法  院  调 研

第5期

西昌铁路运输法院               2015年12月3日

建设工程合同中内部承包人

主体资格的认定

在百度百科中建设工程合同内部承包的定义是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。在现实生活中这种内部承包在建筑行业十分盛行。内部承包有以下几个特点：1、内部承包的主体是企业的内部职能部门或分支机构或职工个人，内部承包人与企业之间具有行政隶属关系。2、内部承包人自主经营、自负盈亏。3、企业与内部承包人的权利义务关系由合同约定组成。4、内部承包合同的签订并不需要发包人的同意为前提。5、内部承包并不要求内部承包主体具备相应的建筑资质，只要求内部承包企业具备建筑资质就可以。

挂靠是指在建筑行业中一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。转包是指承包人在承包建筑工程后，又将工程建设任务转让给其他人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。违法分包则指承包人将承包的建筑工程违法分包给第三人的行为。这些行为都是为法律所禁止的。例如《中华人民共和国建筑法》第二十六条就规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。但是在现实生活中经常存在披着内部承包外衣的挂靠、转包、违法分包等违法行为。因为内部承包合同并不需要内部承包主体具备相应的建筑资质，且在没有特殊规定的情况下不需要发包人的同意。而且现行法律对于内部承包的规定并不完善。所以很多并不具备相应建筑资格的单位或个人就打着内部承包的幌子实现挂靠、转包、违法分包等行为。这种情况严重扰乱了建筑行业的良性发展，导致很多矛盾纠纷的发生。当这些纠纷发生后，诉诸法律时，各方当事人为了自己的权益都采用对自己有利的辩解，提供有利于自己的证据，但是由于订立合同之初双方当事人就存着挂羊头卖狗肉之心，所以提交的证据之中有很多并不真实、例如为了签订合同临时制作的聘书等。这些情况导致法院的认定是否为内部承包方面存在很大难度。

内部承包与挂靠、转包、违法分包最明显的不同之处，就在于主体方面。在这几种关系中只有内部承包要求主体为企业内部的生产职能部门、分支机构、职工。他们之间存在一种管理与被管理的关系。对主体的认定就成了法院在审理此类案子时重要的任务。在现实审理中可以考虑从以下几点来认定：

1、承包人是否为企业内部成员。首先；承包人与建筑企业是否存在劳动合同，具有劳动关系。在此时还应该考量承包人与建筑企业的劳动关系是何时订立，如果是为了签订合同而临时签订则不应该承认。其次：承包人是否从建筑企业领取工资，工资条，社会保险等是认定承包人是否为建筑企业员工的重要凭证。

2、承包人是否独立核算，是否直接接收工程款。在内部承包中建筑企业实行统一的财政管理，对承包人实行管理。

3、承包人能否从企业获得相应的支持。因为内部承包合同并不要求承包人具备相应的建筑资质，而企业又负有管理义务，所以建筑企业必需要对项目工程技术、资金、质量、安全等方面对承包人提供支持，并进行实质性的管理和监督。而在挂靠、转包等情况中，承包人和企业之间不具有此类关系，企业通常是单纯的为收取管理费，并不会对这些方面承担义务。

（民庭  张松）