侦查人员出庭作证程序规制

引言

对于我国刑事诉讼中的证人概念，长期以来在理论界和实务界通常的观点是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，承办案件的侦查人员是司法工作人员，不是诉讼参与人，更不可能具有证人的身份。因此，侦查人员出庭作证的观念对于很多人来说还是一个新鲜的概念，在司法实践中亦极为少见。

难题一：根源在于观念之殇

殇之一：立法理论上的限制导致理论的缺失。

2013年1月正式实施的新《刑事诉讼法》，在侦查人员出庭作证这个问题上语焉不详，新《刑事诉讼法》第57条对于侦查人员出庭作证的范围作了限定，在第28条又赋予了侦查人员的自行回避权，这更让侦查人员出庭作证更难上加难。

我国刑事诉讼程序中职权主义特征、流水作业式的诉讼结构、公检法三机关打击犯罪的侧重点，是侦查人员不重视出庭作证的障碍。障碍之内因在于侦查人员出庭作证缺乏内部的自制力，“警察特权”思想严重，把出庭作证仅仅归于普通人的义务。障碍之外因在于我国的法律没有对于侦查人员出庭作证的刚性约束，也缺乏证据规则的强行约束，更没有其他制度性制裁或处罚规制，相应的保障制度更是不健全。

殇之二：认识上的误区导致心态的偏差

在司法实践中，由于我国的言词证据和传闻证据的排除规则不是很完善，导致书面证明材料的使用未能受到应有的限制，一些法官和检察官也认为侦查机关的案卷材料已经很完备了，为什么还要耗费有限的司法资源来要求侦查人员出庭作证呢？抱着这种心态，当辩方要求侦查人员出庭作证时，法官和公诉人常常会以各种理由驳回其请求，最常见的便是以宣读侦查机关制作的笔录和书面证明材料了事。有的公诉人不希望侦查人员出庭作证的直接担忧在于害怕在侦查人员出庭作证的时候增加变数，难以及时应变，从而影响政法机关的整体形象。[①]

此外，还有一种观点认为目前某些侦查人员（主要是警察）素质不高，如果允许其出庭作证，那么并不能强有力的支持公诉。笔者认为这种看法是片面的，在现代刑事诉讼中，建立包括侦查人员在内的证人出庭作证制度的前提，并不由侦查人员或者证人的素质所决定。作证制度的目的并不仅仅在于支持公诉，而在于程序公正和人权保障，不能因为侦查人员出庭可能产生不利于支持公诉的后果就不建立侦查人员出庭作证制度。

公安机关也存在的比较典型的“结果中心主义”的观点，认为“侦查人员是代表国家行使执法权，他们为自己所办的案件出庭作证不仅毫无意义，而且应该回避。因为在现行案件的卷宗中，都会有一份由侦查人员出具的抓获经过之类的说明，这本身就是直接证据；而在现实工作中，侦查人员往往是案发后到达现场，不是目击者，而他提供的只能是间接证据。如果侦查人员办错了案或者故意制造冤假错案，让他出庭作证只能是错案更错，冤案更冤。检察官代表公安机关向法院提起公诉，如果法庭需要了解案件的有关情况，公诉人完全可以要求侦查人员补充证据或者加注办案说明。”[②]这种观点的核心在认为侦查人员出庭作证的意义仅仅在于确保法庭查明案件事实的真相，在绝大多数情况下侦查人员没有出庭作证的必要。而事实是，侦查人员向法庭提交的各种证据的真实性是需要通过在法庭上用质证来证明其真伪的，正如前文所述，侦查人员出庭作证的意义在于实现程序公正，促进人权保障，贯彻非法证据排除规则等，只有充分理解侦查人员出庭作证的程序性意义，才能真正领悟侦查人员出庭作证制度的真谛之所在。

笔者认为，侦查人员出庭作证程序的构建最大的障碍在于理念的转变和观念的更新，我国长期的法律传统是侦查中心主义，实体重于程序，在这种观念下要强行的建立和推行侦查人员出庭作证程序是不现实，也是不可能实现的，只有从观念上改变对程序正义的轻视，提高对被告人的人权保障意识，树立审判中心主义的理念，摒弃侦查人员与证人身份的等级观念，才能制定出符合我国具体情况的侦查人员出庭作证制度。

难题二：现实之惑的现象：以案例看我国侦查人员出庭作证的现实情形

为了更好的了解侦查人员出庭作证的具体情形，笔者收集了19起司法实践中侦查人员出庭作证的真实案例[③][④]

现实之惑的具体表现：

（一）、侦查人员出庭作证均是基于检察机关的申请，新《刑事诉讼法》在侦查人员的出庭作证申请主体上明确了这一点，并未赋予辩方对侦查人员出庭作证时对其的对质诘问权，因此，辩方仍然无法凭借此项诉讼权利主动的申请侦查人员出庭作证，这不能不说是很遗憾的。从另一个角度上来看，辩护方的调查取证权受到了诸多限制，现行及将要实行的非法证据排除规则缺乏证明责任分配体系的明确可操作性，传闻证据排除规则亦较为缺失等原因，辩方尚不具备足够的资本“迫使”公诉方不得不传唤侦查人员出庭作证。

（二）、在侦查人员出庭作证的身份主体设定上，均是以控方证人出现。对于侦查人员以程序性的被告身份出庭应诉的问题，在现有中国的刑事诉讼框架下，还很难实现。当然，侦查人员以控方证人的身份出庭作证亦无不妥，但这并非侦查人员出庭作证的全部。特别是在新《刑事诉讼法》有明文规定的前提下，如果辩方在法庭上对侦查人员在案件侦查过程中存在程序性违法行为，申请法庭对侦查人员的侦查行为进行司法审查，进而要求法庭将侦查人员通过非法行为（主要是刑讯逼供问题）获取的证据予以排除时，与其说侦查人员以控方证人身份出庭，以便证明证据的合法性，还不如说侦查人员以司法审查之诉的被告人身份即程序性的被告身份出庭应诉，以证明侦查行为的合法性。新《刑事诉讼法》明确规定包括刑事诉讼的辩方在内享有对侦查人员的程序违法行为向法庭提出司法审查之诉的权利，也等于是认同了侦查人员的程序违法行为将受到独立的司法审查之诉。

难题之解：我国侦查人员出庭作证程序的制度构建

我国在传统上倾向于大陆法系国家，因此英美法系国家的传闻证据规则在我国刑事诉讼法中没有得到确立，但是大陆法系国家的直接、言词原则在我国法律中也没有得到体现，导致侦查人员出庭作证制度的缺失。考虑到我国目前的司法实践情况，全盘移植国外警察出庭“作证”程序不现实，应结合司法改革的方向和路径逐步予以完善。

解（一）：从根源上杜绝观念之殇

方法论证：现行立法对于侦查人员出庭作证的规定及完善。

1、《刑事诉讼法》对于证据本身的客观性、关联系、合法性的规定是侦查人员出庭作证的内在要求。

现行《刑事诉讼法》第42 条第3 款是体现了证据应当具有客观性和关联性特征的要求, 而要做到这两点, 不仅要明确什么是证据, 了解证据有哪些种类, 更重要的是“证据必须查证属实, 才能作为定案的根据”, 证据的客观性和关联性都必须通过侦查人员的工作来完成的。这些侦查活动、侦查行为获得的证据是不是确有客观性和关联性在理论上和实践中都不是必然的, 为此“必须经过查证属实”。而“查证”的对象不仅有证据本身, 还包括取得这些证据的过程和活动。至于“查证”的手段则是法庭审理活动, 即通过法庭审理, 控辩双方进行举证、质证, 法官进行调查、核实, 以解决相关证据是否“属实”, 能否作为“定案的根据”的问题。在此过程中, 当控辩双方对某些证据的客观性和关联性发生争议, 而其中又涉及到侦查人员收集、取得、判断证据的手段、方法、技术及工作态度是否正确、科学、尽职尽责的时候, 就必须由侦查人员出庭作证才能解决。

新《刑事诉讼法》第50条的规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该规定表明了法律上对审判人员、检察人员、侦查人员收集证据“必须依照法定程序”的要求, 体现了证据应当具备合法性特征的要求。无论从理论上还是从实践来看, 侦查人员违反法定程序收集证据的行为实际上难以避免。更重要的是, 由于诉讼地位和立场的不同, 犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人对于侦查人员收集证据合法性的质疑更是难以避免。那么, 如何发现、指出侦查人员确已发生的违法收集证据的行为, 并防止侦查人员未然的违法收集证据的行为, 又如何澄清、消除犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人对侦查人员并无确实根据的违法收集证据的质疑, 最有效的办法就是当控辩双方对有关证据发生争议时, 由侦查人员出庭作证, 接受质证, 以证明其收集证据行为的合法性。[⑤]

2、新《刑事诉讼法》关于侦查人员出庭作证的法律规定的空白，可以研究其立法本意，通过司法解释来进行弥补。

我国目前关于侦查人员出庭作证的法律规定存在空白，相关的证据规则还没有作出了原则性完善，但是从立法本意来看，并没有禁止侦查人员出庭作证，还直接或间接的肯定了出庭作证的可能性，从这些规定中可以探究出支持侦查人员出庭作证的立法态度，并且立法缺陷是可以通过完善法律的措施来予以弥补的。《刑事诉讼法》对于证人的内涵和外延的规定模糊，但并没有明确排除侦查人员的证人资格，不能因为侦查人员履行特殊职务就否定了其出庭作证的可行性（关于此点，将在下文侦查人员出庭作证的身份问题中详述），同时新《刑事诉讼法》第28条对侦查人员如何适用回避的问题规定虽然不明确，但基于对法律的文理解释，就可以知道侦查人员出庭作证并不违反回避的规定，可以说我国在立法态度上还是肯定侦查人员出庭作证的。“开庭的目的最主要是把整个案件的事实搞清楚，为此可以作出某些法律没有规定的事情，符合立法精神，应该允许试用”[⑥]。在刑事诉讼法的的全面司法解释出台过程中, 应当指出在刑事诉讼中根据办案需要侦查人员负有出庭作证的职责和义务，无论从揭露犯罪、证实犯罪的角度, 还是从保护人民、保护人权的角度, 这是法律规定侦查人员应当出庭作证的正当性根据。

解（二）：解决侦查人员出庭作证的身份问题

综合考察世界各国的刑事诉讼制度，所有参加刑事庭审活动的人只能分为四类：一是审判人员，负责裁判；二是公诉人员，负责控诉；三是被告人，被指控犯罪，享有辩护权；四是诉讼参与人，其基本作用是协助法庭查明案件事实，很显然，侦查人员出庭作证的身份只能属于上述四类中的一个，而不可能再出现其他的诉讼身份，基于控辩审三方身份的固定性，因而侦查人员出庭作证在法庭中的地位只能是诉讼参与人。

侦查人员在查办案件过程中，在现场目击犯罪事实发生或现场抓获犯罪嫌疑人、查获赃款赃物知晓案情，或者是通过勘验、检查、扣押等侦查活动知晓案情，或者是在侦查、取证过程中知晓案情的，应以证人身份出庭作证。尽管证人与侦查人员对事实的认知方式存在一定的差异，但在庭审中，两者的目的是相同的，即就其所知道的与审判有关的事情接受法庭的调查，为判决的最终提供依据。

《刑事诉讼法》第28条关于回避的规定，是指曾担任证人的侦查人员必须回避，并非是曾担任侦查人员的证人不能作证；回避的对象是司法人员而非证人，作证是证人的义务，证人是不存在回避问题的，知道案情的侦查人员更应该出庭作证。

解（三）：明确侦查人员出庭作证的范围

侦查人员出庭作证固然有利于查清案件事实，保护被告人的合法权益，但是刑事诉讼是以打击犯罪和保护人权的统一，以牺牲打击犯罪，浪费司法资源为目的的保护人权亦是不可取的，不是每个案件都有侦查人员出庭作证的必要。我国已有部分地方性刑事规则对侦查人员出庭作证的范围作了进一步细化。

如湖北省规定“侦查人员应就其执行职务时直接了解的案件情况出庭作证。”[⑦]上海则规定在重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件中，侦查人员应就“录音录像摄录经过和侦查阶段依法讯问犯罪嫌疑人问题出庭进行陈述。”[⑧]北京则规定在第一审可能判处死刑的普通刑事案件中，涉嫌刑讯逼供的侦查人员应出庭作证。[⑨]四川省则就重大刑事案件和死刑二审案件中侦查人员出庭作证的范围作为了较为详细的规定，对于重大刑事案件，侦查人员应对“抓获经过说明”及“检查、勘验笔录、搜查、提取、扣押笔录中某一物证书证的来源”出庭作证。[⑩]

笔者认为，地方性刑事规则对侦查人员出庭在新《刑事诉讼法》实施之前对侦查人员出庭作证作出的细化规定，对于新《刑事诉讼法》全面司法解释的出台，有一定的借鉴意义。

根据新《刑事诉讼法》第五十七条规定，侦查人员出庭作证的前提条件是：1、在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明；2、现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；3、人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。这三个条件必须同时满足，才需要侦查人员出庭作证。

笔者认为，新《刑事诉讼法》只是针对了证据收集的合法性问题要求侦查人员必须出庭作证，但是在实践中，在出台司法解释时，结合前文所举具有典型性和代表性案例分析，在以下几种情况下，侦查人员也应当以证人身份出庭提供证言: 

1.有可能对犯罪嫌疑人量刑产生影响的情形。主要是有坦白、自首、立功及其悔罪表现等情形。而在目前的司法实践中，对于犯罪嫌疑人的自首、立功及其坦白等情形的表述，往往就是由侦查机关出具一份有关情况往往制作成“情况说明”。正如前文所述，这种“情况说明”既不是书证，也不是物证，更不是证人证言，只是属于一种传闻证据，不具有天然的可采信和效力，其内容也过于简略，难以向法庭提供详细、有用的信息，也缺乏周密的论证，同时在实践中，这种“情况说明”的使用也较为混乱，从表现形式来看与公文类似，却没有固定的格式；从描述的内容来看与证人证言相近，却又违背了证人的个别讯问规则，证人的自然人属性相违背。以笔者之见，实践中由侦查机关出具各种影响量刑情形的“情况说明”这一惯用做法不应当再继续下去，而应由承办案件的侦查人员直接就犯罪嫌疑人的自首、立功及其坦白等情形出庭作证，那么上述的“情况说明”也可以转化为证人证言，从而可以作为定案的依据。

2、搜查、扣押情况。笔者所指的搜查、扣押情况主要是指在侦查行为中形成的笔录所记载的活动，作为一种强制性手段，即使是合法的搜查、扣押活动，也不可避免的涉及公民的人身权和财产权，许多国家是通过非法证据排除规则来对侦查人员的搜查、扣押行为予以规制。鉴于实物证据对于证明犯罪无可比拟的功效，如果仅仅因为侦查人员的工作失误就将其放弃是十分可惜的，也不利于打击犯罪，但是另一方面，实物证据的强大证明力不是其过分纵容侦查人员非法搜查、扣押行为的借口。同时，搜查、扣押笔录虽然是当场制作的，记载的内容具有较强的客观性，但它像其他书面证据一样也会不可避免地受到记载人的影响，制作人在操作过程中也有可能出现漏记、误记情况，个别情况下还掺杂有反映个人主观意识的内容。且搜查、扣押笔录并非法定的证据种类，由它们来证明搜查的合法性证据效力比较低。如果由负责搜查、扣押活动的侦查人员出庭作证，就搜查活动的详细过程进行解释和说明，其合法性是可以得到保证的。

根据《刑事诉讼法》的规定，虽然可以传唤见证人的方式来证明搜查、扣押活动的合法性问题，但在缺乏诸多配套措施的情况下，连证人和侦查人员出庭都无法得到保障的前提下，传唤见证人出庭作证能有多大的效果似乎显而易见，仅凭见证人的证言是否能有助于控制非法搜查、扣押行为？在实践中，我国的法律对侦查机关的搜查、扣押行为的限制性的缺陷，检察机关和审判机关无法进行干预、指导，侦查人员滥用、非法行使搜查、扣押权屡见不鲜。从抑制非法搜查、扣押行为的角度出发，让负责该侦查行为的侦查人员出庭，一方面可以使侦查人员了解到在搜查、扣押行为中出现的缺陷、漏洞以及需要注意的各种程序和技术性问题，从而提高侦查活动的质量，另一方面，也使侦查人员认识到搜查、扣押行为的好坏与公诉机关的控诉活动的质量有着密切的联系，为了避免因搜查活动而导致控诉的失败或证据的灭失，也会对侦查人员在以后的搜查、扣押活动中采取更为妥当的措施。

3、诱惑侦查。为了适应同某些特殊犯罪作斗争的客观需要，诱惑侦查经常被运用在“无被害人的犯罪”(如贿赂犯罪、毒品犯罪、伪造货币等)案件侦查活动中。诱惑侦查往往发生在犯罪嫌疑人未察觉且无第三者见证的情况下，大多缺乏必要的制约，在诱惑侦查的过程中，侦查人员既是执行公务的司法工作人员，又是犯罪行为的目击者侦查人员作为特殊的“目击证人”，当被告人或辩护人对这种侦查行为的合法性产生怀疑时，侦查人员应该就其亲身经历的情况出庭作证，在客观上也需要实施诱惑侦查的侦查人员对诱惑侦查的适用对象以及诱惑侦查的合理限度作出证明，以保证所获取证据的可靠性和合法性。

4、被告人或其辩护人对同步录音录像资料提出质疑的情况，在实践中，这种情形多出于职务犯罪的侦查活动中，因为有了同步录音录像资料而免除了侦查人员出庭作证的义务，但是在实践中由于技术或其他方面的原因，同步录音录像资料有时不一定可以准确地再现当时的情形。而且即便是完整的同步录音录像资料也可能因侦查人员的某些行为或言词而遭到被告人或其辩护人的质疑。因此，在被告人或其辩护人提出质疑的情形下，侦查人员应当就其质疑的问题出庭作证接受控辩双方的询问。

以上四种情形加上新《刑事诉讼法》明确的刑讯逼供的口供问题是以后出台司法解释后侦查人员出庭作证的必要范围，但由于侦查人员身份的特殊性及职能的特殊性，要求侦查人员就上述范围都必须出庭作证，可能会无端加重侦查人员的负担，浪费有限的侦查资源。在某些特殊时期甚至可能根本无法执行，反而产生动摇法律权威性的不良后果。因此，从立法技术的角度看，应进一步规定侦查人员出庭作证的例外情况。例如，控方若有足够的证据能够证明侦查人员的侦查行为合法的，可以免去侦查人员的作证义务；侦查人员若能提供关于侦查过程的录音录像资料，且该录音录像资料未经任何破坏、编辑、剪切、删除的，可以免去侦查人员的作证义务；辩方申请侦查人员出庭作证的理由应当是引起法官的合理怀疑，否则，可以免去侦查人员的作证义务；在特殊情况下（如战争、动乱、社会治安形势非常严峻等），可以免去侦查人员的作证义务。

解（四）：侦查人员出庭作证程序设计

步骤一：申请与决定。根据新《刑事诉讼法》的规定，控方在刑事审判中承担着控诉犯罪的责任，需要侦查人员出庭作证予以协助强化其控诉功能，基于适用诉讼程序的公平性和对抗性要求，保护被告人行使平等诉权，辩方也应享有申请侦查人员出庭作证的权利，双方的申请权可在庭审前行使，也可在被告人最后陈述之前向法庭提出，并将拟出庭作证的侦查人员名单及出庭作证的主要问题，在规定日期内交由法庭决定。

法院作为审判中心，具有侦查人员出庭作证的决定权，有权对控辩双方的申请予以审查，并决定是否许可其申请，同时，法庭也可依职权直接决定侦查人员是否应出庭作证。在决定侦查人员出庭作证后，法院应当以书面形式通知其到庭，并告知其不出庭作证的法律后果，拒不出庭的，可以采取强制措施使其出庭。

步骤二：查明到庭侦查人员身份

侦查人员应法庭通知到庭入证人席后，法官应首先核实其身份，对其证人资格、作证能力等作进一步的审查，以确定其证人的身份。

步骤三：法庭向出庭的侦查人员交待权利义务

根据法律的相关规定，法庭确认侦查人员的身份无误后，应当向警察交待在出庭作证时依法享有的诉讼权利，应当履行的诉讼义务，并告知其要如实的提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要承担的法律责任，侦查人员表示明白上述内容时，应让他在如是作证的保证书上签名。（可参见普通证人出庭作证程序）

步骤四：侦查人员庭上陈述并接受询问

侦查人员作为法庭的证人，遵守法庭秩序，配合法庭工作，遵循证人作证的基本准则，以直接言词的方式，分别予以作证，首先，以口头陈述的方式，如实连续性提供证言，其次，如实回答控辩双方、法官的提问，不得作伪证，也不得隐匿证据。对于控辩双方提出所有与本案有关的问题，侦查人员都应态度中肯的回答，尤其是对于辩方的问题不能不予理睬。最后，法官在法庭上不是消极的仲裁人而是积极的主持者、指挥者，也是案件的审理者、裁判者，并拥有调查案件事实、证据的权力。因此，在听证的同时可向侦查人员发问，以查清案件事实，这也使法官行使职权的一种方式。

步骤五：侦查人员作证结束后退庭。

经过上述程序，侦查人员在回答完控辩双方及法官所提的所有问题后，诉讼各方已不在发问，侦查人员也无须作答时，应视为作证完毕。此时法官应最后询问侦查人员是否还有话要说，如有，法官应视侦查人员陈述的具体内容，恢复该作证情况的适用程序，如没有，法官则应当宣布侦查人员作证完毕。

结语

侦查人员出庭作证在我国司法实践中还属于“新鲜事物”。目前理论研究也不是非常成熟，就其具体制度的设置尚没有统一的说法。如侦查人员出庭作证的具体程序，侦查人员出庭作证的例外情况等，还处于初步的研究之中。而立法方面，虽然有一定的基础，但是非常模糊且缺乏系统性与可操作性。这些都意味着侦查人员出庭作证制度想要真正在我国确立，还有一段很漫长的路要走。

                               马恒夫

本文获第十五届四川省法院系统学术讨论会征文优秀奖