法 院 调 研

第25期

西昌铁路运输法院                      2007年6月19日

被告人国某的行为应定何罪

刘卫民

[案情]

2004年4月4日16时许，被告人国某在景洪江北新大桥收费站旁搭乘云K03063卧铺车前往昆明，当晚23时20分，当车行至普文大开河公安边防检查站时，值勤武警发现国某形迹可疑，当即对其进行检查，并当场从国某的皮鞋内查获毒品海洛因66.7克。国某称自己是一名吸毒人员，购买海洛因不是为了贩卖，而是用于自己吸食。经查，从其尿检中证实国某系吸毒者，但无证据证实国某有其他毒品犯罪行为。

[分歧]

本案在审理过程中，对于被告人国某的定性有二种不同意见。

第一种意见认为：被告人国某的行为构成运输毒品罪。运输毒品罪是指行为人违反毒品管理制度，利用交通工具或以其他手段，运载、携带或交付寄、托运毒品的行为。客观方面表现为行为人利用交通工具、邮寄或利用人身等方式将毒品从一地运送、邮寄、携带至另一地的行为；主观方面是直接故意，行为人明知是毒品而予以运输。本案被告人国某明知是毒品海洛因而购买，且随身携带，并乘坐公共汽车，系利用交通工具非法将毒品海洛因从甲地运送到乙地，被告人国某的行为符合运输毒品罪的构成要件，应当按照运输毒品罪定罪量刑。

第二种意见认为：被告人国某的行为构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪是指违反国家毒品管理法规，未经主管部门批准或许可而非法持有毒品，数量较大的行为。非法持有毒品罪是状态型的毒品犯罪，客观方面要求非法持有毒品数量较大才构成犯罪；主观方面是出于故意，行为人明知是毒品而非法持有；而且根据现有证据无法认定其非法持有数量较大的毒品是否用于或来源于走私、制造、贩卖、运输、窝藏、转移等其他情形。从本案现有的证据来看，除从被告人国某的皮鞋内查获毒品海洛因66.7克外，无其他证据证明国某为谁运输毒品，将毒品运往何地，故证明国某运输毒品罪的证据不足。因此，从有利于被告人的角度出发，对国某以非法持有毒品罪定性。

[评析]

笔者同意第二种意见。其理由如下：

一、正确区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的不同。

根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》的规定：“运输毒品罪是指采用携带、邮寄、利用他人或者利用交通工具等方法运送毒品的行为。”“非法持有毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有，数量较大的行为。”从上述二罪的定义可以看出，二罪既有相同又有区别。相同之处是：二罪行为人都持有毒品，不持有毒品就不可能运送毒品，所以，运输毒品的行为也包含了非法持有毒品的行为。不同之处是：运输毒品的本质在于非法运送，而非法持有的本质在于单纯持有；运输毒品的来源清楚，行为人目的明确，具有营利性；而非法持有毒品的来历不明，行为人目的模糊。所以，在审判实践中二罪的认定最容易混淆，尤其是行为人在交通运输工具上携带毒品的定性更难，故在定性时要特别注意区分二罪的不同之处，才能准确定罪量刑。从本案现有的证据来看，国某的行为仅仅是在公共汽车上“单纯持有”毒品，不是“非法运送”毒品。因此，我们不能把在交通工具上查获的毒品一概断定是运输毒品。

二、本案不具备运输毒品罪的主观构成要件，无证据证明被告人的行为是以“非法运送”为目的。

运输毒品罪在主观方面的构成要件之一是行为人以“非法运送”为目的。非法运送毒品的来源要明确，送往什么地方、送给什么人。本案中被告人国某在交通工具上非法持有海洛因66.7克，但从现有的证据来看，没有证据可以证明这些毒品是从哪里来的，要运送到哪里去，送给什么人。而且被告人国某有吸毒史，购买毒品极有可能是用于自己吸食的。值勤武警在国某的皮鞋中查获毒品，只能证明国某持有毒品前往昆明，并不能证明国某在主观上具有非法运送的目的，也没有证据证明国某持有毒品的来源、去向，更没有证据证实国某有走私、贩卖、运输、制造毒品或者窝藏毒品的意图。

三、本案无证据证明被告人持有毒品的行为是牟取利益。

从运输毒品罪的性质上讲，本罪是经营型的毒品犯罪，具有非法经营、谋取非法利润的特征。运输毒品罪在主观方面是以牟利为目的，行为人明知是毒品，但为了牟取暴利而运输毒品。从本案现有的证据来看，没有证据证明被告人国某持有毒品的目的是为了获取非法利润和报酬，因此，其行为不具备运输毒品罪的营利性特征。

四、本案应定非法持有毒品罪。

我国刑法设立非法持有毒品罪的立法精神体现在于惩治那些没有证据证明行为人是为了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。犯罪分子在非法持有毒品的情况下，可能涉嫌走私、贩卖、运输、制造或窝藏毒品犯罪。如果有足够的证据的，则认定为走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪；如果证据不充分或没有足够证据的，则只能以非法持有毒品罪定罪处罚。而且《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”依据此精神，本案应定非法持有毒品罪。其依据是：一是最高人民法院于1994年12月20日下发的最高人民法院关于执行《<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（法发[1994]30号）第3条第4款指出：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”二是最高人民法院2000年4月4日下发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”

综观全案，本案被告人国某的行为应以非法持有毒品罪定罪处罚。本案被告人国某虽然持有数量较大的毒品，并且是在交通工具上被查获的，但是，除了非法持有这一事实有充分证据能够证实外，尚无其他证据可以证实被告人国某是在非法运送毒品，也无其他证据可以证明被告人国某是在走私、贩卖、运输毒品或者窝藏毒品，且本案被告人国某购买海洛因是用于自己吸食。因此，从本案现有的证据来看，虽然被告人国某其购买毒品后并在运输途中被查获，也不能认定为运输毒品罪，但查获的毒品数量已超过刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品罪的最低数量标准，则只能以非法持有毒品罪定罪处罚。