法 院 调 研

第21期

西昌铁路运输法院                      2007年6月18日

从本案谈“法律漏洞规避权”

刘盼

被告人何某，一审被判无期徒刑，在上诉期间，放出消息，谁能够提供一个刑事犯罪线索，帮助其实现立功减刑，他愿意出1万元“信息费”。同所羁押的欧某听到消息后，主动找到何某，表示有一个盗窃案的犯罪线索，愿意卖给何某。在何某的妻子向欧某支付现金后，欧某说出了另一案犯罪嫌疑人及具体情况，后公安机关一举抓获了另案四人，成功破获了又一重大盗窃案件。

从本案来看，何某的妻子支付“信息费”后，欧某才透露了又一条刑事犯罪线索，从而协助办案机关一举抓获了另一案的四名案犯，破获了另一起重大盗窃案件，节约了司法资源，在效地惩治了犯罪，节约了办案成本，阻止了新犯罪的发生。但何某的这一线索是通过不正当的买卖关系获得的，有明显的规避法律的企图，那么何某的行为能够被认定为立功吗？

法律规避是国际司法中一个古老的制度，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造了一种连接因素，以避开本应使用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。立法者在制定法律时，总会有利、有弊，这必然将导致法律漏洞的存在，相应的，公民即有了“法律漏洞规避权”，法律漏洞规避权就是指，公民采取各种行为，故意制造出一种现象，以避开对其不利的一面，转而利用现行法律存在的漏洞，使对其有利的法条得以适用。

立功起源于战争年代的刑事政策，1947年，存在敌我两大阵营的情况下，《中国人民解放军宣言》提出了著名的区别对待三大方针：首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。由此看来，立功制度渊源已久。

纵观法律漏洞的形成原因，大体可分为二大类型，其一，由于立法者的疏忽或者立法当时不能预见而产生的漏洞，当然，这种漏洞会在立法的不断完善中得到改进；其二，立法者在制定法律规范时，已经发现了有漏洞的存在，但在充分权衡利弊的情况下，依然决定保持法律漏洞的存在，这也就形成了“天然漏洞”。

法无明文规定不为罪。罪刑法定原则，在刑法第三条中有明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依据法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。也就是说什么是犯罪，各种犯罪的构成要件，犯罪罪名确定后应给予什么样的刑事处罚，而这些处罚怎样适用法条等都在刑法中有明确规定，不应由法官自行裁量，这也是对司法权的强化。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”从罪刑法定的角度来看，此法条并未规定立功的线索来源必须是自己掌握的，不管通过什么手段获得，只要犯罪分子有揭发他人犯罪的行为，查证属实，或提供线索，从而侦破其它案件，都应认定为立功。犯罪人的悔罪是自首的构成要件，而在刑法对立功的表述中，并未提及犯罪人的悔罪为形成立功的条件。法官在办理具体案件时，不能以法律存在漏洞为理由，而忽视公民的“法律漏洞规避权”，只不过可根据个案酌情考虑减轻或从轻处罚的幅度。

在此案中，何某的行为就是明显对“法律漏洞”的规避，立法者在确立立功制度时，已经预见到或许会有人采取不正当的手段来获取立功线索，达到立功的要求，但立功的价值体现在它节约了大量的司法资源，为国家提供了帮助，立功制度的目的是分化瓦解犯罪分子，提高破案率，鼓励人们与犯罪作斗争，节约司法资源。而行为人如何取得立功线索，有无悔罪表现，并不是立功与否的评判要点。

综上，笔者认为，何某的行为应被认定为立功，依法减轻或从轻处罚。