国家侵权精神损害赔偿制度的构建与完善

——以《国家赔偿法》第35条为视角

西昌铁路运输法院马恒夫

四川省高院《法院调研》                                                                                      2015年8月3日第19期采用

2014年4月29日修订的《国家赔偿法》的亮点之一就是在第35条规定“有本法有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该条规定的出台标志着我国国家侵权之精神损害赔偿制度得以确立。

虽然《国家赔偿法》第35条只对精神损害进行了原则性规定，没有在请求权主体、何为“严重后果”的认定、赔偿数额标准和操作规程上进行细化，也不失为国家赔偿修法的一大进步。但是这些不确定的存在，一方面限缩了公民要求国家赔偿之权利，另一方面也给司法实践增添了不确定性，势必造成法条的规定与现实复杂性之间的紧张，2011年出台的《国家赔偿法若干问题解释（一）》同样没有对此加以说明，不得不说是一个遗憾，一方面立法需要司法提供实践操作经验，一方面司法实践需要等待立法具体规范，难免两难。

一、对《国家赔偿法》第35条的法条解读

（一）何为“精神损害”。所谓精神损害，是指法律或者司法解释规定可以用金钱赔偿作为救济方式的狭义的精神上所遭受的损害程度，包括受害人精神痛苦、疼痛或者其他严重精神反常情况，它常常表现为受害人反常的精神状况，如精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦，自身感受为哀伤、懊恼、会很、羞愧、愤怒、胆怯等；在外在表现方面，受害人会出现异常的精神状况，如失眠、消沉、冷漠、寡言、抑郁、易怒、狂躁、迟钝等，严重的会出现精神病学上的临床症状。[①]

从法益侵害的角度上来分析，精神损害赔偿保护的法益是受害人精神利益，而精神痛苦是精神利益受损后的表现形式，是衡量受害人精神利益的减损程度的重要参量。

综上而言，精神损害是指以生理、心理的可感受性为前提和基础的精神利益的减损或丧失。

根据以上分析，并结合《国家赔偿法》法条的体系分析，第35条规定对的“精神损害”可以界定为：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时违反《国家赔偿法》相关规定，造成受害人精神利益上的减损或丧失。

（二）何为“造成严重后果”。《国家赔偿法》第35条明确规定，支付精神损害抚慰金的前提必须是“造成严重后果”，然而，何为“造成严重后果”？相关的法律及司法解释并未明确定义，最高人民法院江必新副院长在《适用修改后的国家赔偿法应当着重把握的若干问题》中对精神损害造成严重后果的四种表现形式做了概括性表述：1）受害人死亡，其近亲属的痛苦；2）受到重伤、严重伤残的受害人的痛苦；3）受害人自由受到限制，心理上受到刺激，出现抑郁症等严重精神障碍；4）受害人的名誉权和荣誉权受到极大的损害，社会评价降低，社会影响恶劣，也应当视为一个造成严重后果的情形。[②]

二、关于精神损害赔偿请求主体的问题

根据《国家赔偿法》第6条的规定“受害的公民、法人和其他组织

有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。”由于精神损害赔偿的功能在于弥补受害人因公权力侵权所受到的精神损害，受害者本人当然有权请求精神损害赔偿，而受害人并未死亡，但其因公权力的侵权行为导致其民事行为能力的丧失时，受害人的近亲属，因必然遭受精神痛苦的折磨，成为精神痛苦的最终承受者，可以作为受害人的法定代理人以及适格原告提出精神损害的赔偿请求。还有一种情况，受害人并未死亡，亦未丧失行为能力，但因受到的精神损害辐射（如社会评价的降低等因素）到了配偶、父母、子女，故受害人及其配偶、父母、子女应有权以自己的名义提出精神损害的赔偿请求。

至于法人或其他组织能不能成为精神损害赔偿请求权的主体问题，虽然《国家赔偿法》第6条规定了受害的法人或者其他组织终止，权利承受人有权要求赔偿。但从我国民法学界的理论和实务界，都不承认法人或其他组织具有精神损害的赔偿请求权，具体到《国家赔偿法》上规定，亦有第3条或第17条规定的情形之一，才有权获得精神损害赔偿。即必须在人身自由权、身体健康权、生命权受到损害的前提下，才有权申请精神损害赔偿；造成严重后果的，才有权申请支付精神损害抚慰金。对于受害的法人或其他组织而言，其本身不存在人身自由权、身体健康权、生命权的问题，因此也不能成为精神损害赔偿请求权的主体。

三、制定具体的规定和措施规范“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”三种责任方式

根据《国家赔偿法》第35条的规定，致人精神损害的，首先考虑

为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

所谓“消除影响”，是指国家机关承担的在特定范围内消除因侵犯名誉权、荣誉权所产生的不良影响，以恢复受害人名誉和荣誉的责任方式。恢复名誉，是指国家因其侵权行为侵害了公民的名誉权或荣誉权，在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至为受侵害的状态的责任方式。[③]赔礼道歉是指国家机关向受害人公开承认错误，表示歉意。由于我国赔偿法并未对“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”行使的形式、载体以及范围有具体的规定，也未对赔偿义务机关怠于履行的责任，使此项规定基本形同虚设。因此，应制定相应的执行规则，确保赔偿请求人受到损害的人格权恢复，与以支付金钱的间接抚慰受害人精神损伤的精神损害赔偿制度相互配合，对受害人予以全面救济。

从《国家赔偿法》的法条体系来分析，责任方式应与侵权行为所及的范围相适应，其重点是要在造成影响的范围内达到消除影响的目的，由于这三种责任方式是对赔偿请求人精神损害的直接弥补，我们应该更加重视，制定相应的强制规定，对于怠于履行的赔偿义务机关应当进行处罚且强制履行，保障赔偿请求人的合法权益。

四、精神损害赔偿的数额确定原则

目前，我国的《国家赔偿法》没有对精神损害赔偿进行标准的量化，对于法律所规定的“抚慰金”的具体数额，立法机关认为，考虑到现实的复杂情况，法律难以对精神损害赔偿标准作出统一的规定，可由最高人民法院根据审判实践中出现的具体问题，作出具体应用的解释。[④]

（一）比较法上的考察

由于精神损害的特殊性，难以通过量化的方式来进行精确的计算，精神损害赔偿制度最难以解决的问题就是赔偿金的确定，世界各国的做法也不同，从称谓上来看，德国民法称“金钱赔偿”，英美法系多称为“痛苦金”，瑞士法上称“慰抚”或“金钱给付之慰抚”，日本称为“慰谢科”[⑤]。归纳起来，主要有以下几种方法：一是酌定赔偿机制。即法律不制定统一的赔偿标准，由法官根据具体案情自由裁量。由于没有统一的计算标准，这种机制下可能会出现相似案件的精神损害赔偿数额差距悬殊的情况；二是固定赔偿机制。即制定固定的抚慰金赔偿表，就不同性质的精神损害规定抚慰金的最高限额和最低赔偿标准。现在英国采取这种固定式机制；三是最高限额赔偿机制。即对精神损害赔偿的数额限制最高标准，美国、瑞典、捷克等国均采此种方法；四是医疗费比例赔偿机制。即精神损害的赔偿金额根据受害人医疗费的一定比例加以确定，秘鲁、意大利采取；五是日标准赔偿机制。即确定每日的赔偿标准，总额按日标准计算，如丹麦法律规定，致害人对躺在床上的病人每日给付抚慰金25丹麦马克。[⑥]

（二）确定我国时应考察的原则

从各国的立法上来看，精神损害赔偿制度在理论和实务立法上有三种不同的标准：惩罚性、补偿性和抚慰性，从我国现实出发，国家赔偿制度建立的时间很短，《国家赔偿法》1995年才实施，精神损害赔偿更是在2012年才写入《国家赔偿法》，确定为“精神抚慰金”，定位为“抚慰性”标准，目的在于通过物质弥补来缓解和减轻受害人精神上的痛苦，对受害人心灵起到一定程度的抚慰作用，从而使精神权益得到保护。

从这样来看，我国确定精神抚慰金数额时就应该参考三个原则

1.抚慰为主，补偿为辅。根据《国家赔偿法》第35条的规定，致人精神损害的，首先考虑为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，只有当这些方式不足以弥补受害人精神上受到的损害时，才适用精神抚慰金，通过金钱方式受害人予以抚慰，并在一定程度上进行补偿。

2.限定原则。从我国的经济发展、财政负担能力等实际情况来看，我国不可能采取酌定赔偿制，那么应该由最高法院根据司法实践经验，结合我国国情，确定精神抚慰金的最高和最低限额，然后由各地法院根据当地经济社会发展水平，根据不同的侵权类型划分不同得分抚慰金档次。

3.自由裁量原则。由于精神损害所涉及的生理、心理及人格利益的损害并不像财产损害那么容易判断，精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系，受害人的精神损害很难用金钱作出准确的精神损害赔偿，正是基于这种考虑，必须赋予法官一定的自由裁量权。[⑦]由法官在法定的幅度内，合理确定精神损害赔偿金的数额。

（三）确定我国精神损害抚慰金的裁量因素

在考察了国外的做法之后，确立了我国精神损害抚慰金的确定原则，就应当从以下角度，综合考虑：

一是侵权机关的过错程度和侵权具体情节。侵权机关的过错程度反映出主观恶性的大小，应与所承担的责任相适应，一般而言，过错严重的，可能会给受害人造成激愤、怨恨等情绪伤害，造成受害人精神利益损害更大，为了平复这种伤害，就应酌情增加抚慰金的金额，同时也体现制裁的程度。同时从侵权的具体情节来看，侵害的手段越恶劣，场合越公开，行为方式越粗暴，则对被侵害人造成的精神损越大，虽然国家侵权一般都会造成比较大的影响，但在具体个案中还是存在一定的差别，在确定赔偿数额时应对其侵害的具体情节予以考虑。

二是受害人精神损害的程度和后果。精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害而遭受精神痛苦而获得金钱赔偿，精神损害赔偿通过给付相当数额的金钱，以财产赔偿的方式来抚慰受害人精神上的痛苦，对精神损害承担财产责任的实质，是借助物质手段达到精神抚慰的目的。[⑧]对不同程度的精神损害应确立相应的损害赔偿数额，不能对于遭受精神损害的所有受害人不论其精神损害的成都而给以相同的赔偿。在审判实践中，要通过具体案件的实际情况，依据一定的原则来确认精神损害的严重程度。如侵犯生命健康权的，可根据受害人生理上的损害程度进行判断；侵犯人身自由权的，可根据被羁押或监禁时间的长短来进行衡量；侵害名誉权的，需要在当事人密切生活圈内确定名誉贬损程度；造成精神疾病的，依据病情的严重程度作为参照等。

三是侵权机关事后采取弥补措施的有效程度和受害人的谅解程度。侵权机关时候是否及时采取弥补措施以及该措施的效果，反映了侵权机关对待侵权的态度，也代表着能否和谐处理的事态发展。精神损害赔偿也带有一定的惩戒性质，在确定精神赔偿的数额是也应考虑侵权机关事后采取弥补措施的有效性，可以在一定程度上抚慰受害人的心灵，而且也有利于侵权机关主动更正自己的错误，能够取得受害人的谅解，表明受害人的精神痛苦减少，在一定程度上起到与精神损害赔偿相同的效果。

四是受害人的个体情况。正如《国家赔偿法》对限制人身自由的赔偿金采取同一赔偿标准一样，在精神赔偿方面，也应坚持同一对待的原则。但同样的侵权行为，也可能会因为受害人年龄、罪名、纠错环节、身份、职业、社会地位等具体因素的不同，进而造成精神损害的后果也会不同，这需要在个案中予以区别和重视，这并不是人格不平等的表现，而是因为客观上个体情况的不同导致损害后果的不同所致。

五是发生地经济状况的裁量因素。设立国家赔偿制度，让国家赔偿因侵权行为而受到损失的公民个人，这本身也是民主制度的一种体现，是是实质上的人权保障。像所有民主制度都有成本一样，国家赔偿制度也是有成本的，这种成本也需要符合社会经济发展水平。

国家赔偿发生地的经济状况，是确定基础标准的关键因素。由于我国各地的经济发展不平衡，如果在经济较为发达生活水准较高的地方，判决较低的精神损害抚慰金，起不到赔偿抚慰受害人作用，在经济较为落后生活水准较低的地方，判决较高的精神损害抚慰金，则又可能增加国家财力的负担，故应依据进行诉讼当时和发生国家赔偿案件所在地的经济状况来确定限额，从而进一步确定抚慰金的具体数额。

五、我国国家赔偿精神损害抚慰金确定标准之设计

对于如何确定国家赔偿精神损害抚慰金的标准，《国家赔偿法》没有任何规定，留下了立法空白，使得该标准的判定缺乏立法支撑。其实从我国的实际来看，我国的民事精神损害赔偿已经相对成熟，可以参照民事案件精神损害赔偿的一些规则。理论学界也对国家赔偿精神抚慰金的标准，有一些不同的观点，有的学者主张国家赔偿中精神损害赔偿应略高于民事诉讼中精神赔偿的标准，可在规定的幅度内由法官裁量，根据侵害的不同情况，最高赔偿以10年平均工资为限。[⑨]《国家赔偿法》起草和修改的专家之一马怀德教授认为，将精神赔偿标准定为上年度全国职工平均工资的5倍，是比较有操作性和合适的，一方面是与国家赔偿法人身自由和生命健康的赔偿标准相协调，一方面是便于法院在具体审理国家赔偿申请时的操作，同时，国家赔偿在支付精神损害赔偿的同时，已经对人身自由和身体伤害作出了赔偿，在此基础上的精神损害赔偿，不应高于《国家赔偿法》规定的国家赔偿标准。北京大学法学院副院长沈岿教授认为，由于国家侵权造成的精神损害要远远大于其他纠纷造成的精神损害，国家精神损害赔偿标准一方面不能让受害人漫天要价，另一方面应该相对于民事赔偿，适当提高赔偿标准，而民事案件中的精神损害赔偿没有法定的上限标准。

笔者认为，可以从以下几方面设计国家赔偿精神损害抚慰金的具体标准：

一是应当时高于民事精神损害赔偿金；二是不能高于《国家赔偿法》规定的侵犯公民人身自由和生命健康的赔偿标准；三是应当与《国家赔偿法》规定的国家赔偿标准相协调，按照国家上年度平均工资的一定比例计算；四是再审改判无罪，原判刑法已执行情况下的非法限制或剥夺公民人身自由的精神损害抚慰金标准要高于非此情形的非法限制或剥夺公民人身自由的精神赔偿标准；五是“造成严重后果”给予精神损害赔偿，界限为无罪情况下的15日以上限制或剥夺人身自由，再审改判无罪，原判刑罚已执行情况下的所有限制或剥夺人身自由；六是造成公民身体伤害或死亡（含原判死刑实刑已执行，再审改判无罪），最高限为5倍国家上年度职工平均工资，10-1级伤残按照0.1-1系数的乘值；七是限制人身自由同时造成身体伤残的精神损害抚慰金标准按两种标准中的高标准支付；八是犯罪嫌疑人或被告人故意隐匿、伪造、毁灭证据或故意供述自己有罪致使自己被限制人身自由或被错误定罪执行刑罚的不予赔偿精神损害抚慰金。

[①]张新宝主编：《精神损害赔偿制度研究》，法律出版社2012年版，第17-18页。