浅谈连续犯及其罪数本质及处断

一、何为连续犯

连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪。其特征有四：1、连续犯必须是行为人基于同一或者概括的犯罪故意。同一犯罪故意，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行为人主观上具备只要有条件就实施特定犯罪的故意。2、必须实施性质相同的数个行为。通常认为，连续犯仅限于每次行为均能独立构成犯罪的情形。如果连续实施同一行为，但每次都不独立构成犯罪，只是行为的总和构成犯罪，是否构成连续犯，例如，行为人连续实施诈骗行为，每次诈骗都有数额较大的，每次诈骗都没有达到数额较大但是整体达到数额较大的，数额中有达到数额较大有没有达到数额较大的，都宜认定为诈骗罪的连续犯，这是从防止行为人逃避刑罚处罚和计算追诉实效的角度来考虑的。3、数次行为具有连续性。4、数次行为必须触犯同一罪名，即连续犯的犯罪行为触犯同一法益。①

连续犯与犯罪竞合有相似之处，但是从严格意义上来说，连续犯并不属于犯罪竞合的类型，犯罪竞合实质上是外观上同一或者联系紧密的数个犯罪行为，基于某种联系同时触犯不同的犯罪构成。相比较而言，连续犯也具有数个独立的行为，但是却不具有联系紧密这个特点，同时连续犯具有多个的事实行为，在评价客体上不产生竞合，数个独立的事实行为分别触犯数罪，在对客体的评价上也不产生竞合。由于我国在罪数理论研究问题上长期将连续犯置于处断的一罪的地位，认为连续犯虽然属于实质的数罪，但由于连续犯犯意和行为的连续关系的存在，因而在处断上作一罪处理，因此，研究连续犯理论，自然都是从犯罪竞合的角度来研究的。②

二、连续犯的历史沿革

我国的刑法中没有连续犯的概念，其概念来源于费尔巴哈所主持起草的1871年的《巴伐利亚刑法典》第110回条，“对同一客体或统一人实行数次犯罪，在进行犯罪之评价时，应将连续数个行为视为一个事实”。德国的刑法典没有刑法典的规定，但在实务上曾经创立Fortgesetzes Verbrechen的概念，国内的文献一般翻译为“连续犯”。③德国刑法学界认为连续犯的认定，必须严格的遵守三个构成要件：其一，在客观上必须具有行为的同种性，即从本质上看行为具有相同的内在和外在特征；其二，行为必须侵犯相同的法益，但是当涉及最高之个人法益时，若行为针对不同的法益享有人，则不成立连续犯；其三，在主观上必须具有故意的单一性。④

大陆法系的另一重要国家日本在1880年颁布的旧刑法，本无连续犯的规定，在1908年颁布的刑法，在第55条首次明文规定了连续犯，“连续数个行为触犯同一罪名的，作为一罪处断之”，在实务中连续犯作为科刑的一罪，即把本来的数罪考虑因其反复实施的是同样的行为，所以不按实质数罪加重而作为一罪处断。

现在，连续犯在德、日的发展，都已经到了日暮途穷的地步，连续犯的概念，被认为具有刑事政策上的缺点：刑罚范围要窄于犯罪复数，会产生不适当的温和处罚；量刑上失去了精确性；如果犯罪的主要部分被较晚发现，既判力会组织对犯罪行为进一步追诉的可能性。德国联邦法院大刑事审判委员会在判例中不断压缩连续行为的适用范围，在诈骗和性滥用方面不再承认连续行为，同时，还对逃税拒绝使用连续关系。日本也于1947年的刑法修订中删除了连续犯的相关规定。

三、我国刑法学界对于连续犯存废的争论

在我国台湾地区，连续犯的存废之争由来已久，我国刑法虽然没有连续犯的规定，也不存在所谓的连续犯存废的问题，但我国刑法理论上对于连续犯的概念还是普遍的承认，因此，对于连续犯存废的争论，也是具有一定的研讨意义的，具体来说，按照我国的刑法语境，所谓连续犯的保存，就是对连续犯继续解释为一罪的类型，按照一罪处断；所谓连续犯的废除，就是认定连续犯是实质的数罪，对之数罪并罚。

（一）主张保留连续犯的主要观点：

1、连续犯的认定提高诉讼效率。连续关系的存在，使得法律的适用及实务的运作，更为迅速，只要符合连续关系条件要求的案件，在处理上能更为有效率。连续犯作为裁判一罪，其一部起诉之效力及于全部，故审判中发现被告其他之犯罪行为时，法院得以一并予以审判，不必另行起诉，节省诉讼资源。⑤

2、连续犯符合主观主义的刑法思想。现代刑法思潮倾向于主观主义，刑罚目的在于纠正犯人主观恶性，故同一犯意发动的多次行为，并无逐一处罚之必要，连续犯规定将数个犯罪行为论以一罪，符合主观主义的刑法思想。行为是反应一个人生活立场及人格特征，在整个犯罪过程中，如反映出人格一致，则刑法在处罚上，仍不能置此一致性于不顾，连续关系的存在，反映了行为人多次犯罪背后的人格一致性，对连续犯以一罪处断也是人格一致性的要求。⑥

3、连续犯防止量刑畸重。如果删除连续犯规定，并否定其适用可能性，则所有由一行为人所为多数犯罪行为，不论同类或异类，势必需以实质竞合加以处断，这将导致法官必须就一连串的连续行为逐一分割清除成为数个独立的单一行为，而且在确定执行刑时的裁量范围太过宽广，而可能发生罪与刑轻重失衡的现象。⑦

4、连续犯体恤了人性之弱点。连续犯系基于一个概括之故意而实施数个构成要件相同之罪行，在犯罪未发觉之前，则有反复实施同种犯罪之可能，如按实质数罪逐一处罚，未免有违法律平衡原则。

5、连续犯有立法上的根据。刑法关于连续犯追诉实效的规定“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”，是对连续犯在立法上的承认。立法者之所以对连续犯和继续犯的追诉期限加以特别的规定，不仅因为这两种犯罪形态有一个较长的犯罪过程，更因为这两种犯罪都是一罪，如果立法者不承认连续犯是一罪，完全没有必要做出这种有针对性的规定，如果立法者认为连续犯是数罪，也不可能只规定一个追诉时效计算日期，将本来的数罪，统一计算追诉期限，这是明显违背罪刑相适应原则的。所以，合理的解释只有一个，那就是立法者承认连续犯是法定一罪的结论。⑧

（二）主张废除连续犯的主要观点：

1、连续犯的概念模糊，违背明确性原则要求。无论是德国还是日本，连续犯的概念都欠缺最低限度的实证可能性，其条文用语自始也无法明确，在实务上强行解释界定，显然违背了罪刑法定原则中“罪刑明确”的要求。

2、连续犯会导致不合理的既判力。连续犯既然在实体法上被认为是一罪，在程序法的处理上，不论侦查、起诉还是裁判，均属不可分割。因此，对于连续关系一部分行为的裁判，其效力及于全部，即使其他未受判决部分，仍应受到“一事不再理”原则的支配，不得再加以论处。对于同类的犯罪行为，如在刑法上被认定为连续犯，则在程序法的处理，对于部分已发现的案件，固然地加以处理，但未发现部分，如于判决确定后，因其具有案件单一性之存在，亦不得加以论处。如此，对于未发现案件也受到“既判力”效力所及，无疑使得行为人得以避重就轻的脱罪。⑨

3、连续犯的处断有鼓励犯罪的嫌疑。由于连续犯是以一罪处断，亦即无论连续多少次犯罪，都以一罪处断。换言之，有了一次犯罪之后，就可以一不做二不休，蛮干到底，不管十次百次，反正只是一个罪。尤其连续犯的既判力是以“最后事实审判言词辩论终结前”为准，因而也有可能在犯罪行为发觉后，案件侦查或审判中再犯的情形。

三，连续犯的罪数本质及处断原则

本文认为，连续犯是实质的数罪，应当比照同种数罪予以处罚。

其一，根据罪数的标准，连续犯应当属于实质的数罪。罪数的标准是犯罪课题的重合性。如果多个犯罪构成是在对同一法益的同一次侵犯过程中实现的，即多个犯罪构成具有客体的重合性，最终仅能有一个犯罪构成得以最终适用，则应属于一罪；如果多个犯罪构成是在对多个法益的侵犯过程中分别实现，或者是在对同一法益的多次侵犯过程中分别实现，则多个犯罪构成的客体不具有重合性，多个犯罪构成可以同时适用，属于数罪。连续犯是行为人基于连续犯罪的故意，实施数个相互独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。在连续犯中，尽管其触犯的犯罪构成的基本形态是一致的，但要么是分别侵犯不同的客体，要么是多次侵犯同一客体，都不具有客体的重合性。因此，根据犯罪客体重合性的罪数判断标准，连续犯都属于实质的数罪。

其二，只有对连续犯以数罪并罚，才能够实现罪刑相适应原则。既然连续犯是实质的数罪，既具有数罪的危害性，作为连续犯的刑罚应当与其数罪的危害性相一致，因而要求对其数罪并罚。在连续犯中，行为人主观上具有实施数个犯罪的故意，客观上实施了数个危害行为，侵害了多个法益或多次侵害同一法益，其主观恶性和客观危害与同种数罪并无差异，当然应该要求对连续犯予以数罪并罚，相反，如果对连续犯仅以一罪处断，其实就是对其余的犯罪不再追究，这是严重违背罪刑相适应原则的。

其三，对连续犯作一罪处断，并无法律依据。刑法第89条规定的是追诉时效的问题，而非罪数的问题，我国刑法在总论中并无明文规定罪数形态，刑法第89条也只是规定犯罪追诉时效的起诉日期而已，并不能从表述中看出“连续”二字，就不会认为因为确立了连续犯。从立法本意上来讲，“何谓‘连续行为’，认识上不太一致，法律上规定了，容易引起争论，不如学理上去解释，更灵活些”。⑩，所以，认为刑法第89条因为使用了“连续”二字就是确立了连续犯是一罪的概念，纯粹是一种牵强附会的解释。

其四，连续犯的保留对于提高诉讼效率并无明显益处。我国刑事诉讼法第6条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须要以事实为根据，以法律为准绳”；第162条规定，人民法院审理刑事案件，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。换言之，无论是连续犯还是一般的实质数罪，若要对其定罪，必须对每个犯罪行为分别审理，每个犯罪事实都必须认定清楚，其证据都必须确实充分。因此，无论是否承认连续犯，司法机关并不会因此减少工作量。在实务中，也有人提出，若否认连续犯，就意味着对每个犯罪事实都必须分别定罪量刑，然后依照刑法第69条至71条予以数罪并罚，若行为人犯数十次，甚至上百次犯罪，如此分别定罪量刑的工作会增加司法机关的工作量，导致其不胜负荷。这种见解是长期支撑我国刑法理论对连续犯作处断一罪的重要理由。笔者认为，这是对同种数罪并罚制度的一种误解。否认连续犯之后，所有的连续犯都应当按照同种数罪与以并罚，并不适用刑法第69条至第71条，因而根本不会存在需要对每个犯罪分别进行定罪量刑的问题。

综上，连续犯的本质上就是同种数罪，对连续犯应当按照同种数罪的方式“合罪定刑”。

                                                   马恒夫

①张明楷著《刑法学》2007第三版

②姜伟著《犯罪形态通论》1994版

③蔡墩铭主编《刑法争议问题研究》2001版

④[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著《德国刑法》2001版

⑤杨大器：“论连续犯”，载《法令月刊》第30卷第11期

⑥柯耀程：“连续犯存废争议之思辨”，载《变动中的刑法思想》2003版

⑦林山田：“刑法改革与刑事立法政策——兼评二OO二年刑法部分条文修正草案”，载《月旦法学杂志》2003年第1期

⑧姜伟著《犯罪形态通论》1994版

⑨杨彩霞：“论连续犯概念的存废”，载《中国地质大学学报》2003年第6期

⑩高铭暄著《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》1981年版