登记和案款发放审批等流程),实现法律的强制执行效力。对财务人员而言,执行案款是法院账户代为临时保管的财物,由被执行人自缴或者执行法官强制执行而来,最后支付给申请执行人和有权利的其他当事人,实现法律上的支付义务。执行案款的内控管理主要包括主要是由资金收取、票据管理、账务处理、法官授权认领、财务发还等方面。2006年5月18日,最高人民法院出台了《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定(试行)》。2016年4月,最高院、最高检联合在全国法院开展集中清理执行案款专项活动,为稍后的规定修订提供了经验支持和智力支撑。2017年2月27日,最高人民法院修订出台了《关于执行款物管理工作的规定》。新出台的《关于执行款物管理工作的规定》中更加明确了执行法官与财务人员的职能和分工,充分体现了各个职能部门之间“分工负责、相互配合、相互监督”的现代化工作原则。新规定出台以前,财务人员不主动了解案款款项来源出处,不主动去推进案款发放流程,使得单位案款账户名目混乱。法院财务人员在收到执行案款提示后,如果承办法官不来过问,往往置之不理。新出台的《关于执行款物管理工作的规定》要求执行局(庭)专门安排人员进行收发案款的明细管理,专人与财务进行对接案款到账和发放事宜,建立定期与财务部门进行核对案款收发明细台账的制度,一定程度上改进并完善了执行部门和财务部门管理混乱脱节的问题。[1]新出台的《关于执行款物管理工作的规定》中要求对执行案款采取一案一账号的财务系统管理方法,首先前提是执行案款必须要独立进行核算收支(就是必须独立设置执行案款专户),其次是在各个法院执行案款专户下,为每一件执行案件匹配独立的子账户,即大家所说的虚拟案款账户,这就使得每个执行案件都能找到明确对应的子账户,让执行法官和财务人员的工作实现了系统化和效率化,避免了相互推诿,切实实现了执行案件、案款、申请人及被执行人的明确对应和一一呼应。同时,新出台的《关于执行款物管理工作的规定》也对执行案款的到账和发放的具体流程和关键节点提出了明确的要求,同时明确了执行案款需要延缓发放的特殊情形,更具可操控性。二、借用企业内控五要素来分析法院执行案款内控机制的现状(一)内控五要素也是法院执行案款内控机制的主要要素。1、控制环境-包括内设机构、人员配置、决策机制等。内设机构设置的核心就是设置相关部门机构的职能,使其相互制衡和牵制,以达到相互监督,相互促进的效果。执行案款内部控制的机构设置往往包括具体实施部门(执行局、财务部门或者行装部门、信息办)和监督部门(内部审计、纪检监察部门)。内部控制的关键在于对人的控制,因此法院对执行案款相关人员的配置就显得格外重要。法院人员配置主要包括正式在编干警(员额法官、法官助理、司法行政人员)和合同制临聘人员,具体执行案款处理一般都是由法官助理协助承办法官发起申请,财务部门的司法行政人员具体实施完成的。所以在人员配置上,应该将职业道德和专业能力作为考察的重中之重,同时针对重点岗位轮休政策及岗位轮换制度和机要部门员工离岗的限制性规定,应该着重考虑。目前,四川省各级法院的执行案款处理流程是立案部门登记基本案件信息并分配账号—当事人缴纳案款到指定账号—财务确认受到案款—执行法官认领案款—执行案款发放申请—执行局局长和分管财务的院领导审批—财务进行案款发放—当事人受到案款后出具收条。2、风险评估—主要涉及廉洁从政、违法违纪等方面。法院执行案款的内控管理中所面临的的风险和不确定因素较少,所以风险评估应该从是否具有科学的职能部门设置分类、是否具有合理的权责分配机制、是否具有健全的领导决策流程、是否具有完善的岗位管理制度、是否匹配能够胜任的岗位人才、是否具有畅通的信息沟通渠道、是否具有规范的财务处理等方面进行风险识别。要实现大幅度提升法院的工作效率,就必须通过合理有效、科学规范的机制降低内控管理的风险,进而实现内控管理的合理化和效率化。现在全国法院都在逐步推进内设机构的改革,应该会在机构设置、职能分配等方面进一步完善,减少法院在执行案款管理方面的风险。3、控制活动—主要包括执行法官和财务人员的具体实施和工作衔接问题。法院执行案款的控制活动应当涉及岗位职责分明、内部审批程序严格、会计记账信息准确完整、票据管理规范、案款收支信息公开透明等工作方面。严格意义来说,执行案款仅仅是过渡款项,就是通过法院账户实现司法流程的公开性和公正性,但是执行案款往往涉及到涉及到申请执行人、被执行人、第三人等利益相关主体,于法院的内控机制来说,更是涉及到执行案件的承办法官和法院财务人员,既是执行部门实现司法正义的的重要一步,同时也是财务部门的重要日常工作。所以法院执行案款的内控机制的构建非常重要,执行法官会同财务人员都必须严格按照财务规章制度行事,财务人员更应该重视案款资金安全和票据管理,不能因为执行案款的到账和发放没有及时处理就影响法院执行办案的质效,让司法的公正公平倒在最后一个门槛上。4、信息与沟通—主要涉及法院内部系统、执行公开信息系统。首先,执行法官和财务人员在办理执行案款的具体事项时,要及时沟通交流,完善内部财务系统的节点信息,以确保执行案款的正确处理。其次,在对当事人开放的执行信息公开网上,确保当事人能查询到执行案款的处理流程,督促执行法官和财务人员依法依规的完成工作,充分发挥法院作为司法机构对人民群众的引导作用。5、内部监督—主要包括财务监督、上级审计、绩效考评、纪检监察四个方面。在各级法院内部,最基本的就是财务对执行案款的来源、金额、支出等方面的审核监督,在源头上确保执行案款的收支合法合规。同时,本院的绩效考评和上级部门的定期审计能够很好发现执行部门和财务部门在执行案款管理方面的不足和问题,更好的完善各部门之间的职责分工。最后,纪检监察部门充分发挥自己的职能,确保执行法官和财务人员的廉洁自律,杜绝违法乱纪和职务犯罪的产生。(二)法院执行案款内控管理中的突出问题1、控制环境漏洞—岗位职责分工不科学,财务制度意识淡薄。司法改革之后,司法行政人员占比不超过15%,导致司法行政人员数量减少,出现一人兼任数职的现象。同时,由于法院对司法会计的要求不高,很多财会人员都不是财务会计专业科班的毕业生,甚至从事了很多年的财务工作,对财会相关的法律法规都知之甚少。在解决“执行难”的大背景下,为了切实实现和保障申请人的根本权益,很多执行法官更多地把时间和精力放在如何增加执行到位标的额,想方设法保全、冻结、扣划、拍卖被执行人的资产,经过九牛二虎之力将款项执行到位后,却忽视了款项到位后当事人的领取,认为有关案款到账和发放问题主要是财务人员的工作任务,自己本身却无视相关财务规定,置之不理。2、风险控制不足—内部审批引起的权力滥用和失控。由于权力监督机制的不健全及法院管理者的资金风险意识淡薄,引起法院执行案款发放的内部审批程序的不严格,曾经导致很多法院出现了代领执行案款或者侵吞执行案款的司法腐败现象,严重影响了人民法院的形象,也破坏了法院的公信力。3、控制活动效率不高—执行案款区分信息混乱、执行与财务工作衔接度低。按照现有规定,不管是执行法官通过查控手段来进行的银行存款等的扣划,还是被执行人的自主履行或者第三人履行的到期债务等,被扣划的银行等机构、被执行人或者第三人所收到的执行文书都应该包括具体执行案号、被执行人姓名或名称、交款人姓名或名称、交款用途等信息。[2]但是,往往在实际执行活动中,承办法官忽略了案款具体信息的重要性,最后导致多笔执行案款成了“无头帐”,财务人员和承办法官都无法轻易区分案款的具体信息,很多执行案款在执行专户只显示司法扣划款、司法扣划暂挂款项、汇出待转小额支付款项等模糊的名目明细信息,甚至出现实际交款人与执行人信息不一致导致无法对账,使得财务人员在无法确认对照扣划日期的情况下,需要花费较大的时间和精力去区别辨认案款的详细信息,给后期财务系统匹配案款,承办人认领、财务支付审批带来很多不必要的麻烦,也使得财务账册里出现很多案款的累计和紊乱。这些最终影响了执行案款工作流程效率的提高,使得申请执行人不能及时查询到案款的流程进展,更不利于执行案款的及时发放。4、信息化建设滞后,流程不够公开透明。全国司法改革的同时,最高人民法院推广了很多软件,以实现信息化。例如每一个执行案件的相关信息,需要同时在通达海技术公司的审判管理系统和全国法院执行案件流程管理系统录入关键节点和案款信息,包括到账登记和案款发放等关键名目。而且,现在的执行案款信息(包括执行费的结算和案款的收付)还需要在财务管理系统李进行节点录入和流程审批,并且需要执行依据、分配依据等相关文书附件。但是,现在各个技术公司的流程管理系统软件是独立运营和维护,即使可以运用相关计算机技术进行关联和互通,却没有实现真正的执行法官所真正需求的“信息化”,数据不能共享,执行干警只能重复干同样的事情,严重影响了执行日常工作的效率。同时,很多地方法院在执行案件信息公开和流程公开上依然心存芥蒂,不敢在思想上踏出勇敢的一步,不愿意自己的案件信息和流程暴露在申请人和社会的监督目光下。[3]目前来看,各级法院对案件信息,尤其是执行案件流程的公开依然保持谨慎态度,除非是必须公开的或者文件要求强制公开的,才进行公开化透明化的操作,最终使得人民群众不能及时了解案件进程。。5、内部监督职能发挥不到位—财务票据管理混乱、纪检监察不重视。法院执行案款的从本质上来说,是申请执行人所有的期望权款项,只是由法院执行后确认并暂时代管的,并不能归于法院的自有资金和经费,但是案款的规范管理和法院财政经费的管理是一样重要的,甚至应该更重要。而执行法官和财务人员以往对执行案款管理上的不重视,导致很多案款资金出现“乱账”和糊涂账,这是极度对当事人(包括申请人、被执行人、第三利害关系人等)的不负责任的表现。所以财务人员严格财务票据的管理和规范化,是势在必行的。法院纪检监察部门把更多的工作重心放在了审判业务庭室的法官是否徇私枉法和行装科或者办公室在财政资金的使用和单位采购是否违规上,却忽略了执行案款可能引起的司法腐败。[4]三、构建法院执行案款内控机制的建议(一)完善硬件机制:科学设置内设机构,完善职能分工。2018年7月以来,四川省高院开始试点推进内设机构的改革。各级法院应该借着内设机构改革的东风,完善司法行政部门人员的配置,尤其是财务部门,引进专业财会人才,构建分离及轮岗发展机制,使得财务管理岗位及会计岗位能够更好的完善财务监督的职能。(二)建立良好法院文化:职业道德需牢记,公平正义入人心。一个民族应该有自己的精神,法院必须建立自己的文化。各级法院管理者必须通过塑造法院文化底蕴和文化氛围,为全院干警创造出一个积极向上的工作环境。建设法院大环境必须坚持“以人为本”的观念,把文化建设充实到制度的完善进程中,以此推进法院执行案款的内控机制构建。同时,在法院中层干部遴选和优秀人才评选中,注重工作能力是基础,职业道德是保障,同时廉政和服务意识也是体现法院干警素质的重要方面。(三)优化案款收支机制:树立案款风险意识,规范案款管理。1、各级人民法院应当建立明确可行的案款归口管理机制,控制执行案款可能带来的风险。一般来说,执行案款的管理应当由执行部门的承办法官和法官助理把好源头的关,由行装部门的财务人员处理好案款的发放流程。财务人员在流程中应该严格按照制度进行财务核算匹配,真正实现一案一账户的实质化管理。同时,两个部门的操作人员应该定期对该阶段的案款到账和发放情况进行清理归纳,确保执行案款得到有效发放,保障申请执行人的应有权益。2、有效的案款归口管理机制应该确保执行部门和财务部门具有相对明确的职能分工,并且能够有效的相互监督。执行部门的人员在执行措施采取的同时,应该同时通知财务人员做好入账准备。财务人员在确认收到有效执行案款后,应当及时匹配并督促执行人员进行案款发放流程的推进。3、同时,法院管理者应该在执行部门配置具备相关财务水平的人员来管理执行部门案款,才能有效配合协助财务人员办理好执行案款的管理事宜。同时,执行部门的领导应该严格把握审批关口,要求承办法官对执行案款的发放明细情况做专门说明。4、最后,法院执行部门和行装部门的管理者应该多进行沟通,多进行协调,建立沟通协调机制,充分保障执行案款的操作流程中的各种问题都能得到及时解决。(四)健全票据管理制度:完善银行备注信息,重视票据规范使用。依据新出台的规定,承办法官和执行实施人员在银行等相关部门进行执行案款操作时,应当明确注明执行案件的具体信息包括案号、当事人信息、案款明细等,用以方便财务人员进行案款匹配操作。[5]承办法官也要摒弃以前的无所谓心态,应该严格银行备注信息流程化,将推动法院案款内控机制建设深入到每一次执行中。按照财务规定,针对不相容的岗位,必须分开操作,分开管理。在司法改革新的“法官+助理+书记员”的模式下,严格执行财务制度,完善票据管理制度,做好执行款管理分工,在财务上会计核算岗位与审批岗位相分离,会计支付岗位与会计审核岗位相分离,票据开具与票据保管分离。在执行上,根据人手安排也做好票据管理分工,确保当事人资金收支安全的前提下建立健全对执行款的收缴、登记、核算、支出工作。尤其是涉及执行款收支的票据,不论是财政专用票据还是单位自制的核算执行款的单据,填写内容要齐全,字迹要清楚并严格按照票据管理规定使用票据、禁止票据混用,要求各类票据均按照号码顺序填写、分类装订,同时要求开票人备注作废票据,防止票据丢失。这样法官能够清晰看到款项的来龙去脉,便以后查阅过付。[6](五)强化信息化建设:优化现有信息系统,创新信息化思路。随着司法改革的进程加快,法院在信息化建设方面的发展应当满足健全性发展条件,特别是管理、审判、务会计等信息化。在现有情况下,应当对现有软件进行再次研究开发,对照各地现已完成的相关内部控制机制建设目标,其要求升级系统为前提,并对内部控制功能进行不断地完善,同时整合系统资源,为进一步完善系统内部控制体系的发展要求做好充分基础准备。另外,法院可以结合法院自身的实际情况,为自己法院量身定制一套符合自身实际情况的内部控制管理信息系统,并利用该系统,具体运用到执行案款流程管理的过程中去,以体现对内部控制的具体要求。尤其是对于虽然正在实施信息化但效果却不是很理想的部分法院,则可以通过完成内部控制机制建设,进而达到一定的效果时,通过和其他法院开展学习交流活动,从而促使内部控制机制满符合法院信息化发展要求,同时为信息化完善工作顺利开展创造有利条件。在财务管理的方面,各地的基层法院有许多共同点,上级法院和同级财政的要求都大抵相同。但是,实际上各地的基层法院都是埋头于各自的工作,能够交流机会很少。在此种情况下,如果是遇到一些常规的业务是不存在问题的,但是如果遇到一些特别的业务,便会有点茫然失措。且近几年此类情况出现还比较多,如此简单的一个财务系统,竟然因为相互之间缺乏沟通,往往要推广好几年,许多法院的财务人员思想老旧,不愿意接受新事物,拒绝使用这类简化工作的新系统。特别是随着司法改革的推进,对司法行政部门人员数量有限制(司法行政人员数量不超过全单位数量的 15%),如果在工作量没有变化的情况下,工作人员的缩减,意味着每个人的工作量将会增加。以一个地级市的中级人民法院为牵头单位,将财务云管理运用到下属的基层人民法院中,不仅能够对普通的会计核算进行管理,还能规范法院所有的资金使用情况。尤其是在做财务预算和决算时,财务云有明显的优势。达到用最少的人力资源成本和硬件设施,达到财务业务的标准化,也将为司法改革提供新思路。[7](六)内外结合加强监督:内部监督防范风险,外部审计加强监管。法院当务之急应当引进审计相关专业的人才,组成自己内部的审计机构。建立内部审计机构,依据法院的级别确定其审计机构的管理层级,并赋予法院审计机构相应的审计权限。为了更好地管理法院的内部审计机构,应该出台相关的内部审计制度,确保内部审计机构不受任何外界的干涉,能够真正发挥内部审计权利,使得内部审计结果更具客观性。法院的内部审计应当以防范风险为主,事后监督为辅,用内部管理制度,找出法院内部的薄弱环节,从而制定出有效的方案弥补法院的薄弱环节。同时,法院还应加强对内部审计人才的队伍建设,如不定期的对审计人员进行培训学习或者定期对审计人员进行专业考核,以此来确保法院拥有一支较高专业素质的审计队伍。在建立内部审计机构的前提下,运用合理的方法,将审计机构审计的结果予以研究,并形成全面的内部控制评价报告。上级部门的审计对下级法院内部进行审计时,审计结果更具有客观公正性,有利于问题的及时发现。纪检监察部门重点监督的是对法院廉政风险,监督效果比较显著,能够起到有效的减少腐败发生的作用。 [1]施抒:《法院系统执行案款的内部控制若干问题研究》(硕士学位论文),电子科技大学,2017年。[2]邹立凯:《当前法院文化建设存在的问题及路径选择—以法院文化建设“体系化”架构为解决思路》,载于《社科纵横》2013年第1期[3]涂斌:《法院执行款的审计要点与问题分析》,载于《审计与理财》2011年第8期。[4]张咏梅、姜颖:《行政事业单位与企业内部控制规范的比较分析及思考》,载于《财会研究》2016年第8期。[5]滕双杰、唐大鹏:《全面推进行业系统内部控制建设—基于国家部委案例经验》,载于《财政监督》2017年第3期。[6] 徐勤芹:《浅议基层法院执行款管理的问题及对策》,载于《中小企业管理与科技》2018年第5期。[7]孙西美:《A市基层人民法院过付款管理的问题与对策》,载于《中国集体经济》2015年第34期。作者:钮晓春
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