法  院  调  研

 第18期

 西昌铁路运输法院                             2007年6月18日

非法持有毒品罪应适用举证责任倒置

宋涛

非法持有毒品罪是《刑法》第三百四十八条规定的罪名，是指：明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为，属于持有型犯罪。司法实践中，非法持有毒品案件的举证责任都是由公诉机关承担。但是，通过对该罪的立法初衷及举证责任分配原则的研究，笔者认为，非法持有毒品罪应适用举证责任倒置。

一、非法持有毒品罪的立法本意

为什么设立非法持有型罪名，立法者基于怎样的考虑将持有某些物品规定为犯罪呢？功利主义法学的代表人物边沁在其著作《立法理论——刑法原理》中指出，设立非法持有型罪名，其用意大致可以归结为两点：一是预防相关犯罪，即通过禁止持有某些种类的物品以防止围绕该物品而发生的犯罪。如他在论及“施恶能力之剥夺”时认为：立法者的策略与守护士相似。禁止贩卖、制造伪造货币的工具、春药、易于隐藏的武器、或其他可用于赌博的工具，禁止制造、持有某种补网或者其他陷套野兽的工具，隔绝对恶的刺激，这些方法犹如在窗台上安装铁栏，炉火旁设置网格，勿将锋利和危险的工具放在儿童所能触及的地方。二是预防主要犯罪。他在论及“为防止主要犯罪而禁止次要犯罪”中又指出：除很好地确定主要犯罪行为之外，还要区别作为主要犯罪行为的预备和表明预备行为意图的大量次要罪行，……，如果犯罪人在第一步时没有被禁止，那么他可能在第二步或第三步被制止，因此，一个警惕性强的立法者就如同一个有谋略的将军，仔细侦察敌人的所有情况，从而破坏和打烂敌人的计划。应该说，边沁把持有型犯罪归为相对于“主要犯罪”的“次要犯罪”有失偏颇，但其的观点具有一定的合理性。当今学者就有人认为“立法上规定持有型犯罪，是为了减轻公诉机关的证明责任，以便在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下，不让狡猾的犯罪分子逃脱法网，或者是为了惩罚早期的预备行为以防止严重犯罪的发生，提高刑法的威慑力”。

那么，《刑法》中型非法持有毒品罪的立法本意是什么呢？有学者提出“在一些多发和危害大的犯罪现象中，有些案件难以用传统罪名治罪，持有型罪名便成为唯一的选择，……，法律上所以制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源和去向的情况下以便不使狡猾的犯罪人逃脱法网，以提高刑法威慑力”。具体到非法持有毒品罪，就是“非法持有毒品罪，本身是个堵漏之罪，是在当场查获行为人持有一定数量的毒品，但又无证据证明持有毒品与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品有关的情况下认定的犯罪”。这种表述与立法的意图是吻合的。全国人大法制工作委员会刑法室编著的《刑法释义》一书中，对非法持有毒品犯罪解释为“对于被查获的非法持有毒品者，首先应当尽力调查犯罪事实，如果查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。只有在确实难以查证犯罪分子走私、贩卖毒品的证据下，才能适用本条的规定”，立法者的意图在这里表达的十分明确：非法持有毒品者可能是贩卖、走私毒品者，但是在一定的情形下，该方面的证据确实难以查证或者说证据不确凿，为了不使狡猾的犯罪分子逃脱刑罚制裁，转而对其持有进行定罪处罚。应该说，非法持有毒品罪的立法点不存在问题。该种犯罪应该具有独立的法律品性，不应沦为“主罪”之外的“从罪”。从认定到量刑都应从“持有”的社会危害性出发，而不能依附于“可能牵涉的另外的严重犯罪”。

从罪刑条文设计来看，《刑法》规定的非法持有毒品罪的个罪名从属于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的节罪名下，这就表示，走私、贩卖、运输、制造毒品罪这个节罪名下的个罪名都是围绕走私、贩卖、运输、制造毒品而设计的，把非法持有毒品罪安排在该节罪名下，立法者的意图显而易见，就是非法持有毒品罪也是围绕走私、贩卖、运输、制造毒品罪而设计的，设立非法持有毒品罪的目的是为了不使狡猾的、没有或没有充足证据证明其构成走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的犯罪分子逃脱法律的制裁的，可见，从法条设计上，非法持有毒品罪深深的打上了走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的烙印。

二、刑事诉讼中的举证责任倒置

刑事诉讼中的举证责任是指司法机关应当收集、提供证据证明案件事实和法律规定的部分当事人应当提供证据证明诉讼主张的责任。刑事诉讼举证责任的承担是与无罪推定的原则联系在一起的，体现在：刑事公诉案件中，举证责任的分配的一般规则是由提出控诉主张的公诉方承担举证责任，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担提出证据证明自己无罪的举证义务，《刑事诉讼法》第四十三条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”；刑事自诉案件中举证责任的分配的一般规则是由提起诉讼的自诉人即原告方承担举证责任，被告人同样不承担举证责任。而在实判实践中，由于刑事案件事实和情节的复杂多变，如果所有案件都严格按照控诉方承担举证责任的原则来分配举证责任，就有可能不利于查明案件的真实情况，有碍于诉讼的正常进行，导致诉讼结果的不公正，这就要求举证责任的分配规则中必须有一种例外，即举证责任倒置。

举证责任倒置的概念最先来源于民事诉讼，指在特定的侵权诉讼中，对于原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告就该事实的存在或不存在承担举证责任。在民事诉讼中，举证责任倒置作为“谁主张谁举证”原则的例外已经明确写入了民事诉讼法律。最高人民法院199２年7月14日制定的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定了六种民事侵权诉讼实行举证责任倒置。之后，最高人民法院２００１年１２月６日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》中第四条、第六条又明确规定了九种民事侵权诉讼实行举证责任倒置。而在刑事诉讼中，法律明确规定举证责任倒置的情形只有一种，就是“巨额财产来源不明罪”。 

刑事诉讼中的举证责任倒置是“无罪推定”原则的例外，是特殊情况下的“有罪推定”，即首先推定被告人有罪，而被告人应当对其无罪承担举证责任，并同时承担举证不能的败诉风险。如果被告人不能对自己的无罪状态加以有力的证明，败诉风险就会成为现实，其本人将被判有罪。尽管说举证责任倒置的设置加大了被告人被判有罪的危险，如果不严格限制其适用范围，就会打破诉讼平衡，背离司法公正，但应当看到，设置举证责任倒置是非常必要的。

首先，设置举证责任倒置是符合犯罪概率科学的。从违法犯罪行为发生的概率来考虑，如果某一行为导致出现了某项特定后果，而该后果的危害性、违法性概率大大超过正当性、合法性的概率，就应当由行为人负说明该行为合法的责任，否则，就将承担刑事责任。例如持有毒品这类严格限制流通或枪支这类禁止流通的物品，合法持有者是非常少的，也就是说持有人合法持有该物品的可能性很小，而非法持有的可能性却非常大，因此就应当要求持有人承担持有合法的证明责任，否则，即认定其非法持有是符合概率规律的，也是符合事情发生常理的。

其次，设置举证责任倒置有利于实现一定的社会价值目标。对于那些违法可能性较大的行为，规定由行为人承担举证责任，来说明自己行为的合法性，在无法证明的情况下，判令行为人承担刑事责任，有利于对这些行为进行惩治，制止类似行为的再次发生，进而达到维护社会稳定，维持社会秩序的功效。例如，“巨额财产来源不明罪”中，被告人的巨额财产往往都是通过不正当的手段聚敛的，其根本无法对财产的合法来源做出说明，如果不让被告人承担举证责任，加大其承担刑事责任的危险性，就不足以打击此类的经济罪犯，不足以净化社会风气。

再有，设置举证责任倒置有利于查明案情，实现准确的司法证明。在实践中，被告人自己的行为是合法还是违法，由他本人进行举证，能更方便证明整个实施。因为，在行为过程中，被告人实施了哪些行为，产生了哪些后果，有哪些证据能够证明，他本人应当是最清楚的，提供证据也是最为方便和最具有证明力的，所以，某些案件中由被告人举证比控诉方举证更有利于查明事实真相，实现实体上的真实。例如，日本《刑法》中规定：共同伤害案件中，只要被告人不能证明伤害结果不是自己的行为造成的，即按伤害罪的共同正犯论处。

三、非法持有毒品罪应当适用举证责任倒置

非法持有毒品罪的设立，就是为了不使狡猾的犯罪分子逃脱刑罚的制裁。在此类案件中，考虑到举证的方便和对犯罪行为的有效处罚，应当适用举证责任倒置。只要在某人身上查获了法律规定限制流通或者禁止流通的物品，就可以推定为非法持有，除非该人能够用证据证明其持有的合理性或合法性。例如，被查获身上带有毒品的被告人声称他有合法理由携带该毒品，或者是说在不知晓的情况下帮别人带的，那么他对这些事实主张必须承担举证责任。如果他不能用证据证明其携带毒品的合理性或合法性，法院就可以认定其行为属于非法持有并判其有罪。也就是说，在被告人是否非法持有的判定上处于事实不清的状态时，被告人就要承担不利的诉讼后果。

但是，应当清醒地认识到，举证责任倒置对被告人的关系特别重大。由于被告人十之八九都是被采取了强制措施的，其取证的能力已经是严重地受到了限制，甚至可以说是无法进行取证，如果再适用举证责任倒置，那么被告人的人身权利、财产权利就将处于被剥夺的危险境地之中。所以，明确的法律规定是正确运用举证责任倒置的惟一依据，非法持有毒品罪适用举证责任倒置，必须由法律或司法解释等明确加以界定，而不能由法官自由裁量。