浅谈电子商务诈骗犯罪

进入21世纪，网络给人们带来了方便和快捷，以因特网作为工具和媒介的一种新的经济模式——电子商务在全球范围内发展极为迅速，伴随而生的电子商务犯罪也日渐成为问题，电子犯罪对全球经济和社会秩序的危害极大，并给传统法律带来了许多困惑和挑战。完善相关法律制度成为保障电子商务健康发展的关键。

广义上的电子商务（Electronic Business）应从20世纪60年代末的电子商务数据交换（Electronic Data Interchange，简称EDI）算起，主要指利用WEB技术进行的包括电子交易在内全部商业活动，既包括电子交易，也包括电子服务。狭义说认为电子商务也称为电子交易（Electronic Commerce）主要指基于浏览器/服务器应用方式，买卖双方不谋面地进行各种商贸活动，实现消费者的网上购物、商户之间的网上交易和在线电子支付以及各种商务活动、交易活动、金融活动和相关的综合服务活动的一种新型的商业运营模式。根据实际情况，现在所言的电子商务，就其最基本层次而言，是“公司与其供应商和用户通过电子网络进行沟通的基础设施。”[1]因此在狭义说的基础上研究电子商务犯罪才更加符合现时的我国国情并具有现实意义。

电子商务犯罪中最主要的形式是电子商务诈骗犯罪，和传统意义上的诈骗类型的犯罪一样，电子商务诈骗犯罪的主要手段也可以分为普通诈骗、合同诈骗和金融诈骗。

本文针对利用电子商务活动中诈骗犯罪的新特征、立足于刑法学的立场，提出自己的观点，以期有助于司法实践。

一、电子商务诈骗犯罪的分类及特征

严格意义的电子商务诈骗犯罪可以界定为：以电子商务平台为依托实施诈骗行为，严重侵害电子商务交易的行为。[2]根据这一定义，电子商务诈骗犯罪主要可以分为：普通电子商务诈骗犯罪，特殊电子商务诈骗犯罪（主要包括合同诈骗犯罪，金融诈骗罪。）

刑法第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 

顾名思义，电子商务中的诈骗罪，是以非法占有为目的，通过电子商务平台虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的财物的行为。在形式上，电子商务中的诈骗罪仅仅是和传统意义上的诈骗罪实施的手段不同而已，而在司法实践中，面临的新问题绝不是仅仅是实施的诈骗手段从互联网下转移到了互联网上，从传统领域转移到了电子商务领域这么简单。

从实践中来看，电子商务诈骗犯罪通过电子商务平台，运用网络技术手段实施的诈骗行为，大致上可以区分为三种：一是利用互联网络，在电子商务平台上发送虚假信息，骗取受害人同意将若干财物交付给行为者的行为；二是使用黑客程序等非常规技术手段，通过电子邮件或者虚假网站从而对受害者使用的个人电脑种植木马或后门程序，获得受害者的个人信息，进行诈骗活动；三是通过截留数据交易信息，利用网络传输数据的多样性，窃听、截取交易双方的信息，进行身份伪造，利用电子商务交易的时空间隔和开放性，采取双向诈骗的手法，骗取交易双方的利益。

第一种行为仅仅是传统诈骗罪在行为手段上的翻新，利用现行法律即可解决。第二种和第三种诈骗犯罪构成中，无论是犯罪行为侵害的客体、还是实施的客观行为方面，都与现行的刑法理论的诈骗罪有极大差别，实施诈骗行为所采取的伪造、复制数据、使用黑客程序、侵入计算机网络信息系统、截留网络数据等手段，更符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。对此应如何进行犯罪认定，是认定为一个还是多个罪名，认定为一罪时是否坚持“从一重处断”的原则，也是需要认真加以研究的问题。

1、利用网络发布虚假网上交易信息，实施电子商务诈骗犯罪。

此类电子商务诈骗犯罪最常见于网络交易和网上购物。此类案件中，所涉及的商品种类繁多，小到日用品,大到汽车、家用电器、产品加工订单等，其中市场上比较畅销的如手机、电脑、汽车音响等产品最为“热门” ，犯罪分子通常会以“走私货”、“免税货”、“违禁品”等为由，以远低于市场价的价格出售，吸引网上消费者。

诈骗犯罪分子通常采取自身创建虚假电子商务网站或在知名大型商务网站发布虚假商品销售信息等方式行骗。

虚假的电子商务网站的域名一般是不规则的“数字+字母”的形式，网页做的很精美，网站看上去都相当正规，公司名称，地址，电子邮箱，客户服务以及技术支持热线，甚至工商注册编号、互联网信息服务备案编号和信用资质等一应俱全，一般消费者确实很难辨认。而正规的知名大型商务网站，一般只是作为电子商务的交易平台，根据国家法律对双方交易的货物进行监督和限制，至于电子商务的交易过程是否合法，它是没有监督的义务和能力的，这也是网络交易和网上购物此类电子商务活动最大的弊端。

此类诈骗案件交易方式单一，消费者只能通过银行汇款的方式购买，且收款人均为个人，而不是公司。订货方法一律采用先付款后发货的方式，骗取消费者款项的手法如出一辙.当消费者汇了第一笔款项后，诈骗犯罪分子会来电声称，要么商品不零售，要求批量购买；要么货已运到，要求汇款人再汇余款，风险金，押金或税款等之类的费用，否则消费者收不到货，也不会退货，一些消费者迫于第一笔款已汇,只好抱着侥幸心理继续再汇。

案例：2007年10月，事主杨某欲购买一家网站上出售的一款奔驰轿车，出售该车的嫌疑人以“减少手续费”、“交易快捷”等借口，说服事主不使用“支付宝”等安全的网上支付方式付款，而是直接将人民币30余万元汇入其指定账户。此后，嫌疑人先后以汽车缴纳税费、提档费、押运费为借口，多次诱骗事主向其账户汇款，诈骗人民币共计40余万元。[3]

2、使用黑客程序等非常规技术手段，盗取受害者的相关信息，从而实施诈骗犯罪。

在此类犯罪中，犯罪分子一般采取通过电子邮件或者虚假网站让受害者点击，从而对受害人使用的个人电脑种植木马或后门程序，再利用非法获取的相关信息，进行诈骗活动。此类犯罪高发于电子商务活动中的信用卡诈骗犯罪。

和破坏计算机信息系统罪有所区别的是，犯罪分子采取非常规的技术手段，其目的在于获取受害者的个人信息和相关秘密，只是为了实施诈骗犯罪活动的预备行为，和传统的犯罪如抢劫罪的犯罪预备过程中，购买枪支弹药等行为的性质是相同的，该预备行为不能视为单独构成破坏计算机信息系统罪，犯罪分子一般不会采取破坏受害者网络信息系统的方法，而是利用网络中的技术弱点，以达到获取受害者信息的目的。

此类电子商务诈骗犯罪最典型的例子是网上信用卡诈骗犯罪。由于电子商务的迅猛发展，越来越多的跨国经济活动更加依赖于电子商务，而网络的特殊性，也对跨国的资金流动提出了更高的要求：支付实时、迅速，能够很快到位，以便电子商务活动的顺利进行。传统的现金、票据支付等方式已难以适应，可网上支付的信用卡很好地满足了以上要求，成为网络经济活动中资金支付的主要形式。这种信用卡除了具备传统信用卡的基本功能外，还有自身独特之处：可网上支付的信用卡已经超越“卡”的限制，用户在进行网上交易时无需出示信用卡，只要正确填写信用卡账号(或替代账号的识别号码)和密码，就能顺利完成交易支付。

获取信用卡相关信息是实施犯罪的重要环节。由于可网上支付信用卡的上述特点，获取信用卡相关信息等于得到了开启用户资金的大门，犯罪人可以象合法用户一样使用被害人的资金而不会被怀疑。这些信用卡相关信息包括账号、密码、信用卡上记录的验证信息等。犯罪人通常利用前文所述的非常规技术手段获取些所需的信用卡信息，由于电子商务的网上交易处理全部由计算机系统或机电一体化设备等客户服务终端完成，只要提供正确的信用卡信息，这些设备就不再查验使用者的其他情况，因此，即使这些信用卡的信息采取非法手段获得，仍被视作合法信用卡。这一特点成为在电子商务中信用卡诈骗猖獗的重要原因。通过了客户服务终端的验证，犯罪人就可以利用信用卡提供的各种功能进行诈骗，如网上消费、网上证券交易、网上博彩等。

3、通过截留数据交易信息，利用网络传输数据的多样性，伪造身份，利用电子商务交易的时空间隔和开放性，实施诈骗。

此类犯罪常见于基于电子商务平台的合同诈骗案件中，在传统合同交易中，一般是面对面的交易，多采用纸质书面形式。而在电子商务活动中，合同交易模式发生了重要变化，交易者不再直接面对面地进行交易，不再使用现实货币和纸张作为交易媒体和记录载体，统统采用电子数据信息来表达。同时电子商务活动中也由“数字签名”取代了传统意义上的签章，甚至连货款的结算都采用电子数据交换、电子资金划拨、电子票据清算等方式。这些都对电子商务犯罪之一的合同诈骗犯罪产生影响。[4]犯罪分子最常用的手段有四种：一、盗用商户电子商务身份证进行合同诈骗。二、行为人没有实际履行能力，却以电子商务交易为幌子，骗取被害人的财物。三、通过虚假认证，从而完成电子合同交易，骗取被害人的财物。四、通过伪造网上支付帐户，骗过网上结算机构的检查，完成与商户的交易，骗取被害人的财物。

二、电子商务诈骗犯罪的刑法定位问题

关于电子商务诈骗犯罪的刑法定位问题，目前国内有两种观点，一种观点主张电子商务诈骗犯罪属于以计算机为犯罪工具实施的传统财产型犯罪，并非真正意义上的能够成为一种独立的犯罪类型。另一种观点认为电子商务犯罪与一般刑事犯罪存在不同特征(主体特定性、危害严重性、证据缺乏性等)，加上现行刑事立法对电子商务诈骗犯罪的规定存在不足，所以认为应该修改现行立法，增设专门的“电子商务诈骗罪”罪名。[5]

法律本身具有滞后性，中国新刑法制定于1997年，那么对于1997年之后新出现的大多数新形式犯罪都些滞后，这是法律本身永远不可避免的事实和客观规律，在现行法律无法适应新的社会环境变化和司法解释无法解决现有问题的状况下，就必须要对现行的法律进行修订，这也是法律本身的作用所决定的，笔者同意第二种观点。

笔者认为，我国刑法对电子商务诈骗犯罪的定位存在以下几个困难：

1、认定犯罪对象的困难 

犯罪对象是指刑法所保护的，犯罪所指向的人或者物。传统犯罪的犯罪对象中的“物”一般为公私财物，即普通的实物和货币，包括动产和不动产。而计算机网络管理系统最基本的构成要素是以一系列电磁、光纤数据或其他信号形式存在的数字化符号。是否在刑法上认定为物，法无明文规定，这就为处罚这类犯罪使刑法理论面临新的问题。

2、案件管辖的难以确定

对刑事案件的管辖，我国刑法采用的是属地主义管辖原则为主，兼顾其他原则的方法，在网络犯罪没有出现之前，基本能够解决大多数问题。网络犯罪的根本特征就在于呈现出很强的辐射性与全球性，其影响范围极为广泛。网络无国界，使犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪，犯罪行为发生地、后果产生地可能远隔重洋，可能涉及几个不同的国家，究竟如何确定司法管辖权？随着电子商务的发展，电子商务经济纠纷案件和电子商务犯罪案件也急剧增加，这就带来了刑事管辖的难题。现行刑法规范规定，只要是发生在我国境内针对计算机系统和信息的犯罪行为，我国刑法都有管辖权。但要援引刑法第285条、第286条、287条来套用电子商务中所涉及犯罪行为并追究侵犯国外网站的我国公民或在我国的外国人之责任，仍有存疑立法问题。

3、证据的效力认定问题

我国刑诉法规定的证据类型包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录和视听资料七种。根据刑法我国理论的通说，视听资料的范围不包括网络犯罪中出现的电子证据。反映计算机数据和资料的电磁记录，如电子签名等网络系统记录，其能否作为犯罪证据，在司法实践中仍存在一定争议。由于我国的立法对电子证据还没有明确的规定，这给电子商务犯罪的认定造成了困难。

4、未规定单位犯罪的处理问题。

根据我国刑法中的规定，单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任。刑法中关于计算机犯罪中，并未提到单位犯罪，更没有电子商务诈骗犯罪内容，而单位在某些情况下完全可能实施电子商务诈骗犯罪，这样单位就可以逃避刑法处罚。

5、刑法典中现有的罪名不足以规制。

由于我国现行刑事立法对电子商务犯罪的定义模糊，导致无法对电子商务犯罪行为进行有效的追究。电子商务诈骗犯罪的大部分客体为传统犯罪客体，可以用传统罪名加以解决。然而，电子诈骗商务犯罪不仅涵盖了大多数传统犯罪的客体，而且产生了新的犯罪客体。与这些新客体对应的犯罪行为，在刑法中找不到相应的罪名，必然难于对电子商务诈骗犯罪进行有效防范和惩处。我国是成文法国家，而成文法的基本要求是罪刑法定，因此目前要处罚电子商务诈骗犯罪，还有许多障碍。刑法第285、286条规定破坏计算机信息系统罪已经远不能适应对计算机犯罪的。长此以往，必然对我国互联网的健康发展产生消极影响。

三、加快立法，完善刑法，增设电子商务诈骗罪

在全球一体化的今天，网络经济、电子商务平台已经成为全球经济发展的主流。目前，为了对付电子商务领域的犯罪行为，各国的主要重点，放在开发更先进的软件上。当然，技术上的保证是电子商务的安全运营的根本，然而，缺少了法律后盾，电子商务同样不可能安全。因此，电子商务立法成为许多国家和地区面临的首要问题。

联合国国际贸易委员会1996年6月提出了《电子商务示范法》，为各国电子商务的立法提供范本。根据这部示范法，以往不具有法律效力的数据的电文将同书面文件一样得到法律承认。加拿大刑法典中第430条第1款第1项规定了电脑资料和电脑程序方面犯罪，其主要目的是为了防止更改信息。美国的《电子通信隐私法》是在电子商务领域保护隐私的最重要的成文法。该法最初主要是针对窃听的，1986年进行了修改，使之扩展到了数字化领域。[6]

目前，我国在刑事立法方面的适用较薄弱，应尽快完善，在将来刑事立法中增设电子商务诈骗罪，是防范电子商务犯罪的重要途径。在电子商务犯罪类罪中，利用电子商务进行诈骗是最为普遍、案发率最高的一种犯罪。因此，作好对电子商务诈骗犯罪的防控，对电子商务经济犯罪的防控有着重要意义。如前文所述，电子商务犯罪存在着与一般刑事犯罪的不同特征（主体特定性、危害严重性、证据缺乏性等），加上现行刑事立法对电子商务诈骗犯罪的规定存有不足，为了更好地防控电子商务犯罪，在将来的刑事立法中考虑增设电子商务诈骗罪。

增设电子商务诈骗罪的理由：（1）与一般诈骗罪、合同诈骗罪、广告诈骗罪相比，电子商务诈骗罪独有的特征已如上文所述。（2）现行刑事立法关于惩治计算机犯罪条款的规定明显不足。根据现行刑法第285条规定：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的……”，第286条规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的……违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的……故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的……”，第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的……”。根据此三条规定，现行刑法在有关惩处计算机犯罪条款的规定中，除了规定利用计算机进行金融诈骗，可以按金融犯罪的有关条款定罪外，并未涉及到如何处理利用计算机进行的其他诈骗犯罪。由于电子商务诈骗犯罪不同于一般传统意义上的诈骗罪、合同诈骗罪、广告诈骗罪，又由于在有关惩处计算机犯罪的条款中没有规定如何处罚电子商务诈骗犯罪，为了更好地实现罪刑法定原则，增设电子商务诈骗罪是必要的，也是可行的。

电子商务已经成为国际商务来往的主流模式，电子商务建设是国民经济信息化的主要组成部分，关系到我国经济在二十一世纪世界经济中的地位，我们应该从完善法律制度着手，保障电子商务安全迅速发展，对电子商务领域的违法、犯罪进行有效的法律控制，稳健、迅速地发展我国的电子商务。

                                           马恒夫

本文获第十二届四川省法院系统学术讨论会征文优秀奖，