论民事诉讼法中电子数据的运用

土比阿吾

（注：该文获成铁两级法院第十五届学术研讨会优秀奖）

论文提要：

2012年8月新颁布的《民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”该规定将“电子数据”纳入法定证据种类之中，从立法的层面赋予“电子数据”独立的法律地位，使之与传统类型证据具有相同的法律地位。至此，电子数据的法律地位从立法上得到根本的确认。但是由于对电子数据的具体适用还没有出台相应的规定，审判实践中电子数据的运用仍存在诸多问题需要探讨和明确。本文将以新民事诉讼法证据规定修改为契机，深入探讨电子数据的内涵特点，以及在审判实践中存在问题的基础上，提出完善电子数据相关制度的建议，力求对我国未来的电子数据法律规范的构建有所裨益。

以下正文：

随着电子数据技术的迅猛发展，计算机、网络、手机等电子设备被广泛应用于人们生活和工作中，这些电子设备在不断丰富和改变着我们的生活，同时也极大地冲击着传统证据类型，审判实务中电子数据如何运用已然成为民事诉讼前沿的热点问题。 2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》的第六十三条将原来的七项证据增加了电子数据变为八项证据，并将该证据在第六十三条中列为第（五）项，对电子数据作为一种单独的证据类型予以肯定，然而，关于电子数据在民事诉讼法中的具体适用仍缺乏相应的司法解释，从而使民事诉讼中有关电子数据的案件处理存在很多难以解决的问题，影响到民事诉讼解决纠纷目的的实现。

一、 电子数据的概述 

（一）电子数据的概念

在电子数据被确立为独立的证据类型之一之前，关于电子数据应属于何种证据类型在我国的学术界存在着较大的争议。争议的焦点是应赋予电子数据何种法律地位，在学术界曾存在以下几种主流的观点，其中“视听资料说”、“书证说”、“独立证据说”和“混合证据说”得到广泛的支持。其中“视听资料说”这一学说的支持者最为众多。（1）2012年民诉法修改时,把“电子数据”作为法定证据种类之一，赋予其独立的法律地位。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（征求意见稿）对电子数据的概念进行了明确，其第一百零八条第二款规定：“电子数据是指电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的电子信息。”由此可知，作为证据类型的电子数据，可以归结为以数字化形式储存在计算机等电子介质中的信息作为证明案件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。（2）常见的电子数据形式主要包括：电子邮件、电子签名、网上聊天记录、游戏、QQ、支付宝等网络账号、电子邮件、网上银行的转账记录、电子文件、电子考勤记录、网站信息、个人博客、智能手机、数码相机、数字固定电话等摄录的照片、视频、录音资料等。

（二）电子数据的特征

电子数据作为一种新的证据类型，与传统证据相比，具有以下特征：

1.依赖性

电子数据的产生、读取、存储、复制、更改、删除必须依赖于一定的电子设备介质进行。而传统证据则依赖一定自然的或者人工的材料才能够得以存在，并且可以在不借助其他设备的情况下而直接读取其中所包含的信息内容。（3）但是电子数据必须依赖于一定的电子介质，储存在一定的电子介质上，比如电子计算机、移动硬盘、光盘、U 盘等。如果离开这些电子介质，则电子数据内容将无法被获知。因此，电子数据和传统证据相比，具有依赖性。

2. 易破坏性

电子数据的本质是有一对“0”和“1”排列组合而形成的二进制数据代码，它所包含的证据形式有声音、视频、符号、图表、文字等等，需存储于电子介质当中。（4）当有人为的因素的或技术的障碍介入时，电子数据极容易被篡改、破坏甚至毁灭，，具有较强的可改动性，因此其真实性也会受到极大的质疑。而且因为非故意的行为如计算机操作人员的差错、病毒、系统崩溃、供电系统或者通信网络的故障等环境和技术方面的原因，都有可能危害电子数据的安全，影响数据的真实性。（5）

３．高科技性

电子数据是信息技术高度发达的产物，科技含量高、专业性强，其产生、储存和传输等无不依赖于磁盘、电脑、网络服务器等高端电子设备和数据复制、数据还原、数据传输等信息处理技术。（6）由于电子数据存储于电子计算机、移动硬盘、光盘、U 盘等介质当中，所以对电子数据的读取、获得、保存、转移就需要具备相关操作专业知识的人来进行，并且需要一定的科学技术和借助相关的科学设备来辅助。

4.外在表现形式的多样性

由于多媒体技术的应用，电子数据的表现形式呈现出多样性，使其综合了文本、图形、图像、动作、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子数据几乎涵盖了所有传统证据类型，它使电子数据能够更直观、清晰地反映待证事实及其形成过程。（7）

二、国外关于电子数据的相关立法

多数国家并未将电子数据规定为独立的证据形式，但无论英美法系国家还是大陆法系国家，均允许电子介质存储的电子信息作为证据在诉讼中使用。只不过基于不同的法律传统和制度，对电子数据的处理方式不同。在英美法系国家，电子数据可以归属于文书证据的范畴，但在书证的最佳证据规则和传闻证据规则适用上，对电子数据进行特殊处理。由于电子数据以数字代码为原始存在形态，在提交法庭时必须将数字代码转化为人们可以识别的形式，通过显示器屏幕或者输出的打印文件，依据最佳证据规则，其并非证据原件，应当被排除，但这显然不利于事实的发现。为此，英美法系国家采取变通的处理方式。如美国《联邦证据规则》第1001条规定，如果数据存储在电脑或者类似设备中，那么任何从电脑中打印或者输出的能够准确反映数据的可读物，均为原件。就传闻证据规则而言，其内涵在于排除证人在法庭之外所做的书面证言以及他人在法庭上转述证人所感知的事实，而电子数据存在将数字编码转化为人们可以识别的形式，因此面临被传闻证据规则排除的危险。对此，英美法系国家通过对传闻证据规则设置例外的方式来解决电子数据的问题。如英国1984年《警察与刑事证据法》第69条规定，在任何程序中，通过计算机制作的文件中的任何陈述不应当被采纳为其提及的任何事实的证据，除非情况表明：（a）没有合理的理由相信因不正确使用计算机而致使该陈述不准确；（b）在大部分时间里，该计算机被正确操作，或者即使不是，该不正确操作或者无效操作不会影响该文件的制作或者文件内容的准确性。大陆法系国家将电子数据一般归于书证或者准书证的范畴。如法国《民法典》第1316条第1 款规定，“以电子形式做成的文书与书面载体的文书一样被视为证据，前提是做成该文书的人能够正式地得以识别，该文书的之作与保管的条件应能保持其完整性，签字应与签名人相一致，并代表当事人对由该行为所产生义务的同意”。在日本和我国台湾地区，电子数据作为准书证对待。（8）

四、目前电子数据在实践运用中存在的问题

电子数据作为认定案件事实的依据，在审判实践中主要存在以下几方面问题：

（一）电子数据的法律制度不健全

纵观我国目前关于电子数据的规定，除了我国最新颁布实施的《刑事诉讼法》中第四十八条第一次将“电子数据”纳入法定证据种类之中，和视听资料证据共同被列为刑事诉讼中的第八种证据，《民事诉讼法》第六十三条规定亦将“电子数据”纳入法定证据种类之中外，我国现行的与电子数据相关的法律法规和司法解释主要有《合同法》、《中华人民共和国电子签名法》、《电子商务法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理条例》、《公安机关电子数据鉴定规则》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，但也仅是寥寥数语，并没有对电子数据的运用有更详细的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（征求意见稿）也仅仅是对电子数据的概念进行了规定，而对其合法性、证明力、如何认定等都没有涉及。这是立法上的漏洞或者说是空白，给审判实践带来了困难。(9) 

(二)电子数据取证难

电子数据取证难，主要是因为这几方面的原因：一是电子数据的多样性、易破坏性等特点让取证有很大的难度。书证、物证或视听材料等传统证据可通过提取原件、固定原物等形式收集，还可以使用复制、拍照的手段，或通过勘验、搜查、调查、扣押等途径来收集。所以传统证据的取证难度并不大。而电子数据是计算机或电子系统在正常运行的过程中产生的，具有很高的科技性和无形性，它它存在于电子介质中，又容易受破坏，所以在收集电子数据时要依靠计算机和网络技术的保障，这就造成了电子数据提取方面的困难。二是缺乏行业标准。“就电子数据的提取而言，我国迄今尚无切实有效的法律法规与部门规章，亦无这一方面的行业标准”。(10)三是电子数据收集过程中难免要涉及到权利保障问题。因为在电子数据的收集提取过程中，不可避免地会得到浏览当事人其他信息的机会，这就涉及到了商业秘密和个人隐私的问题。如何收集既合法又不侵犯他人隐私的证据成为电子数据收集过程中亟待解决的难题。四难以区分是否是“原件”。电子数据作为证据种类的一种，在实践中，由于难以对电子数据信息本身是否为“原件”进行识别。

 (三) 电子数据审查运用难

电子数据的取证难也将导致电子数据的审查运用难，主要表现在：一是电子数据的真实性即客观性难以判断。相对于传统证据，电子数据存在易破坏性的缺点，当存在人为原因或技术的障碍时，电子数据极易出现被恶意的篡改、伪造，甚至出现破坏或毁灭等情况。因此在审查电子数据时，其真实程度难以判断。二是电子数据的关联性难以判断。在审查判断电子数据的关联性时，很容易受到电子数据的表面现象所迷惑。电子数据的存在，不仅仅局限于计算机软件中，也可以存在于计算机的硬件中，电子数据的表现形式也是多样的，如有文本信息、图像、声音、视频等形式，如何找到内在的因果关系证明待证的事实有一定难度。(11)

  （四）缺乏具有高科技知识的鉴定人员，鉴定机构不够健全

电子数据的系统依赖性和高技术性，往往涉及到鉴定的问题，这就需要依靠很强的专业技术和专业人员。目前能够很好处理电子技术方面的专家比较少，而且从事电子数据鉴定的鉴定机构也很少。虽然有规定鉴定电子数据的相关法律，但尚未出现从事电子数据的鉴定机构，导致了民事诉讼中认定电子数据困难的问题。(12) 

五、电子数据相关制度的完善

（一）进一步出台具体实施细则或司法解释明确电子数据的具体适用

为满足民事审判的需要，应尽快完善我国的电子数据立法，对电子数据的适用范围、采纳条件、可采性原则、证明力大小等作出明确规定。在当前立法不能迅速通过的情况下，可以用司法解释的形式指导民事审判实践中遇到的关于电子数据的问题，待到立法时机成熟再加以整合，制定专门的《电子数据法》。

（二）建立合理的电子数据收集制度

由于电子数据在储存和传递过程中极容易被篡改或删除，目前最好的方法就是建立电子数据制度，在网上签订的合同、电子邮件和其他数据电文都需要经过一个电子数据交换中心的备案，由其对数据电文的收发和提取作出记录，发生纠纷时，法院或仲裁机构向其收集数据电文的备份材料作证据使用，由于数据交换中心的中立性和独立性，向其收集的证据是一种客观、公证、可靠的证据。另外,收集到的电子数据还需以适当的方式提取或固定下来，而目前所谓的适当方式只能是备份或打印，因而两个以上的人员同时在场就极为重要。基于电子数据易被删改且无痕迹的特点，在许多情况下只能与其可能有的备份相互印证才能识别真伪，因此收集电子数据时至少要备份两份以上，且其中一份应在当时就立即共同封存。此外，在收集电子数据的过程中，必须以立法的形式明确规定取得电子数据的程序及权限，特别是向ISP（网络服务商）或专业网络公司、数据公司要求取得某项电子数据时，要严格遵守与客户签订的保密协议和服务条款，不得随意泄露用户的个人信息。只能收集与本案有关的电子数据，不得任意扩大收集范围。对于严重违反法定程序并侵犯当事人合法权益的行为所收集到的电子数据应当排除其证据效力。电子数据的保存必须精确、完整和公平。电子数据收集后必须及时固定并保持原状，不得毁损和泄露其内容。当事人有权查阅收集到的电子数据并有权对错误的资料提出异议，对于违法收集运用电子数据的侵犯其隐私权的行为可以提出控告。对违法收集运用电子数据并造成当事人损害的责任人应当承担损害赔偿责任。

（三）建立电子数据审查制度

电子数据极容易被篡改、伪造，所以运用电子数据定案时应加强审查判断，对作为证据的电子文件的内容是否被计算机网络入侵者或是被用户自己篡改、伪造的审查，是对电子数据进行审核的最主要工作。我们应当紧紧围绕证据的客观性、关联性、合法性进行审查运用。审查的过程中应该注意以下三点：

 1.审查电子数据的真实性。证据真实性，是指用于证明案件真实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或者伪造的证据不得被采纳。电子数据与其他证据相比具有易破坏性性，当人为或技术因素介入时，它就极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭。所以，在审查时要重点审查电子数据的真实性，以确定其证明力。它的真实性表现在：（1）电子数据记录的内容是否符合案件的事实真相；（2）收集、传送该电子数据的过程是否可靠；（3）电子数据是否进行了修改。目前，可通过公证、司法鉴定的方式确认电子数据的真实性。

   2.审查电子数据的关联性。关联性是指证据与其所涉事实具有一定的联系并对证明事实有实际意义。电子数据要证明待证事实,需要查清电子数据与待证事实之间存在着内在的联系。在民事诉讼中，法官在判断电子数据与待证事实有无关联性时，应从以下三个问题分析：第一，电子数据在案件中能够证明什么样的待证事实；第二，该证据所证明的事实对案件的裁决有无影响；第三，法律对这种证据的关联性有什么具体要求。通过对上述三个问题的比较分析，可以比较准确地把握具体的电子数据的关联性标准。对于关联性的认定标准，一般没有明确的规定，司法实践中往往依靠法官的生活常识、审判经验、逻辑推理等进行考证，若该电子数据的出现明显比没有该证据存在更能证明案件事实，则可判断该电子数据与该案件事实存在关联性，予以采纳。

    3.审查电子数据的合法性。合法性是指收集证据的主体、证据的形式以及收集证据的程序或方法必须符合法律的规定。电子数据的合法性标准主要体现在以下四方面：一是收集该证据的主体是否合法；二是该电子数据的形式是否合法；三是该证据的内容是否合法；四是收集该证据的程序或方法是否合法。需要说明的是，还应当审查上述各环节中是否存在不合法因素，若这些不合法因素足以导致排除该电子数据，则应当否定该证据的可采用性。一般应当排除通过下列手段获取的电子数据：一是以侵犯他人合法权益的手段获取的电子数据；二是以非法侵入其他计算机系统的手段获取的电子数据；三是以私自拦截传输中的数据包的手段获取的电子数据；四是以私自破解加密数据的手段获取的电子数据。对于获取的电子数据的合法性认定应当以“违反法律、法规的禁止性规定”作为识别电子数据合法性的标准，而不宜理解为“侵犯他人合法权益”。

（四）培养电子数据的鉴定人员、健全电子数据鉴定机构

   针对目前我国司法人员普遍缺乏高科技知识，相应的鉴定机构不够健全的问题，首先要有步骤、有计划地培养不仅具有深厚法律知识还具有计算机知识的复合型人才;其次要健全专业的鉴定机构，以满足社会的需要。电子数据的鉴定机构要有一整套完整的收集、取证、鉴定电子数据的程序。另外，为了适应科学技术迅猛的发展，鉴定机构还应配备相应的仪器设备，以便对电子数据进行准确的司法鉴定，同时更要加紧组织研制开发电子数据的鉴定技术。

五、结语 

电子数据尽管在本次民事诉讼法修改中被单独列出作为一个新的证据种类，但其并非一个新生事物，在计算机技术产生之时，它便应运而生。随着计算机技术的普及和发展，其在人民日常生活中的影响越来越大，这就要求我们更加重视对电子数据在审判实践中的运用，及早统一有利于实务操作的民事诉讼电子证据规范，以适应审判实践的需要。