成都铁路运输第二法院 - 学术调研

2018-08

刑事判决书中证据说理问题的实证分析

摘要:刑事判决书里证据说理情况的实例分析显示出，法官通常仅仅是对于诉辩两方有争论的依据开展说理事项，对于不存在争论的依据是不去进行主动说理的；法官依据证据说理是一定要追求“证据对应事实”的，几乎不体现自己在论证时的理论过程;法官一般还用到模糊说理的形式，依证据然后快速得到最后的结论，并没有考虑其缘由和依据。所以，我国刑事判决书中证据理论就可以归纳成“回应型说理”、“放映型说理”。证据说理的不全面是基于许多的原因造成的，在目前的加强法律可信度的前提下，为了保证当事人的知情权以及经济权利，判决书里关于证据说理的部分也需要进行相关的改革。创新观点：建立透明的阳光司法体制，公开法律文书是必不可少的一环。关于法律文书的说理问题，在法律界关于这方面的探究一般来说都是基于法律方面来述说判决书法理的合法性和合理性;和全面的面对审判说理的问题给予一些意见，没有分开律法说理和证据说理。〔2〕特别是现在还没有看见全部的研究判决书里的证据说理的不足的分析成效。借助证据审判的标准就是目前是现代刑事审判的主要准则，同时判决的最主要的内容就是经过证据完成对事实证实。所以文章通过刑事判决书里的证据说理作为分析内容，其中就囊括了证据审核、认证和案件事实判定[2]，但是包含单纯的实体法律运用上的说理。但是，刑事法律中对于判决书里面对于证据说理的开展状况具体怎样，还需要经过实例的检验来证实。所以依照此情况，文章通过利用本实例来作为探讨的基本手段，同时以A省B市C区D的民法院在2011年审结的整个刑事案件里的15位被告人拒不认罪的案件的审判作为案例，同时依照证据法律依据展开研究、总结，展示实际状况给予健全刑事判决书的证据说理以论据。一、实证数据统计(一)样本证据状况的统计作者刚开始先依据法律范围内的证据分类，对与十五起案件审判结果附件上的证据开展类别划分，然后大体认识了样本的证据状况。表1 十五份判决书附件的证据数统计状况〔1〕文章中关于“被告人不认罪案件”，其中就有被吿对于控述方给出的证据有不认同或者对被指控的事件有部分或全部不认同;同时被告没有否认证据事实或者对证据的内容没有不同意见，可是要对自己的行为进行辩护但，觉得自己没有达到是犯罪的程度。（2）只经过审判结论来说犯罪嫌疑人、被告人的描述以及辩护”的内容上不能很清楚的知晓，文章关于判决书里说明了这些证据可是没有详细论述这种情况出现几次，都按一份来处理。表1：十五份判决书的证据数据统计状况证据案件物证书证证人证言被害人陈述嫌疑人、被告人供述鉴定意见勘验笔录视听、电子数据范某、谢某非法制造注册商标标识案26502000熊某职务侵占案019401000闫某非法持有毒品案25601301杨某非法经营案06801100刘某盗窃案17801

2018-07

权威始于礼仪-论我国司法礼仪制度的建设与完善

权威始于礼仪:我国司法礼仪制度的建设与完善论文摘要司法礼仪具体的表现形式，由浅至深分为器物层、行为层、制度层、观念层等几个层次。1、司法礼仪的特定表现形式：主体、价值取向和约束的特定性，这是司法礼仪的观念层次；2、司法礼仪的现实层面：司法公正的要求，是树立司法权威，国际化的要求，是推进司法职业化。3、司法礼仪的价值层面：完善我国司法礼仪制度建设的构想，制度上提升尊荣感及惩戒措施。（全文共7 028字）创新观点：在现代法治社会中，民众信仰的对象趋向于法律及其执行机构，社会的中心也在变幻为司法管辖权和法官。因此，从宗教意义而言，有必要找寻某些仪式感，强化“法官是争议纠纷的仲裁者”和“法律至上”的信念，传播“法官是法律的先知”的观念，灌输“所有问题必须通过法律解决”的理念。只有注意司法礼仪和仪式，才能赢得人民信任，树立法律权威。法官在法庭上的正当举止，标准的法言法语，审判的技巧，温和的倾听态度，法官准确总结案件的重点，以及案件实体的公正判决甚至法院的陈设和安排，法官生活的高尚人格魅力，可以使当事人充分相信司法公正的心理状态。就法官而言，穿着长袍进入法庭，想象自己穿着的是正义的长袍，标准的司法礼仪就会积极地限制他的言行，拥有长者的智慧，正确处理各种纠纷。统一的法律职业心理，有利于法官增强职业荣耀，减少工作中的心理压力。法律信仰本身就是一套与正义，公平等神圣价值观相关的仪式活动，研究司法礼仪决不是空穴来风。以下正文： 2000年初，以作为司法改革的标志性事件——法官脱下政治意味浓厚的军警制服，换上代表公平、公正的法袍开始，司法礼仪制度的建设正式提上日程。我国现代法制建设的基本目标是提升司法公信力、维护司法权威。司法权威的展示，在司法活动中是通过一定的程序和仪式表现出来的。司法的公平与正义最为直观的是通过司法活动主体的语言、行为以及特定的仪式展现出来，而司法礼仪作为一种程序性的制度，对于提升司法公信力，维护司法权威具有重要意义。一、概述司法礼仪，是指以法官、检察官、律师及其他具有司法职业身份的司法从业者为主体，在司法活动中及其他场合下应当遵守的维护司法形象、树立司法权威、体现司法公正、展现司法文明的职业形象设计和行为规范（[1]）。司法礼仪有宽泛的概念，也有特定界限的概念。说其宽泛，是因为司法礼仪不仅包含法官、检察官、律师等司法从业者应当遵守的职业礼仪，也涵盖庭审、工作、日常生活和特别仪式的场合礼仪。但同时，司法礼仪活动的主体是具有特定身份的人，也只有这些特定身份的人才能作为司法礼仪的特定行为对象。因此，将司法礼仪归于任何一种普通礼仪，或者是剥离司法礼仪中的职业属性和场合属性都是不妥当的，司法礼仪具有特定职业属性，兼具职业礼仪与场合礼仪。一、司法礼仪的特定性与传统礼仪相比，司法礼仪具有其特定的表现形式。1、主体的特定性。有的学者认为，不应该扩大司法礼仪主体的范围，只应包括法院及其工作人员。另一部分人认为，检察官、律师以及其他参加司法活动的人员，都是司法礼仪的主体。本文认为，依法行使审判权、检查权的法官、检察官以及从事法律工作的律师，是司法活动的主动参与者，是最需要讲求礼仪的职业，他们的参与带有主动性和主导性，他们的言谈举止、仪容仪表是否展示出良好的文明修养、职业素质，直接关乎着司法形象的树立，关乎着社会对司法活动的评价。而其他参与者，包括当事人、鉴定人、证人、翻译人员、旁听群众等，虽也为司法礼仪活动的参与者，但他们的参与为被动性的，阶段性的，主要以遵守和服从相关的礼仪规定为主。并且，司法礼仪不止存在审判场合和工作场合，也存在于日常生活和特别场合。在日常生活和特定的司法职业场合，不具备司法职业身份的司法活动参与者不受约束，而法官、检察官、律师不仅受约束于庭审、工作场合，在日常生活和特定的司法职业场合也要受约束。因此，司法礼仪的主体限定为法官、检察官、律师及其他具有司法职业身份的人员较为合适。2、价值取向的特殊性。司法礼仪与传统礼仪在价值取向上不同。“夫礼者，自卑而尊人。”（[2]），“表面上礼仪有无数的清规戒律，但其根本目的在于使世界成为一个充满生活乐趣的地方，使人变得和易近人。”（[3]），以上对礼仪的描述，不论东西方，都认为礼仪是一种敬人约己，使他人感到愉悦的手段。司法礼仪作为传统礼仪中的一种，也不例外，亦具有敬人约己之义，但与传统礼仪相比，其敬人、约己的角度和程度又有所不同。法律的尊严、司法的权威是通过一些列带有庄重性、严肃性的程序和仪式来展现的，故司法礼仪带有明显的庄重性，这就要求司法从业者在言行上既不能态度冷淡、傲慢无礼，也不能无原则迁就、取悦于人，而是应该以严格、谨慎的态度遵守司法礼仪规范，维护司法形象、树立司法权威，进而体现司法公正、展现司法文明。3、约束的针对性。司法礼仪的约束针对性是指作为司法礼仪主体的司法从业者要承担比其他司法活动参与者更大的责任。同时，司法礼仪还具有普遍的约束力。司法礼仪与普通礼仪和社会道德有明显区别，因其职业特殊性的要求，所有参与者必须遵守，以保证司法活动在庄重、严肃的过程中进行，从而达到体现司法公信力、维护司法权威的目的，任何违反司法礼仪的行为，都会承担相应的后果。司法礼仪是众多礼仪中的一种，除具备礼仪的基本价值外，还具有其他普通礼仪所不能实现的价值。在古代，人们崇信神的力量，认为任何纠纷只要祈求神的帮助，都能得到公正的裁决，这就是神明裁判（[4]）。神明裁判除了体现对神的依赖外，还体现在对裁判仪式的依赖上，是否举行裁判仪式及仪式是否庄严、公正，成为裁判结果能否被接受，纠纷能否被解决的重要因素之一。即使后来人类社会摈弃了野蛮、血腥的神明裁判制度，但那些古老的传统还是深深地影响着之后的法律制度的建立，专业、庄重、严肃的仪式作为体现法律公平和正义的不可替代的形式，得到重视和保留。因此，司法礼仪最大的价值在于通过一系列仪式化的程序，以提升司法公信力，维护司法权威，最终使法律得到尊重，社会得到稳定。二、建设、规范我国司法礼仪制度的现实意义建设司法礼仪制度不仅仅是因为我们需要一套直观的、表象的程序和仪式，更主要的是要透过这些仪式化的程序达到树立司法权威、彰显司法公正、促进司法职业化、顺应司法国际化趋势的目的，这才是我们建设具有中国特色的司法礼仪的初衷。1、树立司法权威建立公正、高效、权威的社会主义司法制度是我国司法改革的目标，而“司法权威是通过司法程序表现出来的，只有通过程序行使的司法裁判权才具有合法性，裁判的结果才具有权威性。”（[5]）。司法职业的特殊性，要求司法从业者必须严格遵守司法礼仪规范，严肃、庄重的司法仪式不仅使司法从业者，也使所有司法活动参与者感受到法律的神圣，司法的权威，同时，遵守司法礼仪的司法从业者表现出来的职业素养，无疑也会对交往对象和社会公众产生潜移默化的影响，逐渐培养起他们对法律的信仰，正所谓：“对司法形式美的热爱，会提升人们对法律和法治的信仰，提升法律制度的品格和基调。”（[6]）2、司法公正的要求司法公正它是一个国家经济发展、社会稳定的保证，也是一个国家政治民主、进步的标志。公正是司法的灵魂，也是法律最核心的价值。传统上讲，司法公正包括两个部分，实体公正和程序公正，但也有学者提出，司法公正还应该包括形象公正（[7]）。司法改革以来，“程序公正优先”的理念越来越受到司法界的接受，因为程序公正较实体公正具有较强的确定性和可操作性，是普遍公正、显性公正、绝对公正。司法礼仪作为司法程序的重要组成部分，是司法形象的外在表现形式，其最初的设计目标即是体现公正这个核心价值。3、推进司法职业化在西方，司法职业化有着悠久的历史传统，而我国历史上并无独立的法律职业，更无从谈起司法的职业化，作为一个以高度专业知识为背景的职业，我国的司法职业化进程才刚开始起步。先进的司法制度，需要高水平的司法队伍，高素质的司法人才，2002年，国家确立了统一的司法考试制度，统一了司法职业就业门槛，其目的就是为了实现司法职业化。司法礼仪作为专门针对司法从业者设计的形象及行为规范，来源于法律职业伦理，而从职业伦理的高度要求司法从业者遵守司法礼仪，对内，会使司法从业者形成职业认同感和职业荣誉感，对外，则会因为对司法礼仪的认同、褒扬而提升对司法职业的评价，树立司法职业专业、权威的良好形象。4、国际化的要求改革开放三十年，我国的国际地位不断提高，经济快速增长，国际间的交往日益频繁。司法，作为各国文化中的一种，也逐渐出现国际化的影子，文化需要交流，只有这样才不会失去生命力，司法礼仪作为司法文化的一种，同样如此，何况司法职业的职业特色，最重要的是载于职业的外在表现形式，而不仅仅在于所从事职业的实体内容。因此，为了展示中华礼仪文明，同时顺应国际形象的需要，建设、完善我国的司法礼仪制度。三、完善我国司法礼仪制度建设的构想司法礼仪制度建设至今，经过不断的学习和探索，其作用和重要性已得到共识，有关司法礼仪的规范性文件和学术文章纷纷发布，研究如火如荼，制度建设初具成效。在最高人民法院、最高人民检察院、中华全国律师协会相继发布各系统范围内的规范性文件后，各地方法院、检察院、律师协会也纷纷制定相关制度、准则，并开展各种礼仪学习班、礼仪培训班，重视力度不可谓不大。但在这些成果背后，我们也应清醒的看到，现在的司法礼仪建设还只停留在服饰、语言、行为等表面的礼仪建设上，甚至有的还停留在对公民道德的强调上，同时，在规范的制定上也千篇一律，没有统一适用的规范。司法礼仪制度的建设，是以一个国家的法律文化和法律制度为基础，是文化和制度建设的一部分。建设司法礼仪，不只要重视服饰仪表、言行举止、司法建筑等礼仪的表面建设，更要重视司法伦理、职业文化等礼仪的内涵建设。只有表面制度的建设，最终必然流于形式；加强内涵建设，才是司法礼仪制度建设的长久之道。本文着重从制度规范、职业建设、监督、惩戒机制等方面，探讨完善我国司法礼仪制度建设的思路。1、制定统一的司法礼仪规范我国至今尚未有一部统一的司法礼仪规范出台，关于司法礼仪的规定大多散见于各司法机关制定的准则、规范之中，大多属于原则性的规定，要么言之甚少，要么语焉含糊，并且司法礼仪在实践中各地方也是做法不一，没有统一的标准。这与我国的法律文化、司法传统以及对司法礼仪作用的认识不够全面、不够深入有着密切的关系。司法礼仪是树立司法权威，彰显司法公正，提升司法职业威信最直接的手段，并非可有可无，其作用是其他形式所不能替代的。为避免司法礼仪制度流于形式，充分发挥其作用，有必要加强和完善此方面的制度设计，尽早出台一部统一的包括司法建筑、法庭设置、服饰仪表、言行举止、司法文书等在内的，适用于法官、检察官、律师及其他司法从业者的规范性文件。2、加强司法职业建设司法改革的一大目标就是司法职业化建设。众所周知，任何一件事，一种制度的优劣，都和施行它的人有关，所谓“法治实乃法律职业人之治”，司法礼仪更是如此。因此，加强司法职业建设，培养高素质的司法从业者，是正确施行司法礼仪的保证。1）司法职业伦理建设司法职业伦理，指的是法官、检察官、律师等司法职业者所应遵循的行为规范的总和，是社会道德体系的重要组成部分，是道德在司法职业领域中的具体体现和升华。“每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”（[8]）教师遵师德，医生循医德，司法职业者同样要信守司法职业道德。公正是司法所追求的第一目标，坚守公平、正义是司法职业的第一伦理。按照法学基础理论的要求：“司法如果失去了公正,也就失去了灵魂,失去了它存在的价值意义。”（[9]）正因为如此，司法职业伦理所要求的道德素养，相较于一般公民道德素养的要求更高，司法职业者不但应具备合格公民的道德底线，还应具备其他公民所不具备的特殊的职业道德素养。“保持清正廉洁、提高司法效率、维护司法权威”是司法职业伦理最重要的内容。“清正廉洁”，对于司法从业者来说是不言而喻的伦理，司法职业的特殊性，导致其行为至为特殊，它不仅仅在于行使法律赋予的司法权力，以解决社会中的各种纠纷，而且在于行使司法权的过程当中，向当事人乃至社会公众宣示正义的准则，这就必须要求司法职业者严格执行职业操守，提升对各种诱惑的免疫力，淡薄对物质的追求，维护职业的尊严，维护司法的尊严。“迟来的正义即非正义”这句古老的法谚深刻地揭示了司法不仅强调程序的正义性，也关注正义的时效性，一件结果公正的司法裁判，如果未能按法定时效做出判决，或者因送达当事人过迟，那么这种程序上的不公正将对裁判结果的正义性带来极其负面的影响，从而使司法公正在公众心目中大打折扣，甚至归于零。 “维护司法权威”是司法礼仪建设的目标之一，司法礼仪能否被严格遵守、正确施行，与司法从业者的整体素质密不可分。一个人的内在修养，决定他的外在表现，同样，一个司法从业者内在的职业道德修养，也会在司法活动中通过礼仪的形式表现出来。因而，“提高法律职业者的职业道德修养，不能仅满足于制定行为规范、举办礼仪知识讲座等活动，培养从业者追求公平正义、尊重人权等良好的工作心态，提高从业者的在法律文化、传统文化等方面的人文素养，才是根本有效的方法。”（[10]）2）司法职业荣誉建设职业荣誉感是一种强大的、自觉的精神力量，荣誉提升道德，荣誉孕育责任，荣誉催生自律。司法职业是一种特殊的职业，司法从业者的行为直接影响着社会对司法职业地位和作用的评价，相反，社会对司法职业的地位和作用的评价又影响着司法职业者的职业荣誉感，进而反映着一个国家的法制水平。司法职业荣誉感首先来自于自律。在社会公众心目中，司法职业者的行为代表着法律，代表着公平、正义，因而对他们的品格和素质要求高于常人，作为司法职业者，自然应做到洁身自爱，谨慎自律，自觉遵守职业道德和社会道德，做道德的典范。其次，庄严的司法仪式也是提高司法职业荣誉感的重要途径，高悬国徽的审判法庭，法官、律师身着的长袍，专业的法言法语，优雅的行为举止，严格的司法程序等等，无不透露出法律的威严，体现着司法的职业化，置身其中，职业荣誉感油然而生。司法职业荣誉感的塑造，会使整个职业群体更加自律，更加自觉遵守司法礼仪规范，维护自身职业的良好形象，进而维护司法的权威。职业荣誉感的塑造，有多方面的内容，从司法礼仪制度建设方面来看，可以从职业宣誓制度，从业者职业化、精英化，职业保障等途径进行探索。3）司法职业教育建设就我国目前专司法律职业人才培养的法学教育系统，分别有高等法学教育系统、法律职业教育系统、统一司法考试制度、法律职业技能培训制度和继续教育制度，教育体系不可谓不全。但是，众观无论是作为未来法律职业从业者教育主体的高等法学院校，还是职业教育、技能培训、继续教育机构的课程设置中，均没有司法礼仪课程的内容，这无疑是法学教育的一大遗憾。确保司法礼仪得到正确、完美施行的保障，必然是树立司法职业群体的礼仪观，养成良好的礼仪习惯。然而，由于历史和其他原因，我国司法职业群体在学习和工作经历上有着比较复杂的构成，在职的部分司法从业者源于党政干部或军队转业人员，学历低、业务技能欠缺是普遍现实，即便是接受过法学专业教育的人员，也并非对形式感很强的司法礼仪制度的重要性和作用有充分的理解和认识，以致在实践中随意违反司法礼仪的情况时有发生。因此，司法职业教育建设中，最重要的便是加强司法礼仪制度的研究和教育工作，培养高素质的司法职业者，有针对性地对法学教育进行改革。另外，在职教育的作用也不应忽视，可以通过在职学历教育以及开展司法职业者的礼仪培训活动、进行有关司法礼仪制度的学术研讨等，提高司法职业者的职业道德水平，充分认识、领悟司法礼仪的重要性，从而在实践中正确施行司法礼仪。3、建立违反司法礼仪的监督、惩戒机制司法礼仪是否得到有效的遵守和施行，关系到社会对司法公平和司法权威的评价，如果司法礼仪制度是否得到遵守不受监督，违反司法礼仪规范也不会受到任何惩戒，其结果是不可想象的。目前，我国对于司法礼仪制度的遵守主要依赖于司法从业者的自律，取决于司法从业者的自身素质，这种完全依赖个人自觉性的做法有着很大的局限性。虽然我国《法官法》、《检察官法》、《律师法》都有关于违反职业道德和纪律的行为的惩戒规定，但无论是何种监督、惩戒机制，都属于内部监督管理范畴，有自我监督之嫌，并且违反司法礼仪并不一定会带来实体上的后果，因而实践中还鲜有耳闻因违法司法礼仪而受到惩戒的情况。也正因为如此，司法礼仪制度从2000年初建立至今，依然进展缓慢，远未发挥出它应有的作用。鉴于各司法职业在职业道德的理念、原则上，并没有实质性的区别，我们可以借鉴国外的成熟做法，建立统一的“司法道德委员会”，其主要负责：①制定统一的司法职业道德标准，以及对司法职业道德规范的解释、细化；②司法职业道德应包括司法礼仪的培训、执行等考核内容；③对司法从业者遵守、执行职业道德规范的情况进行监督和检查；④对违反司法职业道德的行为进行惩戒等。为保证该委员会的专业性和权威性，委员会成员应由资深法官、检察官、律师以及其他司法界德高望重的人员组成。此外，对于严重违反司法礼仪规范的行为，我国《刑法》第三百零九条规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”，但该条只针对“聚众哄闹”、“冲击法庭”和“殴打司法工作人员”三种行为进行处罚，未能包括其它严重违反司法礼仪的行为，对此，有学者认为应增设“藐视法庭罪”，将其他严重违反司法礼仪的行为亦纳入刑法惩治的范围，以刑事犯罪论处之。（[1]）司法职业有狭义和广义两种解释。从狭义上说，司法职业主要包括法官、检察官两种职业；从广义上说，司法职业泛指一切受过法律职业训练、从事法律工作的人员，包括侦查员、检察员、审判员、执行员、仲裁员、公证员、律师以及司法辅助人员等。我国采用广义说法。从维护司法权威的角度来说，司法礼仪不仅仅只是法官、检察官需要遵守，所有从事法律工作的人员在从事司法活动中，都应当自觉予以维护、遵守，因此，本文亦采用广义的说法。（[2]）《礼记·曲礼上》（[3]） [美]伊莉萨白·波斯特：《西方礼仪集萃》，三联书店1991年8月版。（[4]）神明裁判是一种远古时期解决纠纷的诉讼和审判方式，带有野蛮和血腥的性质，与今天的法律文明相去甚远。这里举神明裁判为例，只探究裁判中仪式的重要性。（[5]）季金华：《司法权威论》，山东人民出版社2004年1月版。（[6]）郭于华：《仪式与社会变迁》，社会科学文献出版社2002年版，第2页。（[7]）李修源：《司法公正理念及其现代化》，人民法院出版社2002

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2018-07

羁押折抵刑期应采用实质判断标准

论刑罚执行中折抵刑期的实质解读：以对“羁押”的理解为切入论文提要：羁押折抵刑期看起来是个简单的问题，似乎只是加加减减的问题，然而共有77 个关于刑期折抵的专门的或相关的司法解释，简单的问题似乎并不简单。问题集中在该如何解释“羁押”一词，是采用一个形式的标准，即实际羁押到看守所。还是采用一个实质的判断标准，即有被剥夺自由的状态。最终的问题就是刑事诉讼法视域中的“羁押”进入刑法视域后，它的概念和内涵和刑事诉讼法中是否还一致。相同的事实，在不同的规范层面产生不同的评价。刑事诉讼法中的“羁押”和特定场所联系在一起，因为要保障人权，防止犯罪嫌疑人的进食、休息等基本权利得不到保障。而刑期折抵制度中的“羁押”虽然也是体现刑法保障人权的机能，但主要是对“先行羁押”的一种救济，在一个法律词汇有多种理解时，应该按照有利于被告人的含义进行解释，所以刑法中的“羁押”，只要有剥夺人身自由的状态，无论这种状态是否是在特定的场所，就应该折抵刑期。（全文共计8043字）创新观点：刑法和刑事诉讼法对于“羁押”一词的理解，无论是内涵还是外延，都有所不同，刑事诉讼法视域中的“羁押”和特定场所联系在一起，因为要保障人权，防止犯罪嫌疑人的进食、休息等基本权利得不到保障。而刑期折抵制度中的“羁押”虽然也是体现刑法保障人权的机能，但主要是对“先行羁押”的一种救济，所以刑法中的“羁押”，只要有剥夺人身自由的状态即可。以下正文：一、引言【案例一】郭某因涉嫌破坏交通设施罪，于2017年12月22日被公安机关抓获，次日被刑事拘留。法院以破坏交通设施罪判决郭某有期徒刑三年（刑期自2017年12月22日起至2020年12月21日止）。在送交监狱执行的过程中，接收监狱认为刑期应从拘留之日即2018年12月23日计算。【案例二】吉木某某涉嫌盗窃罪，于2011年11月11日被公安机关抓获，次日被刑事拘留。经审理，法院以盗窃罪判处吉木某某有期徒刑三年（刑期自2011年11月12日起至2014年11月11日止）。在送交监狱执行的过程中，接收监狱认为刑期应从被抓获之日即2011年11月11日计算。【案例三】刘某因涉嫌抢劫犯罪被公安机关刑事拘留，羁押于看守所( 拘留证上向刘某宣布拘留的时间是 2015 年 7 月21日 22 时，看守所入所时间为 2015 年 7 月 22 羁押日凌晨2时) 。刘某被判处刑罚后，申诉提出判决的刑期应从公安机关拘留之日( 2015 年 7 月 21 日) 起算。检察机关受理申诉后对刑期的计算也产生分歧意见，有意见认为刘某的羁押时间应自被公安机关刑事拘留起计算，刘某的人身自由受到了限制，其刑期应自2015年7月21日起计算；有意见认为只有当犯罪嫌疑人或被告人进入指定的法定监所，其被剥夺人身自由才能被视为法律意义上的“羁押”，故刘某的羁押折抵刑期应自2015年7月22日起计算。在实践中，某些刑事案件的当事人被抓获时间和被拘留的时间不同（此种情形下的拘留证上宣告拘留的时间和实际羁押到看守所的时间在同一个自然天内），拘留证上向犯罪嫌疑人宣告的时间与实际到看守所羁押的时间不同（此种情形是指向犯罪嫌疑人宣告的时间与实际羁押到看守所的时间不在一个自然天内）。我国刑法规定“管制、拘役、有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，在判决执行之日以前先行羁押的，要折抵刑期”。通过以上三个案例可以看出，实践中，对刑期起算时间有分歧，案例1中法官认为是从被抓获起计算，监狱认为是从拘留时间计算；案例2中法官认为是从拘留之日起计算，监狱认为是从被抓获之日起计算；案例3中，部分检察官认为是从实际到看守所被羁押之日起计算，部分检察官认为是从拘留时间起开始计算。其实，对刑期起算时间的分歧，是由于对羁押的不同理解。什么是羁押？是剥夺人身自由还是限制人身自由？是不是只有在特定场所实施的才是羁押？刑事诉讼法视域中的“羁押”和刑法视域中的“羁押”是否是同一个含义？对羁押应该进行形式解释还是实质解释？刑期折抵之日从抓获之日起计算或从拘留之日起计算，有的时候只差一天，但不能因只有短短一天就忽视它，认为多算一天少算一天无所谓，自由是人类与生俱来的权利，不能随意限制，剥夺。且我国是一个单一制的国家，刑罚执行应统一，不同的刑期起算时间有损司法权威，危及公信力。厘清“羁押”在刑法中的含义，明确刑期的起算时间实属必要。二、问题的产生在刑事诉讼中，对公民人身自由的侵犯，基本可以概括为“抓”、“押”、“审”三个阶段。其中，“抓”指的抓捕、截停、带到等措施；“押”特指审前羁押或未决羁押；“审”是指审判以及定罪后对被告人判处的自由刑期。[1]“抓”“押”就是刑事诉讼中的强制措施，刑期折抵问题其实也就是“抓”“押”两个阶段的时间和“审”的阶段确定的自由刑的刑期的折抵问题。“押”也就是在看守所的羁押时间折抵刑期没有争议。争议的是“抓”，抓捕、截停、带到必然伴随着时间的流逝，这些时间否应该在刑期中折抵的问题。图1：中国刑事强制措施功能、种类及相互关系（下图为缩略图）如上图所示，“抓”的强制措施主要有拘传、拘留、留置盘问，扭送。根据《刑事诉讼法》第80条、《人民警察法》第9条、《刑事诉讼法》第117条第二款规定作为法律依据。本文主要讨论“拘传、留置盘问”后，决定拘留或逮捕，实际羁押到看守所得时间和“拘传、留置盘问”的时间不一致以及“拘留证”上宣布时间和实际到看守所羁押时间不一致时的刑期折抵的问题。案例1和案例2就是留置盘问时间和拘留时间不一致的情况，案例3是“拘留证”上宣布时间和实际到看守所羁押时间不一致的情况。即刑法中的“羁押”一词，应做何理解？是否和刑事诉讼法中的“羁押”一样，和特定场所联系在一起。为什么会产生这种情况？部分原因是在办理拘留手续以及送到看守所中间产生的时间差，因为一天是24小时，即使公安机关在规定的时限内办理好所有手续，如果跨过了凌晨，虽然总的时间也许没有超过法律规定的期限，但是从天数上看，却成为了两天。部分是因为自然状况的原因，但进一步深入考察，发现还有其他的情形，实际的到案措施中，除法律规定的拘传、拘留、留置盘问、扭送等强制措施外，很多用的是传唤的方式，按照法律规定，传唤不该有强制性，但实际情况办案机关是采用了带有强制性的手段。办案机关有时会对本应适用拘传的对象采用留置甚至延长留置，还会通过轮换采用留置和拘传这两种措施，限制犯罪嫌疑人的人身自由多达数天，这有深层次的制度的原因，反映出我国羁押体制存在一些问题，反映出带到措施的模糊化，反映出实质意义上的羁押被过多过滥地使用, 导致许多被实质羁押情形,因为没有法律的明文规定和根据, 而导致刑期折抵适用的困惑，也就催生了比较多的司法解释。更好的方法当然是办案机关带到措施的明朗化和规范化，但由于一些办案传统和办案人员的理念，这可能短期内无法改变，但是我们可以通法律解释的方法，最大限度的保障犯罪嫌疑人该享有的权利。三、刑事诉讼法里的“羁押”：形式的判断自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出无罪推定的理论构想以来，“不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，[2]无罪推定便逐渐成为现代国家的刑事司法的一项基本原则，我国虽没有全面完整的承认无罪推定原则，但是在《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定[3]，体现了无罪推定原则。既然任何人在经法院依法判决前，不得被确定为有罪。那么在审判前，犯罪嫌疑人被先行羁押，被限制或剥夺自由的合法性在哪里？通说认为，我国刑事诉讼中的强制措施的设立带有一定的功利性，其目的在于维护公共安全的需要。通读我国刑事诉讼法中有16处提到“羁押”一词，均用于场所是看守所的场所，如刑诉法第117条规定，[4]。这里使用了“变相拘禁”的表述，而不是“变相羁押”，原因就在于场所的不同；刑诉法第73条规定把办案场所和羁押场所做出了明确不同的区分，可见在体系解释中，“办案场所”不能等同“羁押场所”，基本可以得出结论：刑事诉讼法中的“羁押”指犯罪嫌疑人在特定的监管场所（一般为看守所）被剥夺人身自由的一种状态。法律，未经解释，不得适用。“法律不仅仅由简单的日常用语意义取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定和评价”[5]，法律需要借助于文字来表达，但是当一个词语成为法律词汇之后，它的意义有时不仅仅是他在日常用语中的含义。虽然学理上有学者提出“羁押既可以是人身自由的被完全剥夺,也可以是人身自由的被完全或部分地限制”[6] 理论界的主流意见认为“羁押”属于剥夺自由的状态，这也是实务部门通行的做法。羁押”一词本身并没含有特定场所的意思，但是刑事诉讼法视域中的“羁押”却仅指在看守所的羁押。明显，这里对“羁押”一词进行了一个限缩解释。同理，考虑到刑事诉讼法的性质，它是限权法、是程序法，它主要目的就是限制国家公权力，保障人权，所以要将羁押的场所限定为看守所，来保证犯罪嫌疑人的进食和必要休息等基本权利不被剥夺。所以刑事诉讼法里的“羁押”一词就含有在特定场所被剥夺自由的意思。那是不是可以得出结论：依法在办案场所留置的时间不能等同于羁押时间？显然不是。如同前文所述，一个用语进入法律的视野后，它的意义不再是通常的日常用语，要放在整个法律的框架下去理解，羁押往往和刑事诉讼中的强制措施联系在一起，但是羁押时间却在刑法领域发生折抵刑期的效果，“羁押”一词也需要放在刑法框架下进行定位、评价和理解。四、刑法中的“羁押”：对“羁押”进行实质判断羁押并不是独立的强制措施，是伴随着逮捕、拘留产生的剥夺人身自由的必然状态，是为了保证刑事诉讼整个进程的顺利进行，由刑事诉讼法规范，刑事诉讼法学探讨。但是，当羁押进入刑法的视域，它的内涵和外延是否还和它在刑事诉讼法视域中的内涵和外延一致？他是否还仅指在特定场所？“羁押”一词进入刑法视域，体现在刑期折抵制度里面。刑期折抵看起来似乎只是加减问题，比较简单，然而最高人民法院和最高人民检察院等单独或联合作出了共 77 个关于刑期折抵的专门的或相关的司法解释 [7]，并不简单。本文中的刑期折抵是指“审判机关对受刑人在判决或新判决执行之前由于非医学观察的原因被办案机关强制剥夺或限制人身自由的时间, 在一定条件下可以折抵判决或新判决中确定的某些刑罚的刑法制度。”[8]是一项重要的刑事法律制度，体现了现代刑法公平公正，保障人权的价值取向。一般认为，刑期折抵有三个适用条件：一是有“先行羁押”的存在。二是“先行羁押”的事实理由被刑事追诉和判处有刑期的自由刑期。三是“先行羁押”的事实理由与刑事追诉之间有关联性。刑期折抵的主要问题也就集中在“先行羁押”的理解上。如果刑法中的“羁押”和刑事诉讼法中的“羁押”一词是一致的，那么刑期的折抵应该是从实际到看守所羁押时间计算。但是笔者认为，刑法中的“羁押”一词和刑事诉讼法中的“羁押”一词是不一样的。刑法机能是法益保护与人权保障。[9]刑期折抵就是刑法的人权保障技能、刑法的人性关怀等的体现, 是刑法走向现代化的重要标志。因为刑期折抵制度体现的是刑法人权保障机能，体现的是刑法公平公正、人性关怀的价值取向，对刑期折抵中的“羁押”应该做一个实质判断，而不是形式判断，如前文所述，法律解释的首要原则是文义解释，“羁押”通常用语的含义里并没有包含有特定场所的意思，由于刑事诉讼法的功能和目的，在刑事诉讼法里的“羁押”就限定在了特定的场所里被剥夺人身自由，但是“羁押”一词出现在刑法里，是为了救济先行羁押，在一个法律词汇有多种理解时，应该按照有利于被告人的含义进行解释，显然，将“羁押”进行一个是实质解释，更有利于保障被告人的权利，被告人的刑期起算时间往前了，终止时间也就往前了。所以，在刑期折抵制度里的“羁押”应该理解为被剥夺人身自由的状态，只要有剥夺人身自由的状态，就应该折抵，“羁押”应当是一种状态描述，审查判断犯罪嫌疑人是否处于被剥夺人身自由的状态，而不是看犯罪嫌疑人是否被羁押在看守所。任何事情的发生，必然伴随着时间的流逝，必然在一定的空间发生。我们审查判断犯罪嫌疑人是否被剥夺人身自由，理所当然该从时间和空间另方面因素来考察。除时间和空间外，在客观上是否采取了带有强制性的手段，犯罪嫌疑人主观上有没有认为自己被剥夺了人身自由也是需要考察的。可以结合主客观方面来综合审查判断犯罪嫌疑人是否被剥夺人身自由。（一）客观方面1.空间因素任何事实的发生，都是发生在一定的空间里。没有对犯罪嫌疑人的人身自由进行一定的空间制约，显然就不能说剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，这里指的是犯罪嫌疑人的活动范围被限制在一定的范围内，而不是指犯罪嫌疑人处于一定的空间范围内。但将犯罪嫌疑人的活动空间限制在多大的范围内才算是剥夺了人身自由？很难精确给出一个具体的范围。人身自由限制措施中的空间因素只能进行一个笼统的界定，与一般大众日常生活的活动范围相较，具有一定局限性、与周围环境隔离的地理性区域。如果嫌疑人被限制在十分狭小的空间区域内，还不能马上得出结论说嫌疑人被剥夺了人身自由，还需要考虑时间因素、强制因素的影响; 反之，限制的空间范围不符合通常用语中“狭小”的概念，也不能马上得出结论说嫌疑人没有被剥夺了人身自由，还是要继续考虑空间因素与时间因素、强制因素之间的相互影响。2.时间因素任何事情的发生，也必然伴随着一定时间的流逝。一般来说，时间越短，被认定为剥夺人身自由的可能性就越小，时间越长被认定为剥夺人身自由的可能性就越大。但如同空间因素一样，也很难具体给出一个具体的时间段，在这个时间段内就没有剥夺人身自由，超出这个时间段就被剥夺了人身自由。在被抓获之后，虽然有十几个小时的被采取强制措施的时间，但是在当天就被送到看守所羁押，那么前面十几个小时就被后续的行为吸收了，刑期起算时间就是这天。有争议的是办案机关通过一定的方式规避刑诉法的规定而实际控制犯罪嫌疑人超过24小时的，如果考察空间因素和强制因素后，认定是剥夺了人身自由，那么刑期起算当然的从被抓获时计算。最后，有争议的还有这样一种情形：在向犯罪嫌疑人宣读拘留决定后，办案机关立即将犯罪嫌疑人送往看守羁押，从办案场所到看守所需要一定的时间，看守所办理收押手续又需要一定的时间，这些时间是必然产生的时间，在自然天数上跨越了两天，比如第一天十一点被抓获，第二天凌晨被看守所接收。虽然实际只有三个小时的时间，但在人们的通常理解，这已经跨越两天了，刑期起算时间从被抓获之日计算为妥。3. 强制因素强制因素体现为对犯罪嫌疑人自由活动意志的否定。强制因素可以从意志因素和手段因素两个方面进行考察。意志因素指嫌疑人无法控制限制人身自由的措施的施加与持续时间，实施机关拥有单方主导权; 手段因素则是指否定犯罪嫌疑人自由意志的技术性的手段。手段因素包括但不限于给嫌疑人戴上手铐等物理性手段以及上锁的大门、电子监控设备、护栏、高墙等。对犯罪嫌疑人的自由活动意志的否定都可以算是强制手段。有的时候，空间和时间本身也能成为是强制手段的一种，过于狭小的空间，或者过长的时间可能都是强制手段，所以不能机械、孤立的去理解这三个因素，他们不是平面耦合的，是互相影响、渗透，相辅相成的。（二）主观方面主观方面是指犯罪嫌疑人认识到自己处于被剥夺人身自由的状态。但这种认识不必精确到自己已经完全被剥夺人身自由，认识到自己被限制了人身自由就可以了，知道自己的活动自由被限制了就可以了。当我们在具体的个案中审查是否剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由时，要综合考虑主客观方面，做到主客观相统一。通过这样的审查标准，去审查文章一开始提到的三个案例主观上，从被抓获开始，他们就只到自己的人身自由被限制了。空间上，活动空间被限定在了办案场所，办案机关都对措施的施加与持续拥有单方主导权，并且否定了嫌疑人自由活动的意志。需要审慎的是时间因素，三个案例的时间都没有超过24小时，案例三里时间甚至只有4小时，但从自然天数的角度来看，却都已经跨越了两天，结合空间因素和强制因素，这样的状态已经是一种“剥夺人身自由”的状态，应该在刑期中折抵。五、在判决中的表述笔者所在的法院是一家基层法院，对羁押折抵刑期的判断采用实质判断标准，即不以拘留证或实际到看守所羁押的时间为标准，而是以被告人实际被剥夺人身自由的时间为刑期计算的开始时间。一般会在判决书首部被告人情况部分写明被告人于某天被抓获并限制人身自由，这里虽然用的是限制人身自由的表述，但其实犯罪嫌疑人已被剥夺人身自由，试图精确描述剥夺人身自由与一般性限制人身自由之间的差异是基本不可能的，在绝大多数情况下，他们的区别只有限制程度和措施强度的差异。判决事实部分和判决理由部分不再表述，在判决主文部分刑期从被抓获之日起计算。在这里，虽然被表述为“限制人身自由”，但其实已是剥夺，笔者在裁判文书网搜索“被抓获并限制人身自由”，共有193份裁判文书，大多数判决在判决书首部被告人情况部分写明，也有判决是在本院认为部分阐明，为何应从被抓获之日起折抵，也有在事实部分列明。在判决主文部分，除有一份判决未表述刑期的起止时间外，其余192份判决主文部分刑期计算均未从被拘留之日起计算，而是从被抓获之日其计算。这个搜索并不全面，因为未能囊括所有的情形，但仍能说明一定的问题，即凡是注意到了抓获时间和到看守所羁押实际时间不一致的，起算时间均是从抓获时间算。六、结语同样的事实，在不同的规范层面产生不同的评价，都是犯罪嫌疑人被剥夺自由的事实，在刑事诉讼法层面可能不会被评价为“羁押”，却是刑法层面的“羁押”。如前文所述，“羁押”一词在刑事诉讼法视域里，由于刑事诉讼法的主要任务是保障人权，限制公权力，为避免出现犯罪嫌疑人的休息、进食等基本权利得不到保障，而将“羁押”解释为在特定场所。而刑法视域中的“羁押”，也就是刑期折抵制度里的“羁押”，体现的是刑法保障人权的机能，所以刑法视域中的“羁押”，也就是判断刑期折抵制度中的“羁押”，不应该是进行一个形式的判断，看是否羁押在看守所，而是看实际的一个状态，即是否有被剥夺人身自由的状态，如果是就应该进行一个折抵，也就是说拘传、拘留、留置盘问之后，没有马上带到看守所羁押的，刑期的起算时间就是从被拘传、拘留、留置盘问开始的时间计算，在判决书的首部应该写明被抓获的时间，并在判决主文部分的刑期起算时间从抓获之日起计算。 [1] 易延友：“刑事强制措施体系及其完善”，载《法学研究》2012年第3期，第146页。 [2] 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。[3] “未经人民法院依法判决，对任何人不得确定其有罪”[4] 不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人[5] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第28页。[6] 石经海：“论刑期折抵的若干问题”，载《法律科学》2004年第6期。[7] 其中, 专门的 42 个, 相关的 35 个。它们中的绝大部分现在还仍然有效, 少数因过时或与新的立法或司法解释相冲突而失效。[8] 石经海：“论刑期折抵的若干问题”，载《法律科学》2004年第6期。

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2018-07

从审判心理谈法官职业心理保障制度的完善

论文提要：在很多情况下，人们都希望将情感因素排除在法律之外，真正的做到“法律无情”。但是无论是从心理学角度还是社会学的角度，这都只是一个一厢情愿的理想状态。在审判活动中，法官作为一个社会人，不可避免的会被各种心理因素所干扰。面对着社会的人情冷暖世态炎凉，面对着社会的各种阴暗面，一名法官在这种情况下，如何保持自己的心态健康，就成为了一件十分重要的事情。所以研究法官的审判心理，不仅有利于同案同判目标的实现，也有利于从中找到一个更好的方法保证法官有一个健康的心理，构建一个健康的法官群体。司法改革活动正在如火如荼的进行当中，在这个过程当中我们一方面强调法官要公正司法，实行案件的终身负责制，另一方面也要强调法官职业保障制度的完善。而我们在谈法官的职业保障的时候，除了包括了法官的物质保障之外，其实心理方面的保障也十分的重要。全文共9027字。主要创新观点：法官的裁判心理是内在的心理活动与外在的社会因素这些因素共同作用的结果。本文在内因方面讨论的重点主要是法官可控的现实情绪和可能造成法官审判心理失衡的特殊经历以及职业麻木等原因，而外因方面则讨论了豚鼠效应、锚定效应等因素对法官审判心理的影响。这即与法律相关更与心理学和社会学相关。对法官审判心理的研究，一方面是法官职业保障机制健全完善的重要方面，另一方面也有利于实现我国司法的公平公正。司法改革的进程如火如荼的进行着，法官职业保障制度的建立和完善也在有条不紊的进行当中，但是我们可能更多的关注的是物质方面的而对于心理方面的建设关注较少。所以本文从分析影响法官审判心理的角度出发，希望能找出一些方法能够更好的构建法官健康的审判心理。从而为法官职业保障制度中的心理制度的完善提出一点自己的建议。以下正文：前言：在很多情况下，人们都希望将情感因素排除在法律之外，真正的做到“法律无情”。但是无论是从心理学角度还是社会学的角度，这都只是一个一厢情愿的理想状态。在审判活动中，法官作为一个社会人，不可避免的会被各种心理因素所干扰。例如一名刑事法官长期接触的都是犯罪的行为，其中有穷凶极恶的杀人犯，有丧心病狂的绑架犯、强奸犯等各种犯罪分子。而民事案件的法官面对的则是各种家长里短、矛盾纠纷等。面对着社会的人情冷暖世态炎凉，面对着社会的各种阴暗面，一名法官在这种情况下，如何保持自己的心态健康，就成为了一件十分重要的事情。所以研究法官的审判心理，不仅有利于同案同判目标的实现，也有利于从中找到一个更好的方法保证法官有一个健康的心理，构建一个健康的法官群体。构建法官更好的审判心理状态即有利于实现法律的公平原则，也有利于更好的完善法官的职业心理保障制度。中国司法的发展，中国法制的进步需要每一个法律人共同的努力。法官作为其中的重要一部分，作为法律裁判者，在其中发挥着不可估量的作用。司法改革活动正在如火如荼的进行当中，在这个过程当中我们一方面强调法官要公正司法，实行案件的终身负责制，另一方面也要强调法官职业保障制度的完善。随着经济的高速发展，我们的生活节奏逐渐加快，各种各样的诱惑越来越多，人们面临着一个相对更加浮躁的社会，心理压力也大大增加。心理亚健康，心理疾病已经成为了一个我们不可忽视的问题。[①]所以我们在谈法官的职业保障的时候，除了包括了法官的物质保障之外，其实心理方面的保障也十分的重要。1.审判与心理学的关系 1.1.法官心理影响审判的制度空间——自由裁量权成文法具有一定的局限性，成文法的法律在文字表达上有时候具有一定的模糊性，以及法律具有的滞后性等特点，这些决定了在司法实践过程中不可能完全的照本宣科，法官需要具备一定的自由裁量权。法律规则的一般性和刚性，可能使法官无法将规则运用于每一个个案当中，因为法律始终是一种一般性的陈述，但是不是每一种情形都包含于一般性的陈述当中。[②]每一起案件都有可能具有其特殊性，所以在处理不同的案件的时候，只有允许法官有一定的自由裁量权，才能够更好的实现公平正义。审判过程中，法官的自由裁量权无论是在民事案件当中还是刑事案件当中都存在。例如刑事案件中，这种裁量权即可能体现在案件的定罪上，也可能体现在案件的量刑上。这种裁量权的存在不只是我国有，其是在各国的审判当中都存在，案件处理的裁量权只要控制在一个合理的范围内，其实是更有利于保证案件实现个案的公正。但是利弊相存，什么事情都存在着相对面，自由裁量权的存在即可能使个案得到公平公正的审理判决，但是如果法官在运用的过程中出现不当则可能导致案件出现同案不同判，同罪不同罚的现象产生。尤其在民事案件当中，法官的自由裁量权表现的可能就更加的明显，法官可能在事实认定、法律适用上都存在严重分歧。自由裁量权是影响法官审判心理的制度空间。1.2. 裁判是一种认知心理活动天下没有完全相同的两片叶子，也不存在完全一样的的两个人。每一个人都具有其个性，这种个性不只是表现在外貌上，更多的是表现在处理问题的过程当中。法官也是如此，法官在处理案子的时候不可避免的会打上他自己独特的个人印记。而且法官作为一个社会人，不可避免的会受到各种外在因素的刺激。这些无论是内在还是外在的刺激时刻敲击着法官的内心，法官的裁判活动或者自觉或者不自觉的被影响着。法官一旦出现心理失衡并且超过一定范围，裁判差异化也就随之产生了。有学者就认为法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只存在于判决理由中。[③] 法官的判决取决于一种预感。[④]如果从心理学角度来讲，裁判就是一种认知心理活动。[⑤]法官将案件的相关信息整理存储并加工，并在自己的内心建立起一个心理模型，最终解决问题。但是在司法的实践过程中，法官每一次的加工整理的过程都不可避免的受到各种相关因素的影响。2.影响法官审判心理的内部因素其实已经有很多学者针对影响法官裁判的心理因素进行过探讨。例如一位台湾的学者就通过对一千多组案例进行对比分析，探讨了法官的性别、年龄、籍贯地等客观因素在法官量刑时产生的影响。但是性别、年龄、籍贯地等客观因素作为不可变的因素，要法官在裁判过程中不受这些影响是不现实的。谁也不可能改变自己的性别、年龄等。而且只要法官在裁判的过程中保持客观公正，这些因素虽然会产生一定的影响，但是并不会影响法院的公正判决。所以这些法官的客观因素并不是本文要讨论的重点，本文要讨论的重点主要是法官可控的现实情绪和可能造成法官审判心理失衡的特殊经历等。2.1.法官的早餐——法官现实情绪对审判的影响可能有人会说，法官在开庭判案的时候不能受到现实情绪的影响，但是不可否认的是每一个人的现实情绪都可能会影响到当事人的心情，然后最终影响到当事人的判断。所以在外国还有一个讽刺性的说法就是正义就是法官早餐吃的东西。虽然这样的论断有点武断化，也并不一定符合现实情况。但是从心理学的角度来讲，现实情绪会对人产生影响却是符合客观规律的，而且这种现实情绪的影响也并不仅仅局限于法官职业，其实对于从事各行各业的工作者来说，当天的情绪状态，心情的焦躁度都会对当事人当天的活动或者工作产生影响。有时可能会影响工作的效率状态，有时甚至会影响到最后的判断决定。法官在裁判过程中保持什么样的情感状态 ,这对其能否及时准确地做出更公平公正的判决在一定意义上起着关键性的作用。[⑥]所以作为法官行业，承认现实情绪会影响法官的工作状态也并非坏事。而且现实情绪是一种心理情绪，是可调节的可控制的，承认其会对法官产生影响，才能更好的让法官在审理过程中，保持一个平和的状态，才能够更客观公正的分析案情，了解案情，最后形成一个合理的判决。而不是在一个非常糟糕的情绪下作出一个糟糕的判决。尤其是一名刑事法官，面对如此多的恶性案件，在判案量刑时更应该心态平和，毕竟法官是一个居中裁判者，公正不带偏见很重要。而且我国法官面临的现实状态是办案压力大，责任重，工作饱和度高。法官面临的情况是要么重大疑难案件可能庭审时间非常漫长，要么上一个案件还未结束又有新案。此时，法官更要注意心态的调节，避免因为这些因素带来的焦躁等负面情绪影响法官的判断与最终的裁量。2.2.法官过往经历对裁判的影响法官的过往经历也会对法官裁判产生影响，一个人的人生经历不可避免的会对一个人以后的生活工作打上印记。而其中有些经历的影响可能并不明显，但是有一些特殊的经历则可能对当事人带来非常大的影响。例如一名法官，在她的过往经历中如果遭受到过性侵犯之类的犯罪，那么她在审理这类案件的时候，她会不会回忆起自己曾经遭受的痛苦，并最终影响到其公正判决呢？这个是有疑虑的。在美国审理辛普森杀妻案时，有一名女性陪审团成员被排除出去了的原因就是该女性陪审员曾长期遭受家庭暴力，她的特殊经历被认为可能会影响其公正对待案件。再比如一名法官，最近他的近亲属遭受了恶性犯罪，或者他自己遭受了交通肇事等某一类犯罪？那么他在处理这类案件的时候，是不是会带有偏见呢？值得探讨。承认过往的经历，特别是一些特殊经历会对法官裁判产生一个影响，并不是说否定法官的公正性。因为有时候心理上的影响可能当事人自己都不一定能发现，而是在一种无意识的状态下就对当事人的判断产生了影响。著名的电影《十二怒汉》就很好的反映了每个人的过往经历带来的不同影响。例如一个人，在经历过战争或者是特别的伤害之后，很可能会留下创伤性后遗症，这也是一个很正常的现象。其实在很多的其他行业，对于一个人遭受过重大的打击之后，都会进行一个心理评估，并进行一系列的心理干预，进行一个调整和休息，从而让当事人恢复到一个健康的状态。例如警察在开枪之前要进行心理干预。并且法官作为一个从事中间裁判的特殊职业，更应该注重这种心理的公正状态。虽然并不是说每一个遭受了这样创伤的法官，都可能会做出不公正的判决，但是我们可以对他们进行更多的关注。这样做目的一是为了保证案件的公平审理，消除公众的疑虑，另一方面也有利于保障法官的心理健康。毕竟如果法官遭受过相关伤害，那么在他没有恢复之前，每一次接触到类似案件，其实也可能对当事法官造成二次伤害。2.3.法官职业麻木对审判心理带来的影响我国的现实情况是法官的办案数量分布不均匀，但是大多数法官面临着比较大的办案压力。还流行着一种说法，就是法官就是司法农民工。其实从心理学和社会学的角度来看，无论是什么职业，当一个人长期从事同一项工作的时候，难免会产生麻木，这也就是我们所常说的职业麻木或者叫职业疲劳症[⑦]。伴随着职业麻木所带来的后果就是法官可能产生一些其他的负面情绪。这个时候不仅会降低法官的工作效率，甚至可能会对案件的质量带来一定的不利影响。其实我们都知道，法官从事的并不是一项体力劳动，在更多意义上来讲而是一项脑力劳动。法官作为一项特殊的行业，案子的办理过程并不是一个流水线操作的过程，它需要投入大量的心力精力。这种心力精力的投入，对法官来说不管是体力还是心理上，都是一个巨大的消耗。而当一名法官丧失激情与热情，变成一台法律审判的机器之后那么他也将很难在办理好、处理好案件。特别是在民事案件当中，很多时候不仅需要法官刻板的按照法律规定判决，更需要法官寻找一个情理法的平衡，最终达到案件的完美解决。职业麻木一方面会影响法官的审判心理健康，另一方面会扼杀掉法官的审判积极性。在解决一件案件算完成一个任务的消极审判心理影响下，法官如何能判好案呢？3、外部因素给法官带来的心理威压除了法官自身的原因以外，很多的外部因素也会给法官的审判心理带来影响。3.1法官审判受到豚鼠效应影响公众和媒体的介入可能给法官的审判心理带来变化是难以否认的。不管是公众带来的压力还是媒体报道带来的先入为主都会对法官审判带来心理的变化，这种变化法官可能有所察觉也有可能是无意识的。在心理学上有一种效应叫做豚鼠效应，即“当人们知道自己正在被观察或被测验时,就可能表现出最好的行为”。[⑧]其实在法官审理案件的过程中，这种情况也有可能发生。虽然我国实行的是公开审判，但是不可否认的是不同的案子受到的社会关注度是不同的。例如某一个案子受到社会公众特别多的关注的时候，法官就会花费更多的心力精力去处理这个案子，因为社会的大量的关注不可避免的会给法官的心理带来一个巨大的心理威慑。受到社会关注度高的案件会给法官带来有利或者不利的心理影响。一方面就是法官在受到更多关注的时候，会对该案件投入更多的精力，作出更详细的判断。但是另一方面其实作为一个社会人难免会产生一定的从众心理，渴望被认可是一种很正常的心理状态。而公众对于高关注度的案件形成的意见有时候并一定符合法律或者是事实，因为民众毕竟对案件了解的并不是很全面，很多时候还带有很强的感情色彩。除此之外对于这种大案，要案的话，除了关民众关注，其他的一些权力机关的介入，也会给法官的一个审判心理带来一个巨大的压力。此时，如果法官完全顺从民意,便可能出现对一个社会中少数派的不宽容,走向‘多数人的暴政’。[⑨]所以在这个时候法官要如何坚守自己的底线，坚持自己的独立判断对法官来说是一个巨大的心理考验。3.2锚定效应在法官审判中体现外国有学者认为，无论是有多么丰富审判经历的法官都会在一定程度上受到锚定效应的影响。虽然这个说法有些绝对，但是不可否认的是法官在审判过程中会在一定程度上受到一些先入为主的信息的影响。这些先入为主的信息很可能在无意识的情况下就影响了法官的审判心理，并最终影响了判决。例如一名刑事法官在审理案件的时候会因为厌恶、同情等不同情绪，然后对被告人作出轻重不同的惩罚。当然对被害人的移情也可能出现这样的情况。所以就有学者提出在刑事案件中要将关于被告人的“籍贯”、“文化程度”和“定罪量刑的前科劣迹”等足以导致法官产生歧视或同情心理的信息项目均加以删除。[⑩]这样可以最大程度的减少这些外在的因素先入为主的影响法官审判心理。而另一方面现在多媒体比较发达，大家可以通过网上得到各种各样的信息，但是这些信息并不一定全面，甚至有些是错误的或者是经过了加工臆断的。这种信息一方面会给社会公众一个先入为主的概念，让公众形成一个预期判决，另一方面法官作为一个社会人，这些经过加过的片面的信息在法官未开庭审理案件以前或多或少的可能也会影响法官心理。毕竟人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。[11]3.3案件当事人及其他相关人对法官审判心理的影响中国处在一个社会的转型时期，人们的经济生活水平不断提高，各种矛盾凸显，越来越多的人开始选择到法院解决矛盾纠纷。这个从案件量的快速增长就可以看出来。但是不可否认的就是一方面虽然人们选择将案件移送至法院，但是人们对于判决的结果并不是那么信任，对于法官的认可度并不是那么的高。部分当事人在案件判决之后只要是判决结果不符合自己的心意，就会对法官进行无休无止的纠缠，到处信访缠访。法官在正常办理案件的同时还要花费大量的经历对当事人进行释法。很多情况下，最终的效果可能还不会明显。法官不仅工作受到干扰甚至影响到自己的生活。例如某法官因为审理一起离婚案件而被当事人杀害。这样的案例也屡见报端。更让人心寒的是，这些事情发生后，一些不明真相的群众不问青红皂白觉得肯定是法官有问题，甚至随意在网络上造谣侮辱法官。在这种情况下，法官的审判心理又如何不会受到影响了。再加上现在案件终身负责制制度的实施，法官面临的压力就可想而知了。除了案件的原、被告以外，案件的受害人等也会在不同程度上对法官的审判心理进行干扰。例如一起刑事案件的被害人或者其家属强烈要求法官严惩被告人，并以过激的方式威胁法官如果判决结果不符合其要求就采取一些报复行为。此时，法官的审判心理就很可能会失衡，因为他不仅要考虑案件的情况，还要考虑判决会带来的后续影响和社会效果。虽然判决结果公正没有问题，但是因为带来的一些不可预期的影响，法官在这种情况有可能会面临着承担一些本不该承担的责任的危险。我们分析了各种各样的因素对法官审判心理的影响，其中有内在的，也有外在的。我们对此进行分析，最主要的目的就是能够找到一个好的方法，让法官有一个更健康的心理从事审判活动。4、完善法官职业心理保障制度的几点想法针对上文提到的影响法官审判心理的因素方面，结合现实情况可以从这几点努力，力求给法官一个更好的职业心理保障机制，形成一个更健康的审判心理状态。4.1. 定期开展心理健康教育活动。现在社会工作压力大，生活压力大，经济压力大，呈现亚健康状态的人群非常之多。法官作为法律工作者，接触到的多是一些社会上的矛盾纠纷，或者是一些阴暗面。所以对于法官来说更要注重一个心理的健康问题，防范于未然，避免心理的不健康状态最终恶化变成一种心理疾病。但是我们可以看到，现在的法官对于心理疏导这一块并不是很重视，更多的强调的是一个业务素养、职业道德等的学习。评价一个法官优秀与否的标准，除了他业务需要很精干之外，还需要他对工作有极强大的热诚，并且保持公平公正，那么这个时候就需要他有一个健康的心理。所以在现在的教育学习的基础上，可以对法官开展定期的心理疏导工作，加强心理教育。甚至可以把相关的心理学课程纳入法官学习的一项重要内容。同时还可以将心理健康考核体制化，对法官进行一个定期的心理考核，并进行打分量化。如果接受测试的法官的心理分值处在正确心理状态分值范围内，则该法官处于正确的心理状态；反之，就应该接受心理调整或治疗。[12] 4.2. 引入心理干预机制一个人成长的过程中并不可能会一番风顺，总有可能会遇到一些不好的事情。而有些情况下我们可以自我消化，但是有些情况下可能会给我们带来不能承受之痛。这个时候我们其实可以借助外力，尤其是一些心理的创伤方面的问题。虽然我国的心理咨询干预投入的很少，但是其实这个是很有必要的。可能我们比较常听见的职业心理干预是出现在警察等高危行业。但是其实法官有时候也需要进行心理干预。尤其是对于那些受到过特殊刺激的法官。特殊经历不仅会给法官带来不可磨灭的阴影，在特殊情况下还可能留下创伤后应激障碍。这是我们要做的不是讳疾忌医，而是积极开展心理治疗。同时我们为了保证案件审理的高质量，我们对法官从事相关的工作进行调整，例如可以让他不再从事相关案件的审理工作，这样一是避免案件的不公正，也是为了法官能够保持更健康的心理。 4.3. “减负”促进心理的健康给法官“减负”不是说让法官不办案少办案，而是要保障法官的一个正常休假制度和把法官从一些跟审判无关的繁杂实务中剥离出来，从而实现高效办案，高质量办案。每次看到优秀的法官因为过劳死这样的消息的时候就特别让人心痛，他们为工作的无私奉献值得我们敬仰。但是人只有活着，才能更多的为社会、为国家做出贡献。从事过法院工作的人都应该清楚，审判工作带来的劳累感并不是身体的体力消耗带来的，而是心理的消耗带来的。而这种心力的透支与消耗产生的疲劳感又最终反作用于身体上。所以要保障法官有一个健康的心理状态，其实其他方面的职业保障也很重要。5+2，白加黑的工作模式，既是对法官身体的巨大考验，也是对法官心理的巨大挑战。这个时候合理健康的休假休养制度就会起到很大的作用。这除了可以让法官的身体得到放松也可以让法官的心理得到放松。让法官能够有个更好的状态来迎接工作，更好的状态才能带来更好的效率。这就是我们常说的，磨刀不误砍柴工。同时应该给法官工作进行“减负”，减少法官职业麻木感。也就是常说的对法官进行分类化管理，使法官有所作为，有所不为。[13]4.4. 构建法官职业安全感构建法官职业安全感主要包含两个方面，一方面是法官的人身安全感，另一方面是法官任职安全感的建立。如果法官连自身的安全都无法保障的时候又如何能保持自己的审判初心呢？当事人的无理威胁，跟踪甚至是杀害，如果一名法官在判决一起案件的时候要面临着如此巨大的代价，又如何能不受影响公正判案，所以我们应该建立完善法官的人身保障制度。在现在社会网络十分发达的情况下，很可能会出现一些人肉搜索，或者对法官有侮辱、谩骂等情况的时候，对于这些行为我们应该坚决制止，对其中已经触犯法律规定的，就应该采取相应的法律措施，这样不仅是维护法官的尊严，而也是让维护法律的尊严。我们都知道，现在法官实行的是案件终身负责制，所以法官在审理案件的过程当中，肯定会对自己负责，对社会负责。但是对于那些疑难案件，社会公众关注较多的案件，甚至是有其他权力机关介入的案件，我们应该充分保证法官的自由裁量权。只要法官是按照法律的规定，按照事实作出的判决，即使这个判决可能和公众预期的效果不同，也不应该成为追责法官的原因。而且这个判决之后可能出现了一些不能预期的社会效果，此时也不应该以此为依据去让法官承担一些并不应该由他承担的责任，只要这个法官在审理过程中不存在违法违纪、不公正的情况。相反，在这个时候我们应该给法官撑起一把保护伞，保护法官不受到非法的、无理的伤害。我们对于应当追责的法官决不能放任，但是也不能冤枉任何一名法官。对于追究法官的审判责任应当慎重，不经过特定的程序和法定的事由，法官都不应当被随意地撤换或者是免职。另一方面对于当事法官，如果这些行为已经给他带来了生活和心理困扰的，应该给他一个及时的心理干预和心理辅导，给他一个职业认同感。也只有这样才能让其他的法官在审理有类似情况的案件的时候，都能够坚持自我，坚持以法律为中心，以事实为准绳，而减少这些外在因素造成法官审判心理失衡的情况出现。法官职业人身安全制度的完善会很大程度上减少相关外在因素对法官审判心理的影响，从而保障法官有一个更健康的审判心理。4.5. 完善其他职业保障制度法官的职业心理保障不是孤立存在的，需要其他方面的保障相辅相成。例如经济保障可以让法官在审判的时候不会为生活所扰，可以让法官在面对金钱诱惑的时候更加有抵抗力。当法官每天需要为柴米油盐所奔波的时候，难免会造成心理失衡。即可能会贪污索贿，也可能丧失对法官职业的认同感，从而消极工作。所以只有各种职业保障制度都不断的完善，不让其中任何一环出现“木桶效应”，才能让法官群体更健康，更优质。5、结语法官的裁判心理是内在的心理活动与外在的社会因素这些因素共同作用的结果。[14]对法官审判心理的研究，一方面是法官职业保障机制健全完善的重要方面，另一方面也有利于实现我国司法的公平公正。司法改革的进程如火如荼的进行着，法官职业保障制度的建立和完善也在有条不紊的进行当中，但是我们可能更多的关注的是物质方面的而对于心理方面的建设关注较少。但是其实心理健康也非常重要。各种不同的因素影响着法官的审判心理，不论是其中的某一环节导致的法官审判心理的失衡都是我们不愿意看见的。所以本文从分析影响法官审判心理的角度出发，希望能找出一些方法能够更好的构建法官健康的审判心理。从而为法官职业保障制度中的心理制度的完善提出一点自己的建议。建立一支优秀的法官队伍需要每一位法律人的共同努力。 [①] 参见卞秀梅，《亚健康状态患者的中医护理对策》，《西部中医药》，2011年7期。[②] 参见美E.博登海默著《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社出版，第13-14页。[③] 张保生《法律推理的理论和方法》，中国政法大学出版社出版,2000年版

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2016-12

2016调研——也论亲亲得相首匿

也论亲亲得相首匿摘要：亲亲相隐制度的背后具有着深厚的人文关怀,体现了我国古代法律礼法结合、家族本位的传统。基于历史文化的传承性,该制度在今天的我国也具有极大的适用以及承袭和借鉴价值。而新中国成立之后,我国立法机关将规定在国民党《六法全书》中的“亲亲相隐”制度视为封建社会残留的糟粕加以废除,直至今日也未能重新进入立法者的视野之中。现代刑事科学技术的发展就是为了减少诉讼过程中的主观性因素,物证的地位逐步得到凸显。近年来国内外司法实践中,没有证人证言和被告人口供,单纯依靠各种物证形成严证据链条而定罪量刑的案件屡见不鲜。在这样的背景之下,亲亲相隐制度拥有了其适用的条件和可能。一．亲亲得相首匿的起源我国目前文献中最早关于“亲亲相隐”记录的可以追溯到西周时期。在《国语?周语》之中记载：周襄王二十年（公元前 632 年），襄王极力劝导晋文公（时为诸侯列国盟主）不要听取卫大夫元咺诉其君时说：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“夫君臣无狱，今元恒虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”周襄王此话已经体现有“亲亲相隐”之义。在这之后，我国古代儒家代表人物孔子明确提出了“子为父隐”的观念。《论语?子路》中记载有经典论断“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰‘吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”其中中可以看出在对待父亲偷羊应该“证”还是应该“隐”的问题上孔子和叶公是有不同见解的。孔子认为父亲偷羊儿子应该为其隐瞒，叶公则认为父亲偷了羊儿子应该去作证，即两人对“直”的评价不同。孔子显然更注重亲情与家庭的“私”领域，担心代表“公权力”的官府问责或者破坏家庭关系，不愿意看到父子不顾及亲情，相互告发的现象出现，因此主张维护“亲属相容隐”为常态的合理化、秩序化社会。同时由孔子修订的儒家经典《礼记》也流露出类似的思想：“事亲有隐而无犯……事君有犯而无隐……事师无犯无隐。”[3]南宋理学家朱熹明确表示：“父子相隐，天理人情之至也；故不求为直，而直在其中。”秦律中最早体现出“亲亲相隐”的精神。秦国商鞅变法中，鼓励告奸，推行什伍连坐，虽然以实行暴政闻名，但是它在为政的许多方面仍然延续了孔孟的儒家思想。《睡虎地秦简》中有规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”[5]这说明，在秦朝时是不允许子女控告父母的，如果强行告则会“罪其身”。这一规定可以说是“亲亲相隐”思想的初步法律化。此时主要强调的是单向地“卑幼隐匿尊长”，同时也不允许卑幼告发尊长。此时“亲亲相隐”制度尚还处于发展阶段，但这已看出“亲亲相隐”初具雏形。《孟子尽心上》第三十五章：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜如之何?”曰:“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃,遵海滨而处，终身訢然,乐而忘天下。”这段话翻译成白话文的大致意思是：孔子的学生桃问孔子说：“舜作为天子，任命皋陶作为大法官，如果舜的父亲瞽瞍杀人了，皋陶应该如何处置呢？”孟子说：“当然应该把瞽瞍抓起来。”“难道舜不会制止么？”孟子回答说：“舜怎么能够禁止呢？是舜将执法的权利交给皋陶，让他执法。”“那么舜该如何做呢？”孟子说：“舜应该视放弃天下如扔掉破草鞋，他很可能带着父亲瞽瞍逃跑，沿着海滨居住，终身高高兴兴地和父亲享受天伦之乐而忘却了掌握天下的权利。”舜作为统治者，不能用公权力帮助父亲逃跑，但作为人子，舜能够窃父而逃，丢弃天下。这正是维护人性根源的体现。二．亲亲得相首匿的式微新中国成立后，我国存在了数千年之久容隐制度随着国民党“六法全书”的全面废除而没落。当前无论是刑事实体法还是程序法，均没有任何容隐的规定。根据现行刑诉法第 48 条之规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”；第 84 条规定，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”刑法第 310 条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”类似的与容隐相关的罪名主要还有伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪、洗钱罪等。这类罪名共同的特征是除了妨害特定的国家管理秩序外，没有侵犯其他法益。如果侵害了其他合法权益（比如为帮助犯罪嫌疑人逃跑而暴力杀伤执法人员的，即属侵犯了他人的人身权利），则不属于本文所述之容隐行为。三．亲亲得相首匿在我国的构建以及意义3．1“亲亲得相首匿”的合理性探究“亲亲得相首匿”制度在期待可能性理论中能够找到落脚点。期待可能性不仅仅是一个耳熟能详的刑法词汇，也是一个历史悠久的刑法理论。在1901年，该种理念的雏形开始出现。到了1925年，期待可能性已经被应用于德国刑法典并且渐渐得到了各国的认可。在现今的司法实践中仍旧被普遍采用，成为各国刑法理论不可缺少的一部分。期待可能性指的是根据行为时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性。这一理论的成立基础是：如果要禁止或者惩罚某种行为，必须满足绝大多数人都摒弃或者反对这种行为的条件，并且对此不会感觉到太艰难或者太勉强。如果可以期待行为人为适法行为，但行为人选择实施违法行为，即行为人放弃了人们对其的“期待”，则可以认定是行为人主观恶意外显，对该行为予以否定性评价，应受到法律的谴责和惩罚；但如果行为当时并不能期待行为人为适法行为而放弃实施违法行为时，即“缺乏期待可能性”，则产生责任阻却事由，该行为不发生负面法律后果；或者虽然存在期待可能性，但是期待程度降低，则应该减轻责任。当我们结合“亲亲相隐”制度与期待可能性理论，就能够很轻易的发现可以发现窝藏、拒绝为亲属作证、包庇犯罪实在是缺乏期待可能性。期待可能性是一般人对“适法行为”的一般期待，是具有强烈伦理价值判断的标准。亦是说，该理论必须与一般普通群众的生活观念和价值取向相符合。“父母对儿女的怜惜，儿女对父母的关爱等人类情感往往发生于一种自然冲动和无法说明的本能，有的原本就是我们天性中原来赋有的某些本能”英国哲学家休谟如是说。难道我们可以期待普通群众们斩断羁绊，舍弃亲情，为了国家大义将自己的犯罪亲属送上法庭、投进监狱吗？虽然说着是对国家利益或者社会公共秩序有利的行为，但是却很难期望人人都具有如此伟大的觉悟。因为这是“君子”或者“圣贤”才能做到的标准，不能“强天下之中人小人而具为君子”。在我国，亲属们在往往会选择情不自禁、身不由己地开始包庇隐匿罪犯，哪怕仅仅是给予一些最基本的生活必需物品。对于亲属们来说，在这种紧急的情况下所作出的行为往往是没有经过思考的。即使有人选择真的全面衡量过国家利益和个人利益，明确的判断了法律责任和后果，亲属们也会毫不犹豫地给予帮助。不仅仅在我国，亲属会这样做，国外不会例外。1973年，《德国刑法典》第35条规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他关系密切者之生命、身体或者自由所遭遇的他法不可避免之危险所为之违法行为，不构成责任。”德国学者就常常引用此条来作为窝藏、包庇犯罪亲属不承担刑事责任的依据。美国《模范刑法典》第2章第9条规定，“具有一般容忍度的人在行为人的情况下可能无法抗拒”而为的行为，减轻或者不负刑事责任。美国学者也把窝藏、包庇行为视为无法抗拒的行为。3.2 “亲亲得相首匿”的伦理价值“亲亲得相首匿”制度不仅仅表带了人类最原始的基本需要，也符合人性伦理，这是人性立法的体现。“仁者仁也，亲亲为大。”从古至今，我国的社会历来都很重视家庭团结和睦。亲属之间的纽带关系相当密切，可以称之为“牵一发而动全身”。当有一名亲属犯罪后，其他亲属都会出于本能，下意识地想要窝藏、包庇，帮助其逃避法律的惩罚，这是人之常情。“真正懂得‘大义’，追求‘大义’(既不因畏罚而告亲灭亲，也不因爱赏爱利而告亲灭亲)的人万不及一”。据武汉市公安局1997年对连续3年所抓获的越狱逃犯进行调查，结果显示81.5%的逃犯被窝藏过。出于保护人伦亲情的目的，“亲亲得相首匿制度”可以有效避免法律与道德的冲突，可以避免犯罪分子在受到法律惩罚的同时，亲属也同样受到道德的煎熬。3.3 “亲亲得相首匿”制度的社会价值1、保障人权“亲亲得相首匿”制度，不仅利于实现刑事法律人权保障功能，而且有助于犯罪分子改过自新，回归社会。在我国，株连是我国法律严酷性的表现之一。当下，我国的法治理念强调的是罪责自负，不允许株连无辜。但是，亲属的“保护”行为往往被认为是包庇犯罪，“这实际上是一种变相的株连，是对人权的严重漠视和践踏”。翻看古代的司法实践，我们可以看出，“不准亲属相隐，则必有亲属间‘首匿相坐(株连) ’，二者非此即彼”。[50]同时，亲情是帮助犯罪分子积极改造，回归社会重新做人的重要因素。“亲亲相隐”制度对犯罪分子至少有三个好处：首先，家庭得以保全，犯罪分子回归社会时可以给予必要的容纳帮助；其次，避免出庭作证，硬生生撕裂亲情纽带，使犯罪分子心生绝望，自暴自弃；最后，提供希望，帮助犯罪分子感受家庭温暖，为以后踏上正途，做个有用的人奠定基础。由上，我国重新恢复“亲亲相隐”制度大有裨益，不仅有利于改善我国目前严峻的刑事制度问题，也对我国的道德水平的提升有加强作用。我国的法律体系已经初步建成，但我国的很多法律理念还亟需跟上国际步伐，加以改进，更新我们的思想。“亲亲相隐”制度正是我国目前所需要的。2、正义公平“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”拉德布鲁赫也认为“正义是绝对的价值，无法从其他价值中推导，除了正义，法律的理念不可能是其他理念。”而在博登海默看来，正义价值包含了自由与平等两大价值。在刑事立法过程中，立法者一直都在关注程序正义和实体正义的实现。程序正义对实体正义的保障实现具有重要的意义，所以开始越来越多的被立法者所重视。而证据制度，对于保障实体正义的实现更是有着其独特的价值，它一直作为实现程序正义过程中至关重要的一个环节存在。为了程序正义能够更好的实现，各国的立法者，在一方面规定证人的作证义务，以便于发现事实的真相；在另外的一方面，又制定了相应的规则来限制证据，设置某些证据障碍，以此来保障证人的权利。特别是在证据的调查和获取方面，立法者通过设计一定的制度规则来制约侦查机关强大的调查取证权，比如说亲属拒证制度。亲属拒证制度，它是指除了具有亲属关系的证人明确表示自己愿意放弃拒证权，否则在其他任何情况下，司法机关不能够强迫亲属证人作出不利于犯罪嫌疑人或者被告的证言。这种制度的设立，是完善证据制度的必然要求，也是实现程序正义的必由之路。3、社会秩序“亲亲相隐”制度不仅仅是利于社会矛盾的缓解，也有利于社会的稳定，更符合当下构建和谐社会的需要。秩序是整个人类生存和发展的前提。社会和谐的基础是家庭的和谐。如果家庭成员互相揭发犯罪是社会的常态，那么这个社会也不可能是和谐的。由此见得，鼓励、逼迫亲属之间互相告发的法律，势必在破坏家庭和谐的基础上危害整个社会的社会秩序、道德规范。解决这个问题的唯一办法就是帮助民众树立起“家天下”的观念，这样才能实现国家的长治久安。民国时期的法学家桂裕曾说过：“人如能灭亲，也就无大义可言了。”意大利法学家贝卡利亚也有过与此相似的叙述：“立法者用一只手束紧家庭、亲戚和朋友间的关系，另外一只手却悬赏破坏和扯断这些关系的人。一向自相矛盾的立法者，一方面把人猜疑的心灵引向信任，另一方面却在大家心中挑拨离间。它不是在预防犯罪，相反，倒是在增加犯罪……随着国家日益走向光明，忠实和相互信任也变得日益必要，并日益趋向于同真正的政治结合在一起……那些奖赏背叛、煽动地下战争，并在公民中制造相互猜疑的法律，同这种政治与道德的必然结合是背道而驰的，而只有依靠这种结合，人民才能够享受幸福，国家才能获得和平，世界才能摆脱笼罩着它的不幸，进入长期的安宁与休憩。”四．“亲亲得相首匿”刑事化立法的思考新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这在一定程度上体现了“亲亲相隐”精神。在英美法系国家,证人拒证权被视为广义的沉默权。享有拒证权的亲属可以拒绝出庭作证，但是不允许为了包庇犯罪而作伪证。如果积极地作伪证，不仅会影响诉讼程序的正常进行，也会损害司法的威严性，所以在许多国家，亲属作伪证都会承担刑事责任。日本刑法学家大塚仁对此也持肯定态度：“虽然亲属对遭受刑事追诉或者招致处罚之虞的事项具有证言拒绝权，在该范围内拒绝证言不为罪，但是不允许积极地作伪证。”[53]“亲亲相隐”保护了人类最自然的亲情血缘关系，也避免了知情者在法律与亲情之间的两难选择，同时还关闭了亲属之间互相出卖的通道，这是对人权的真正尊重，对人性的真正保护。结语孙中山先生曾经说过：即使有再好的制度，最终也需要人来维护制度，执行制度。从中可见，“人”是最最根本的。一个制度的好坏，取决于能否尊重人性、能否提倡人性的价值。而儒家提倡的“亲亲相隐”正是强调“以人为本”。“人”并不仅仅是作为法律人格而存在的，人在现实生活中更多是以有血有肉有感情的身份行动；同时国家的安定繁荣也是不能只依靠法律便能达到的，“人”才是这个社会前进发展的动力。我们在学习西方公平、正义、人权等诸多现代法治理念的同时，也不应该丢弃了我国传统文化中“仁”、“义”等精髓。“亲亲相隐”正是儒家提出仁治爱民，民安国兴的治国举措，是一份宝贵的文化遗产和历史资源。重新好好利用起这一文化资源，我国的法治建设必将达到一个新的高度，也促使我国的社会氛围向温暖、团结、友爱方向转化。参考文献[1] 春秋.左丘明.国语?周语（卷二）[M].中华书局,2000 , 206 .[2] 春秋.孔丘.论语[M].中华书局,2000, 77.[3] 李学勤著：《十三经注疏?礼记正义》，北京大学出版社 1999 年版，第 169 页。[4] 《论语集注?子路》[5] 《睡虎地秦墓竹简》[6] 徐道邻著：《中国法制史论略》，正中书局 1976 年版，第 12 页。[7] 《汉书?宣帝纪》[8] 范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载《中国社会科学》1997 年第 3 期。[9] 郭齐勇：《亲亲相隐》，载《光明日报》2007 年 11 月 1 日第 009 版。[10] 《晋书?刑法志》[11] 范忠信：《中国亲属容隐制度的历程、规律及启示》，载《政法论坛》1997 年第 4 期

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2015-12

2015调研第7期——涉代驾软件交通事故，责任由谁承担？

法院调研第7期西昌铁路运输法院 2015年12月3日涉代驾软件交通事故，责任由谁承担？随着移动互联网的普及，代驾、专车等移动互联网服务逐渐深入人们的生活，相应的新型法律问题也越来越引起人们的关注。2015年3月9日，上海市浦东新区人民法院依法审理了“全国首例”[1]涉及手机代驾软件的交通事故责任损害赔偿案件，判决代驾软件运营商北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（以下简称“亿心宜行公司”，其所运营的软件为“e代驾”）与代驾司机之间成立雇佣关系，代驾行为属于职务行为，代驾公司应承担保险理赔范围之外的赔偿责任。浦东法院的判决针对技术创新所产生的法律前沿问题给予正面回应，为该类案件的处理起到示范作用，该案件的法律适用及处理结果值得我们法律人认真研究。本文拟对本案中亿心宜行公司与代驾司机间的法律关系以及发生交通事故后责任的承担问题做简要分析。一、代驾软件运营商与代驾司机的关系亿心宜行公司在庭审中主张其与代驾司机之间是“合作关系”，双方签订的合同名称及其内容均提及“合作关系”，但“合作关系”并非严谨的法律概念，对事实认定及责任的承担没有任何法律意义。判定责任承担的关键在于认定代驾司机的交通肇事行为是否属于职务行为，那么首先需要认定亿心宜行公司与代驾司机之间的法律关系。1.劳动关系？亿心宜行公司与代驾司机之间能否认定为劳动关系呢？根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“劳动关系成立需要同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系成立需要劳动者为用人单位提供有偿劳动，劳动者从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇，劳动者和用人单位形成了以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。从亿心宜行公司的官方网站提供的介绍以及《e代驾代驾员合作协议》范本中我们可以看出，代驾司机可以兼职也可以全职，工作时间自己掌握，不符合劳动关系的认定标准。亿心宜行公司与代驾司机之间不构成劳动关系。该种观点在庄燕生诉北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议上诉一案的判决中得到了法院的认可。[2]2.雇佣劳务关系？亿心宜行公司与代驾司机之间能否认定为雇佣劳务关系呢？雇佣劳务关系是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿司法解释》）第9条第2款规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”考察雇佣关系是否成立的核心在于雇员是否以提供劳务为内容以及雇员是否受雇主的控制、指挥和监督[3]。本案中，代驾司机接受亿心宜行公司的指示完成代驾任务，为被代驾人提供代驾服务；代驾司机经亿心宜行公司考核并分配任务，需遵守公司规章制度及行为规范，在工作时间内接受公司管理，以付出的劳动获取相应报酬。故亿心宜行公司与代驾司机之间的法律关系应认定为雇佣劳务关系。二、发生交通事故后责任承担问题在代驾司机驾驶的机动车发生交通事故后，属于机动车一方的责任应当由谁承担呢？根据《侵权责任法》第49条的规定，如果车主对于事故的发生没有过错，应由机动车使用人承担保险理赔范围以外的赔偿责任。本案中，“机动车使用人”究竟是亿心宜行公司还是代驾司机？1. 用人单位的替代者责任《侵权责任法》第34条规定：“用人单位[4]的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”根据我们上面的分析，亿心宜行公司与代驾司机之间为雇佣劳务关系，亿心宜行公司作为用人单位，应当承担保险理赔范围以外的赔偿责任。过错责任是侵权法的基本归责原则，原则上行为人只有因过错造成他人损害时，才需要承担赔偿责任。本案中亿心宜行公司并非直接行为人，为什么需要承担赔偿责任呢？其实这是典型的侵权人与责任人相分离的替代责任，同时也是无过错责任。用人单位承担替代责任的理由在于：工作人员要接受用人单位的指示、管理与控制；用人单位利用工作人员的劳务获得了利益因此应承受相应风险；使用人单位承担责任更有利于保护受害人。正因为如此，《侵权责任法》将其规定在“关于责任主体的特殊规定”的章节中。2. 工作人员故意或有重大过失，用人单位可否追偿如果是出于工作人员的故意或者重大过失造成的侵权，用人单位能否向工作人员追偿呢？《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”而《侵权责任法》中并没有明确规定，立法者认为，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件有所不同，哪些故意或重大过失可以追偿，难以作一般规定。用人单位与工作人员间追偿问题，由法院在审判实践中根据具体情况处理[5]。《侵权责任法》中没有规定并不能否定用人单位的追偿权。在工作人员有故意或重大过失的情形下，一般都会超越用人单位的指示或授权，如果在工作人员有故意或者重大过失的情形下仍由用人单位单独承担责任，对用人单位过于不公平，不利于约束工作人员谨慎行事、也不利于保护第三人及用人单位的利益。因此，我们认为，在法律没有特殊规定时，应当适用《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款的规定。用人单位承担赔偿责任后有权向存在故意或重大过失的工作人员追偿。在本案中，根据交通部门出具的交通事故责任认定书，代驾司机没有让右侧车辆先行，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第52条第2款的规定。代驾司机作为专业的驾驶员，应熟知道路交通安全的相关法律法规，却未尽到相应的注意义务，应当认定为有重大过失。我们认为，本案应当判决代驾司机与亿心宜行公司承担连带责任，亿心宜行公司向受害人承担责任后，有权向代驾司机追偿。上海市浦东法院的判决结果值得商榷。3. 追偿范围的确定在工作人员存有故意或重大过失的情况下，用人单位承担赔偿责任后可以行使追偿权，而用人单位与工作人员内部的责任份额如何确定，也即赔偿的范围应如何确定，《人身损害赔偿司法解释》并没有明确。追偿权在性质上属于连带债务的内部追偿关系，对于追偿的范围，如果用人单位和工作人员在雇佣合同中已做约定，且该约定合法有效，应当根据合同的约定执行；雇佣合同没有约定的，由法官行使自由裁量权来确定雇员的具体承担比例。法官在行使自由裁量权时应综合考虑用人单位的具体情况和工作人员的经济状况、用人单位的效益、用人单位对工作人员执行职务是否曾加指示、损害事实的发生是否因用人单位未尽到选任、监督、管理所致等，酌情确定工作人员的赔偿数额。我们检索了用人单位行使追偿权的相关案例，如李铁茂诉秦伟红雇主损害赔偿纠纷案[6]、孙业与杨东胜因追偿纠纷案[7]等，法院在用人单位和工作人员对追偿事宜未约定的情况下，综合考虑“双方关于运营收入的分配比例”、“收益状况”、“雇员的过错”等因素，酌情确定赔偿数额，可资参考。 http://mail.qq.com/cgi-bin/viewdocument?sid=YYouzB1OXPLOBhlM&filename=%C9%E6%B4%FA%BC%DD%C8%ED%BC%FE%BD%BB%CD%A8%CA%C2%B9%CA.docx&mailid=ZL3026-~RLdL_6x7UN_fmE0NhEjP54&retry=true&t=attachments_content&ef=qfunc&s=yozo - _ftnref1[1]事实上，该案件并非媒体所报道的全国首例，早在2014年9月20日，北京市第二中级人民法院就审结了一起发生在北京市东城区的类似案件。参见北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司与岳海清等机动车交通事故责任纠纷上诉案，参见[2014]二中民终字第07156号判决。http://mail.qq.com/cgi-bin/viewdocument?sid=YYouzB1OXPLOBhlM&filename=%C9%E6%B4%FA%BC%DD%C8%ED%BC%FE%BD%BB%CD%A8%CA%C2%B9%CA.docx&mailid=ZL3026-~RLdL_6x7UN_fmE0NhEjP54&retry=true&t=attachments_content&ef=qfunc&s=yozo - _ftnref2[2]参见[2014]一中民终字第6355号判决。http://mail.qq.com/cgi-bin/viewdocument?sid=YYouzB1OXPLOBhlM&filename=%C9%E6%B4%FA%BC%DD%C8%ED%BC%FE%BD%BB%CD%A8%CA%C2%B9%CA.docx&mailid=ZL3026-~RLdL_6x7UN_fmE0NhEjP54&retry=true&t=attachments_content&ef=qfunc&s=yozo - _ftnref3[3]滕威，雇工致害行为归责研究[J]. 河海大学学报（哲学社会科学版），2003(3).http://mail.qq.com/cgi-bin/viewdocument?sid=YYouzB1OXPLOBhlM&filename=%C9%E6%B4%FA%BC%DD%C8%ED%BC%FE%BD%BB%CD%A8%CA%C2%B9%CA.docx&mailid=ZL3026-~RLdL_6x7UN_fmE0NhEjP54&retry=true&t=attachments_content&ef=qfunc&s=yozo - _ftnref4[4]注：《侵权责任法》中“用人单位”的范围比劳动法中要宽泛很多，并不局限于存在劳动关系的用人单位，还包括雇佣劳务关系中的用人单位。

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