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也论亲亲得相首匿
摘要：亲亲相隐制度的背后具有着深厚的人文关怀,体现了我国古代法律礼法结合、家族本位的传统。基于历史文化的传承性,该制度在今天的我国也具有极大的适用以及承袭和借鉴价值。而新中国成立之后,我国立法机关将规定在国民党《六法全书》中的“亲亲相隐”制度视为封建社会残留的糟粕加以废除,直至今日也未能重新进入立法者的视野之中。现代刑事科学技术的发展就是为了减少诉讼过程中的主观性因素,物证的地位逐步得到凸显。近年来国内外司法实践中,没有证人证言和被告人口供,单纯依靠各种物证形成严证据链条而定罪量刑的案件屡见不鲜。在这样的背景之下,亲亲相隐制度拥有了其适用的条件和可能。
我国目前文献中最早关于“亲亲相隐”记录的可以追溯到西周时期。在《国语?周语》之中记载：周襄王二十年（公元前 632 年），襄王极力劝导晋文公（时为诸侯列国盟主）不要听取卫大夫元咺诉其君时说：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“夫君臣无狱，今元恒虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”周襄王此话已经体现有“亲亲相隐”之义。在这之后，我国古代儒家代表人物孔子明确提出了“子为父隐”的观念。《论语?子路》中记载有经典论断“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰‘吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”其中中可以看出在对待父亲偷羊应该“证”还是应该“隐”的问题上孔子和叶公是有不同见解的。孔子认为父亲偷羊儿子应该为其隐瞒，叶公则认为父亲偷了羊儿子应该去作证，即两人对“直”的评价不同。孔子显然更注重亲情与家庭的“私”领域，担心代表“公权力”的官府问责或者破坏家庭关系，不愿意看到父子不顾及亲情，相互告发的现象出现，因此主张维护“亲属相容隐”为常态的合理化、秩序化社会。同时由孔子修订的儒家经典《礼记》也流露出类似的思想：“事亲有隐而无犯……事君有犯而无隐……事师无犯无隐。”[3]南宋理学家朱熹明确表示：“父子相隐，天理人情之至也；故不求为直，而直在其中。”
秦律中最早体现出“亲亲相隐”的精神。秦国商鞅变法中，鼓励告奸，推行什伍连坐，虽然以实行暴政闻名，但是它在为政的许多方面仍然延续了孔孟的儒家思想。《睡虎地秦简》中有规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”[5]这说明，在秦朝时是不允许子女控告父母的，如果强行告则会“罪其身”。这一规定可以说是“亲亲相隐”思想的初步法律化。此时主要强调的是单向地“卑幼隐匿尊长”，同时也不允许卑幼告发尊长。此时“亲亲相隐”制度尚还处于发展阶段，但这已看出“亲亲相隐”初具雏形。
《孟子尽心上》第三十五章：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜如之何?”曰:“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃,遵海滨而处，终身訢然,乐而忘天下。”
这段话翻译成白话文的大致意思是：孔子的学生桃问孔子说：“舜作为天子，任命皋陶作为大法官，如果舜的父亲瞽瞍杀人了，皋陶应该如何处置呢？”孟子说：“当然应该把瞽瞍抓起来。”“难道舜不会制止么？”孟子回答说：“舜怎么能够禁止呢？是舜将执法的权利交给皋陶，让他执法。”“那么舜该如何做呢？”孟子说：“舜应该视放弃天下如扔掉破草鞋，他很可能带着父亲瞽瞍逃跑，沿着海滨居住，终身高高兴兴地和父亲享受天伦之乐而忘却了掌握天下的权利。”舜作为统治者，不能用公权力帮助父亲逃跑，但作为人子，舜能够窃父而逃，丢弃天下。这正是维护人性根源的体现。
二．亲亲得相首匿的式微
新中国成立后，我国存在了数千年之久容隐制度随着国民党“六法全书”的全面废除而没落。当前无论是刑事实体法还是程序法，均没有任何容隐的规定。
根据现行刑诉法第 48 条之规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”；第 84 条规定，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”刑法第 310 条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”类似的与容隐相关的罪名主要还有伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪、洗钱罪等。这类罪名共同的特征是除了妨害特定的国家管理秩序外，没有侵犯其他法益。如果侵害了其他合法权益（比如为帮助犯罪嫌疑人逃跑而暴力杀伤执法人员的，即属侵犯了他人的人身权利），则不属于本文所述之容隐行为。
“亲亲得相首匿”制度在期待可能性理论中能够找到落脚点。期待可能性不仅仅是一个耳熟能详的刑法词汇，也是一个历史悠久的刑法理论。在1901年，该种理念的雏形开始出现。到了1925年，期待可能性已经被应用于德国刑法典并且渐渐得到了各国的认可。在现今的司法实践中仍旧被普遍采用，成为各国刑法理论不可缺少的一部分。期待可能性指的是根据行为时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性。这一理论的成立基础是：如果要禁止或者惩罚某种行为，必须满足绝大多数人都摒弃或者反对这种行为的条件，并且对此不会感觉到太艰难或者太勉强。如果可以期待行为人为适法行为，但行为人选择实施违法行为，即行为人放弃了人们对其的“期待”，则可以认定是行为人主观恶意外显，对该行为予以否定性评价，应受到法律的谴责和惩罚；但如果行为当时并不能期待行为人为适法行为而放弃实施违法行为时，即“缺乏期待可能性”，则产生责任阻却事由，该行为不发生负面法律后果；或者虽然存在期待可能性，但是期待程度降低，则应该减轻责任。当我们结合“亲亲相隐”制度与期待可能性理论，就能够很轻易的发现可以发现窝藏、拒绝为亲属作证、包庇犯罪实在是缺乏期待可能性。期待可能性是一般人对“适法行为”的一般期待，是具有强烈伦理价值判断的标准。亦是说，该理论必须与一般普通群众的生活观念和价值取向相符合。“父母对儿女的怜惜，儿女对父母的关爱等人类情感往往发生于一种自然冲动和无法说明的本能，有的原本就是我们天性中原来赋有的某些本能”英国哲学家休谟如是说。难道我们可以期待普通群众们斩断羁绊，舍弃亲情，为了国家大义将自己的犯罪亲属送上法庭、投进监狱吗？虽然说着是对国家利益或者社会公共秩序有利的行为，但是却很难期望人人都具有如此伟大的觉悟。因为这是“君子”或者“圣贤”才能做到的标准，不能“强天下之中人小人而具为君子”。
在我国，亲属们在往往会选择情不自禁、身不由己地开始包庇隐匿罪犯，哪怕仅仅是给予一些最基本的生活必需物品。对于亲属们来说，在这种紧急的情况下所作出的行为往往是没有经过思考的。即使有人选择真的全面衡量过国家利益和个人利益，明确的判断了法律责任和后果，亲属们也会毫不犹豫地给予帮助。不仅仅在我国，亲属会这样做，国外不会例外。1973年，《德国刑法典》第35条规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他关系密切者之生命、身体或者自由所遭遇的他法不可避免之危险所为之违法行为，不构成责任。”德国学者就常常引用此条来作为窝藏、包庇犯罪亲属不承担刑事责任的依据。美国《模范刑法典》第2章第9条规定，“具有一般容忍度的人在行为人的情况下可能无法抗拒”而为的行为，减轻或者不负刑事责任。美国学者也把窝藏、包庇行为视为无法抗拒的行为。
“亲亲得相首匿”制度不仅仅表带了人类最原始的基本需要，也符合人性伦理，这是人性立法的体现。“仁者仁也，亲亲为大。”从古至今，我国的社会历来都很重视家庭团结和睦。亲属之间的纽带关系相当密切，可以称之为“牵一发而动全身”。当有一名亲属犯罪后，其他亲属都会出于本能，下意识地想要窝藏、包庇，帮助其逃避法律的惩罚，这是人之常情。“真正懂得‘大义’，追求‘大义’(既不因畏罚而告亲灭亲，也不因爱赏爱利而告亲灭亲)的人万不及一”。据武汉市公安局1997年对连续3年所抓获的越狱逃犯进行调查，结果显示81.5%的逃犯被窝藏过。出于保护人伦亲情的目的，“亲亲得相首匿制度”可以有效避免法律与道德的冲突，可以避免犯罪分子在受到法律惩罚的同时，亲属也同样受到道德的煎熬。
1、保障人权
“亲亲得相首匿”制度，不仅利于实现刑事法律人权保障功能，而且有助于犯罪分子改过自新，回归社会。在我国，株连是我国法律严酷性的表现之一。当下，我国的法治理念强调的是罪责自负，不允许株连无辜。但是，亲属的“保护”行为往往被认为是包庇犯罪，“这实际上是一种变相的株连，是对人权的严重漠视和践踏”。翻看古代的司法实践，我们可以看出，“不准亲属相隐，则必有亲属间‘首匿相坐(株连) ’，二者非此即彼”。[50]同时，亲情是帮助犯罪分子积极改造，回归社会重新做人的重要因素。“亲亲相隐”制度对犯罪分子至少有三个好处：首先，家庭得以保全，犯罪分子回归社会时可以给予必要的容纳帮助；其次，避免出庭作证，硬生生撕裂亲情纽带，使犯罪分子心生绝望，自暴自弃；最后，提供希望，帮助犯罪分子感受家庭温暖，为以后踏上正途，做个有用的人奠定基础。由上，我国重新恢复“亲亲相隐”制度大有裨益，不仅有利于改善我国目前严峻的刑事制度问题，也对我国的道德水平的提升有加强作用。我国的法律体系已经初步建成，但我国的很多法律理念还亟需跟上国际步伐，加以改进，更新我们的思想。“亲亲相隐”制度正是我国目前所需要的。
2、正义公平
“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”拉德布鲁赫也认为“正义是绝对的价值，无法从其他价值中推导，除了正义，法律的理念不可能是其他理念。”而在博登海默看来，正义价值包含了自由与平等两大价值。在刑事立法过程中，立法者一直都在关注程序正义和实体正义的实现。程序正义对实体正义的保障实现具有重要的意义，所以开始越来越多的被立法者所重视。而证据制度，对于保障实体正义的实现更是有着其独特的价值，它一直作为实现程序正义过程中至关重要的一个环节存在。为了程序正义能够更好的实现，各国的立法者，在一方面规定证人的作证义务，以便于发现事实的真相；在另外的一方面，又制定了相应的规则来限制证据，设置某些证据障碍，以此来保障证人的权利。特别是在证据的调查和获取方面，立法者通过设计一定的制度规则来制约侦查机关强大的调查取证权，比如说亲属拒证制度。亲属拒证制度，它是指除了具有亲属关系的证人明确表示自己愿意放弃拒证权，否则在其他任何情况下，司法机关不能够强迫亲属证人作出不利于犯罪嫌疑人或者被告的证言。这种制度的设立，是完善证据制度的必然要求，也是实现程序正义的必由之路。
3、社会秩序
“亲亲相隐”制度不仅仅是利于社会矛盾的缓解，也有利于社会的稳定，更符合当下构建和谐社会的需要。秩序是整个人类生存和发展的前提。社会和谐的基础是家庭的和谐。如果家庭成员互相揭发犯罪是社会的常态，那么这个社会也不可能是和谐的。
由此见得，鼓励、逼迫亲属之间互相告发的法律，势必在破坏家庭和谐的基础上危害整个社会的社会秩序、道德规范。解决这个问题的唯一办法就是帮助民众树立起“家天下”的观念，这样才能实现国家的长治久安。民国时期的法学家桂裕曾说过：“人如能灭亲，也就无大义可言了。”意大利法学家贝卡利亚也有过与此相似的叙述：“立法者用一只手束紧家庭、亲戚和朋友间的关系，另外一只手却悬赏破坏和扯断这些关系的人。一向自相矛盾的立法者，一方面把人猜疑的心灵引向信任，另一方面却在大家心中挑拨离间。它不是在预防犯罪，相反，倒是在增加犯罪……随着国家日益走向光明，忠实和相互信任也变得日益必要，并日益趋向于同真正的政治结合在一起……那些奖赏背叛、煽动地下战争，并在公民中制造相互猜疑的法律，同这种政治与道德的必然结合是背道而驰的，而只有依靠这种结合，人民才能够享受幸福，国家才能获得和平，世界才能摆脱笼罩着它的不幸，进入长期的安宁与休憩。”
新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这在一定程度上体现了“亲亲相隐”精神。在英美法系国家,证人拒证权被视为广义的沉默权。享有拒证权的亲属可以拒绝出庭作证，但是不允许为了包庇犯罪而作伪证。如果积极地作伪证，不仅会影响诉讼程序的正常进行，也会损害司法的威严性，所以在许多国家，亲属作伪证都会承担刑事责任。日本刑法学家大塚仁对此也持肯定态度：“虽然亲属对遭受刑事追诉或者招致处罚之虞的事项具有证言拒绝权，在该范围内拒绝证言不为罪，但是不允许积极地作伪证。”[53]“亲亲相隐”保护了人类最自然的亲情血缘关系，也避免了知情者在法律与亲情之间的两难选择，同时还关闭了亲属之间互相出卖的通道，这是对人权的真正尊重，对人性的真正保护。
孙中山先生曾经说过：即使有再好的制度，最终也需要人来维护制度，执行制度。从中可见，“人”是最最根本的。一个制度的好坏，取决于能否尊重人性、能否提倡人性的价值。而儒家提倡的“亲亲相隐”正是强调“以人为本”。“人”并不仅仅是作为法律人格而存在的，人在现实生活中更多是以有血有肉有感情的身份行动；同时国家的安定繁荣也是不能只依靠法律便能达到的，“人”才是这个社会前进发展的动力。我们在学习西方公平、正义、人权等诸多现代法治理念的同时，也不应该丢弃了我国传统文化中“仁”、“义”等精髓。“亲亲相隐”正是儒家提出仁治爱民，民安国兴的治国举措，是一份宝贵的文化遗产和历史资源。重新好好利用起这一文化资源，我国的法治建设必将达到一个新的高度，也促使我国的社会氛围向温暖、团结、友爱方向转化。
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[34] 王青：《亲属特免权和“亲亲相隐”制度的启示》，载《公安学刊》2005 年第 6 期
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[39] 转引王青：《亲属特免权和“亲亲相隐”制度的启示》，载《公安学刊》2005 年第 6 期。
[40] 《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 3 页
[41] [美]乔恩?R?华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社 1993 年版，第 283页
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[42] 樊迪：《从亲亲相隐到期待可能性》，载《贵州教育学院学报（社会科学）》2008 年 11 月，第 24 卷 11 期。
[43] 《因时论》，收于清人编辑之《涵芬楼古今文钞》。
[44] 转引自林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社 2000 年版，第 220 页。
[45] 转引自蔡蕙芳：《从英美法理论论蔡墩铭教授的期待可能性思想》，载蔡墩铭教授六秩晋五寿诞祝寿论文集编辑委员会编：《现代刑事法与刑事责任》，台湾刑事法杂志社 1997 年版，第 541 页。
[46] 《礼记?中庸》。
[47] 范忠信著：《中西法文化的暗合和差异》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 116 页。
[48] 洪道德：《法也容情——关于现行法可否“亲亲相隐”研讨》，载《法律与生活》2001 年第 10 期
[49] 钱叶六：《论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中的重建》，载《法学评论》2006 年第 5 期。
[50] [德]拉德布鲁赫.法哲学[M].北京:法律出版社,2005,P179
[51] [美]E?博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版
社,2004,P352
[52] 贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 63—64 页。
[53] 大塚仁著：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 364、571 页。
（立案庭 王妮丹)
