法官思维与裁判方法(录音整理)

--------   梁慧星

    梁慧星：我今天讲法官思维，也就是法官怎么裁判案件，裁判案件中应该注意些什么问题，我打算讲两个半小时，剩下些时间回答大家的问题。我这个讲课讲这样几个问题。

   一、法官思维的根本目的

第一个比较简单，法官思维、法官裁判案件案件的目的是什么？它的目的就是公正裁判，就是中央四中全会《决定》特别强调的“公正司法”、“让每一个案件都要体现公平正义”。我认为这个要求不能算高，法院本应该如此。公正司法这个目的对我们法院来说具有重要意义，因为长期以来我们摇摆不定，没有把握住公正司法、公正裁判这个根本目的。这是我们法官区别于律师、法学教授的地方，虽然他们也讲公平正义。但律师从事法律思维的目的，是为了依法保护委托人的合法权益。法学教授的法律思维，目的是探求法理，其在课堂上分析案例或者撰写论文研究案例，主要目的在于探求法律上的理论，研讨判决是否正确及其理由。有点地方，判决书有一个错别字要扣法官30块钱，这不合适吧，判决书有错别字它与判决书是否公正没有必然联系。

二、法官思维的被动性

    法官在运用法律思维即裁判案件，我们应该注意哪些问题，在哪些方面应该受限制，哪些方面我们是被动的。我们法官执掌裁判权，裁判案件对于哪些事项法官应当被动，对于哪些事项法官应当主动，界限在什么地方，我们对此要有清楚的认识，做到该主动的要主动，该被动的要被动。下面先谈被动性。

1.法官受“诉”的限制。

原告之“诉”限制了法官，简单说就是原告诉什么，法官就审什么。这个好像不是问题，但是仔细分析好像也有问题。我在某个中院讨论的时候就有人一直纠缠。举例来说，《侵权责任法》第18条，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。很清楚，只要是近亲属，法院就受理。有人就说不行啊，这个近亲属当中有第一顺位继承人，第二顺位继承人，如果第二顺位继承人来起诉，我们就不应该受理。我说顺位是继承法上的问题，它是遗产分配的问题，侵权损害的赔偿是只要是近亲属起诉就应该受理。我们这点是被动的，我们不能因为他是第二顺位继承人我们就不受理。我们要区分开，一个人死了最要解决的是谁有权起诉来启动这个赔偿，至于死亡赔偿金怎么分配才由继承法管。谁诉不是由法官决定的，我们是被动的。

2.诉谁告谁，这一点也是由当事人决定。

这一点在连带责任的时候表现特别明显，我们特别要注意。《侵权责任法》第13条规定，承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。如果受害人只起诉共同侵权人中的一人，我们这么解决呢？这个问题涉及到共同被告的问题，过去我们法院常依职权增列共同被告，近年来慢慢在改变。共同侵权是连带责任，但受害人只起诉共同侵权人中的一人，现在法院已经很少依职权增列共同被告，大多是进行释明。在法官释明提示原告之后，如果原告仍然坚持只告其中一个而不告另外一个，则应尊重原告的意愿，视为原告放弃对另一个共同侵权人的请求权。如果没有这个共同被告，案件也可以查清楚，法庭应当只判本案被告承担其在共同责任中应分担的责任份额，不能判没有参加诉讼的其他侵权人承担连带责任。如果因为没有增列某一个共同侵权人，导致案件事实查不清楚，法官就要判决当事人败诉。因此法官在释明时，应提示原告万一因缺乏共同被告查不清案件事实可能的法律后果。侵权法上的连带责任还和合同法上的连带责任不一样，比如说连带责任保证人和主债务人，债权人都可以告，如果只告一个，我们是不是说免除了另一方的责任呢？不行，这个不能免除。还有共同债务和债务加入也是如此，当事人只告一个，我们不能说免除了另一方的责任。那么，为什么共同侵权中只告其中一方，就视为放弃了对另一方的请求权呢？这是因为合同法上的连带债务是当事人基于意思自治产生，侵权法上的连带债务需要法院裁判的判定，这就是根本差别。对于交强险，最高院有一个司法解释第25条，大致是如果有交强险的保险公司，当事人不告这个保险公司，法院可以依职权将这个保险公司列为共同被告。为什么？因为我们这个交强险的条例和道交法规定，受害人对它有直接的请求权，保险公司是依据保险合同承担责任，加害人是因为加害行为承担责任，本来是不在一个案件当中，但是道交法出于法律政治上的考虑，施行强制保险，所以法律规定可以直接告保险公司。但是，商业险的保险公司不能职权追加。

3.诉由的被动性。

当事人根据什么来告，法院是被动的。这个特别表现在责任竞合上。合同法第122条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。那么，这个时候究竟依据什么来诉讼，这个就主要依据当事人的选择。现实当中，有的当事人不明确选择，我们怎么办？我们法院应该进行释明，告诉他你的诉由不清楚，让他进行选择。如果释明仍不选择，法院可以驳回起诉。这里还有一个司法解释，关于旅游合同纠纷案件，依合同法起诉还是侵权法起诉由当事人选择。

4.法官释明的界限。

什么事项可以释明，什么事项不可以释明？究竟是释明权，还是释明义务？关于释明权和释明义务问题，是学理问题，今天我们不讨论。所谓释明，是指法官在法庭审理中，认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时，通过发问或者告知，以提示当事人予以澄清或者补充的诉讼行为。释明的范围，限于诉讼关系的事实方面和法律方面。特别在法律规定请求权竞合的情形，常见的侵权责任与违约责任竞合，应当提示当事人明确其请求权基础，是依据合同法追究违约责任，或者是依据侵权法追究侵权责任。当事人没有律师代理，我们也可以释明一些法律概念。至于当事人的处分权不在释明的范围内。举个例子，侵权责任法43条，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。这个是受害人的选择权，我们不应该再去提示他，再去释明。还有违约金过高，违约方可以请求调整，这个是当事人的权利，不在释明范围。释明权的使用可以根据当事人是否聘请律师，没有聘请律师可以详细一点，当事人有律师就简单一点。

5.“找法”的被动性

适用哪个法律条文裁判本案，应当由原告决定。过去的教科书中讲“法官找法”，即法官在初步查清案情之后，要寻找本案应适用的法律条文。但在审判实践中，原告起诉状中已经提出了本案应当适用的法律条文。过去的教科书说是法官“找法”，审判实践告诉我们是原告和原告的代理人“找法”。选择用什么条文来裁判本案是原告的责任。这一点，我也是经过好多年才悟出的。法官的职责只是判断原告找的法条是否适当。

    原告诉状中所建议法庭适用的法律条文，现今法律理论上称为“请求权基础”，就是支撑其请求权的法律根据。法官的职责是判断原告的请求权基础亦即所建议的法律条文是否适当。这就是被动性的体现。怎样判断？不是法官自己进行研究，而是看被告对此是否抗辩以及如何抗辩。如果被告不抗辩，原告提出根据合同法第几条追究违约责任，被告对此不抗辩或者不否认违约，法官就据此认为原告提出的法律条文是适当的，进而适用该条文裁判本案。如果被告对此进行抗辩，法官就应当审查被告的抗辩理由是否成立，由被告提供相应证据，如果经审查认为被告的抗辩理由成立，当然不应适用原告建议的条文；如果经审查认为被告的抗辩理由不成立，当然就要适用原告建议的法律条文。

被告的抗辩，通常可以分为四种，第一适用范围抗辩，即本案事实不在原告提出的法律条文适用范围。比如被告主张合同不成立、不生效，因此谈不上原告提出的违约之诉。

第二类构成要件抗辩，即被告不具备原告起诉法律条文的构成要件，比如违约责任，首先要有违约行为，被告主张不存在违约行为。

适用范围抗辩和构成要件抗辩，属于事实的抗辩。这两种抗辩都在讲本案事实，而查清本案事实是法庭的职责，对于适用范围抗辩和构成要件抗辩，即使被告不主张抗辩，法庭也要进行审查，因此法官对于被告是否主张抗辩可以进行释明。

第三种免除责任抗辩，典型的超过诉讼时效要求免责，不可抗力要求免责，合同上的免责条款。免责抗辩的性质是被告用另一个法律规范对抗原告的请求。诉讼时效经过的抗辩，在过去的司法实践中法院经常主动审查，08年出台了司法解释明确法庭不得主动审查诉讼时效。诉讼时效是被告的权利，他不行使，就判他承担责任。

第四种减轻责任抗辩，比如过失相抵规则，侵权法第26条。免除责任抗辩和减轻责任抗辩都是被告用另一个法律规范对抗原告的请求。因此，免除责任抗辩和减轻责任抗辩，属于权利的抗辩，被告有处分权。如果被告不抗辩，法官不应释明，也不应主动审查。这是请求权基础问题。法官只是判断原告建议的法律规范是否适当，判断的方法是看被告是否抗辩及审查其抗辩理由是否成立。

    三、法官思维的主动性

    法官在审判中并不是无所作为的。法官主动性的范围在哪里？下面介绍哪些问题或者事项，我们的法官应当主动审查。

1.关于事实认定

案件事实的认定是法院的职责。法官在认定案件事实时要注意几个要点：

     一是分配举证责任。事实认定要根据证据，法官要认定案件事实，对本案当事人承担举证责任有分配的权限，应当根据双方当事人掌握信息资料的具体情况，分配举证责任。例如，关于是否付款事实的认定，应当让付款方（债务人）承担举证责任，不能让接受付款方（债权人）承担举证责任。因为，按照社会生活经验，如果是现金付款，付款方手里有对方出具的收据；如果是通过银行支付，付款方手里必定有银行的付款凭条。关于是否交货事实的认定，要让交货方承担举证责任，按照社会生活经验，如果已经交货，他手里必定有买受人或者买受人的代理人或者买方指定的承运人出具的收货凭据。应当注意，法官应当根据案件当事人掌握信息资料的具体情况，在当事人间分配举证责任。

    二是举证责任转换。法官不仅有权决定举证责任的负担，而且在案件审理的过程中，有权决定举证责任的转换。“谁主张、谁举证”的举证责任原则，不是僵化的、绝对的。不是所有的事实都要求原告举证，也不是都要求达到充分证明的程度。例如当事人主张已经付款，拿出银行划款的凭条就可以了，虽然仅根据该划款凭条达不到充分证明的程度。此时，对方如果争执说没有收到款项，则法官应当责令对方承担否定付款事实的举证责任。这涉及到事实抗辩，法官应当要求抗辩方就抗辩所依据的事实举证。原告提出证据证明某项事实存在，虽然达不到充分证明的程度，法官应当转而要求被告就该项事实的不存在承担举证责任。举证责任转换，是法官认定事实的灵活手段。好多年前，某个基层法院一个案件，涉及货款纠纷。原告依据发货凭证起诉，一审判决原告胜诉，中院发回重审，认为虽然原告提供发货凭证，但是还没有拿出被告没有付款的证据。我说过了，对方没有付款原告他怎么能举证呢？中院法官就是属于死扣举证责任。这里就涉及举证责任转移，举证没有发生的事实是困难的，但是举证发生事实相对简单，这里就由主张付款一方提供证据。举证责任是多年来困扰法官的问题，举证责任的承担不是固定不变的，举证责任的承担不能排除法官的活动，法官有分配举证责任的主动权。

三是法官直接认定案件事实。对于某些显而易见的事实，法官不应当要求当事人举证，而是自己依据社会生活经验予以认定。这叫“经验法则”，或者“日常生活经验的推定”。另外还有一类事实叫难以举证的事实，比如精神损害的存在，精神损害的严重程度。北京法院曾经审理过一个涉及心脏起搏器的案件，导线断在受害人身体里面，那么这个损害事实，产品有缺陷还需要举证吗？比如手术钳落在病人身体里面，医院有没有过错还需要证明吗？当然不需要，根据经验法则直接认定。吃火锅锅炉爆炸毁容，对于这个精神损害需要举证证明吗？不需要，法官根据经验法则直接认定。另外，有的案件事实，法律明文规定了判断标准，法官应当根据法律规定的标准予以认定。例如，根据侵权责任法第五十五条关于说明义务和取得书面同意的规定。如果没有说明、没有取得患者方面的书面同意，法官即应认定医疗机构有过错。根据侵权责任法第五十七条，医疗机构如果未尽到当时医疗水平相应的注意义务，法庭即应认定其具有过错。举一个例子，注射青霉素应当做皮试，这是青霉素注射的注意义务，如果没有就是未尽到当时医疗水平相应的注意义务。还有过敏性药物的投放，需要询问过敏史，没有询问投放，造成患者损害也属于此类。如果不知道本案具体情形“当时的医疗水平”，可以委托权威专家鉴定，实际是由权威专家告诉法庭“当时的医疗水平相应的注意义务”是什么，再由法庭认定医疗机构是否有过错。举个例子，交通事故导致受害人脾脏破裂，血往胸腔涌，医院决定手术推到手术室门口，发现手术室还有其他手术，医院将受害人停在手术室门口，半小时病者死亡，对于此医院的注意义务是什么呢？我们就请权威的胸外科大夫咨询，医生认为这种情况前台手术没有结束，可以采用目前的激光手术这种微创手术就可以止血。受害人就不会死，因此可以认定医院有过错。还有，按照侵权责任法第五十八条关于不可推翻的过错推定的规定，如果具有本条规定的三种情形之一的，法庭就应当直接认定被告医疗机构存在过错。

2.法官对合同有效性的审查

在上世纪八九十年代，法院合同纠纷案件的判决书中，几乎都有一段关于合同是否有效的判断，例如“本合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效”这样一段话。我当时就提出意见，双方当事人对合同的成立、生效没有争议，为什么要审查合同的成立生效呢？并不是所有的合同纠纷案件都要审查合同的成立生效。原告起诉追究被告违约责任，如果被告抗辩说自己不违约，表明双方对合同的成立和生效没有争议，争议在被告是否违约，法庭应当审查被告是否违约，不应当去审查合同的成立、生效：如果被告抗辩说没有合同、合同未成立或者合同无效，法庭须判断原被告之间是否存在有效的合同关系，这种情形才需要审查合同是否成立、是否生效。

    是否所有的案件法官都不主动审查合同效力呢？当然不是。合同是否属于法律规定的无效合同，法官应当主动进行审查。例如，合同法第五十一规定的无权处分他人财产合同、五十二条规定的无效合同、第五十三条规定的免责条款无效，无论当事人是否主张，法庭都应主动审查。法律上规定合同无效，限于损害国家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭应当主动审查。因为维护国家利益、社会公共利益和第三人利益，属于法院的职责。在法律理论上，上述条文属于法律强制性规定，法庭须依职权予以适用。此外，合同法第三十九条、第四十条和四十一条格式合同条款的规制规则，也属于强制性规定。规制格式合同条款，属于国家保护消费者的特别制度，即使当事人不主张，法官也要主动审查。

3.对合同内容公正性的审查

法庭对于任何合同、合同条款和约定，都有进行公正性审查的职权。合同法规定的合同自由，是有限制的、在法律规定范围内的自由，不允许滥用合同自由损害国家利益、公共利益、对方当事人利益和第三人利益。因此，法庭对合同内容是否公正有主动进行审查的职权，任何合同、合同条款和约定都必须接受公正性审查。

    例如，合同约定了巨额违约金，约定违约金超过合同总金额甚至超过若干倍，合同法第一百一十四条第二款规定，违约方可以请求法院予以调整，如果属于被告缺席审判，或者被告未以抗辩方式请求法院调整，这种情形，法庭应当对违约金约定进行公正性审查，并依据合同法第四十条或者第六条否定其效力。如果是格式条款，可以直接认定其无效。再如，合同约定“无论出现什么情形的违约，哪怕是轻微违约，都有权解除合同”。法官如何对待这种条款？合同法第九十四条将法定解除限定为根本违约及一般违约导致合同落空的情形。合同法不允许一方随意解除合同，损害对方的合法利益。轻微违约不能解除合同，轻微违约不视为违约，为什么呢？这是诚实信用原则的要求。比如，交房迟了一周两周，如果没有实质损害，可以认为轻微违约，不视为违约。因此，法庭应主动适用第六条诚信原则，否定该项约款的效力。

还有这样的情形，合同约定，以债务人一方的第三人的行为，作为债务人履行义务的条件，或者作为合同解除的条件。如购房合同约定，如果购房人自己的债务人向购房人支付款项，购房人才向出售方支付房款；商品房预售合同约定，如施工单位不能按时竣工则预售方有权解除合同。这种约定的实质是，由当事人自己决定是否履行义务、将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方的合同权利，显然违背公平原则和诚信原则。对于这样的合同约定和约款，法官应当主动审查其是否公正，经审查认为不公正的，如果属于格式合同，应适用合同法第四十条否定其效力；如果不是格式合同，则应适用第六条诚实信用原则否定其效力。那么，合同法上的履行可不可以约定条件？合同法讲到履行的时间、地点，没有履行的条件。因为如果合同约定履行条件，必然会损害相对方利益，这个有一个例外，就是保险合同。

4.关于规避行为和虚假行为

    法官应当主动审查本案合同是否属于规避行为和虚假行为。比如当事人订两个合同，一个用来应付登记机关、税务机关，规避契税等。规避行为和虚假行为，都是双方串通的，当事人自己不会主张其无效，法庭应当主动进行审查。这类合同往往违反社会生活经验，违背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵属于规避行为和虚假行为。例如，标的额一个多亿的股权转让合同，以“合同签署之日起一年之内目标公司在港交所挂牌上市”为合同解除条件。不说在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之内也绝难做到。双方当事人同时签订一份股权转让合同和一份回购协议，也是反常的。属于规避金融管制的行为。

上世纪90年代末出现不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同纠纷案件，出借人是典当行，借款人是银行，典当行要求法院判决银行归还借款。实际是典当行违法收当承兑汇票，将所收当的承兑汇票交给被告某银行营业部，由该银行营业部出具借款凭据（约定借款金额、还款期限、违约金等），然后将汇票交给地下钱庄，由地下钱庄向该银行营业部付款，地下钱庄再持汇票到承兑银行承兑。原告典当行和被告银行营业部提交给法庭的借款合同，是虚伪表示。被掩盖的典当行、银行营业部、地下钱庄之间“串汇票”的违法行为，属于隐藏行为。现实中存在规避行为、虚假行为甚至虚假诉讼，法官不要轻信当事人提供的材料和陈述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，当事人提供的材料往往是假的。为稳妥起见，我们至少不要匆忙判决。

5.关于法律漏洞填补

    法律不可能完美无缺，总会遇到现行法没有具体规定的案件。这种情形称为法律漏洞。这种情形，法官应当运用各种漏洞补充方法，填补法律漏洞，裁判法律未有规定的案件。常用的补充方法有，适用习惯法、类推适用、目的性扩张或者限缩、反对解释，及直接适用诚信原则。运用各种方法填补法律漏洞、裁判法律上没有具体规定的案件，体现了法官的主动性。裁判实践中已经有好多成功的经验。

    例如人民司法2011年第12期刊登的2010青民二商终字562号民事判决：解除权人未行使解除权，经过5年时间，致相对人有正当理由信赖其将不再行使解除权时，依据诚信原则，不允许其再行使解除权。再如最高人民法院民事判决书（2008）民二终字第135号民事判决：债务人有多个普通债权人，在债务人也已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，导致其降低或者丧失履行其他债务的能力，侵害其他债权人的合法利益，应依据诚实信用原则，认定这种事后抵押无效。前一判决创设“权利失效”规则，后一判决创设“事后抵押无效”规则，体现了法官的主动性和创造性，具有重大意义。

6.行使自由裁量权

民法中有好多法律条文授予法官自由裁量权。例如，侵权法第九条第二款规定，教唆帮助未成年人的，应该承担相应的侵权责任。是什么性质的侵权责任？全部责任还是部分责任？连带责任还是按份责任？均未明确规定，实际是委托法官根据具体案件自由裁量：如果教唆人、帮助人有赔偿能力，可判决其承担全部责任或者主要责任；如果没有赔偿能力，则可判决其承担连带责任。再如侵权责任法第三十四条、第三十五条关于使用人责任的规定，未明确使用人在承担赔偿责任之后，可不可以对具有故意、重大过失的被使用人行使追偿权，实际是包含了一项委托授权：由法官结合案件事实决定是否许可使用人行使追偿权。此外，侵权责任法有关“相应的责任”、“相应的补充责任”的规定，同样是委托法官行使自由裁量权。凡是条文有“相应的”一语，均包含对法官的委托授权：单独责任不能判全额赔偿，补充责任不能补充全额，究竟判决全额的百分之几，由法官结合具体案件自由裁量。法官的自由裁量权还体现在侵权责任法19条，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，如果按照市场价格计算不合适，法官就可以以其他合适的方式计算。

7.法官的衡平权

衡平权虽然没有明文规定，理论界也很少讲，但是我们法官手里一定有这项权力。这是由法律的基本精神决定的，所谓衡平权，就是法官在特定案件中要平衡双方利益关系，要作出一个公平合理的判决，那么什么事公平合理，法官要既运用法律的基本规定结合社会社会生活经验也要考虑本案的特殊情形。举个例子，出租车与凯迪拉克相撞，交警认定出租车一方负全责，判他赔对方几百万行不行？且不说赔得起赔不起，即使赔得起也不公正。首先，最高法已经做了表态，交警部门的认定仅供参考，法院不是必须遵循。第二法官可以行使衡平权，协调当事人之间的利害关系，当然要有法律依据，我们的合同法、侵权法都有这样的制度。在审理违约责任案件中，法庭据以协调双方利害关系的法律规则，是合同法第一百一十九条减损规则，和第一百一十三条第一款末句规定的不可预见规则，以及情事变更解释规则。审理侵权责任案件，供法庭最后权衡双方利害关系的法律规则，是侵权责任法第二十六条过失相抵规则。法庭审理侵权责任案件，计算出来的损失金额过大，法庭觉得都让被告赔偿，一是被告赔不起，二是即使赔得起也不公正，就要适用第二十六条过失相抵规则，减少被告的赔偿责任，将赔偿金减少到法庭认为比较公平合理的数额。适用过失相抵规则，当然要认定受害人对于损害的发生有过错，至于怎么认定他有过错，是法官的智慧。你开豪车就要比开普通汽车更加仔细小心，你没有及时采取措施避免损害的发生，这就是过错。你家祖传几代的古董花瓶，没有采取特别措施保护，随便摆放在客厅，以致被客人损坏，这就是过错。

下面一些法官提了一些问题，我来尽量简单的解答一下。

提问：合同解除，当事人通知对方解除合同的情况下，能否直接通过提起诉讼请求法院解除合同？

梁慧星：能够，因为法律规定以通知方式解除合同是为了方便当事人，当事人愿意以诉讼方式解除合同当然是不用说的，而且是如果合同没有履行的，最好通知到达对方就解除。如果合同已经履行，你通知解除还要处理善后事宜，还不如直接起诉由法院审查处理更方便。法院审理判决书可以直接写明合同解除时间。

提问：合同法第286条，建设工程价款优先受偿权，建设合同无效，承包人能否主张优先权？

梁慧星：不能，合同法第286条说的是合同有效并且完工以后没有支付工程款，这个时候承包人才有优先权。合同无效，不在本条适用范围，即使合同有效，在分包情形下，恐怕也是总包人才能拥有优先权。

提问：缺陷儿的出生，妊娠检查没有发现，胎儿是否有权行使请求权？是否能够请求残疾赔偿金？

梁慧星：母亲和孩子只能一方请求赔偿权，如果医疗机构有过错，当然应该考虑残疾赔偿金。

提问：特殊体质是否考虑减轻赔偿责任？

梁慧星：特殊体质可以用过失相抵降低赔偿责任。特殊体质本身不是过错，但是这个是目的解释的运用。

我再用这个机会给大家讲讲合同法52条强制性法律规定。什么叫效力性强制规定，什么叫非效力性强制规定呢？非效力性强制规定就是通常所说的管理性规定。合同法司法解释二，说的是如果是违反效力性的强制规定，合同可以认定无效，如果不是效力性规定，当然不能认定无效。什么事效力性的呢？我给大家举出个标准，效力性规定规范的是行为，方式是直接规定合同无效或者条文是明文直接禁止。合同法第272条第3款就是明文禁止。非效力规定，是规范行为主体，对于主体一般是附加特殊资质，比如承包人、金融机构。也规定行为，但是是为行为附加特别程序，比如招标投标行为。非效力强制规定不影响合同效力，但是不等于合同就有效，我们该如何理解？我们看融资合同司法解释第三条，法律规定融资租赁合同应当取得行政许可的，不能仅以未取得融资租赁许可认定合同无效。违反非效力性规定，一个合同已经履行完毕，不宜认定无效，如果合同未履行，当然可以认定无效。

今天的讲座就到这里，供大家参考，谢谢大家！

整理人：成铁中院-何定洁