法 院 调 研

第32期

西昌铁路运输法院                     2007年8月16日

浅析物权法对担保法的完善与补充

张剑鸣

即将于今年10月1日起施行的物权法是一部十分重要的法律。从维护内容的完整性出发，立法者在已有担保法的情况下，仍然在物权法中设立了担保物权的内容。但是，这不是对担保法内容的简单重复，而是有了重要的完善与补充。主要体现在以下几个方面：

一是扩大了抵押物的范围。

担保法规定了六类可以抵押的财产，前五类是列举了哪些财产可以用于抵押，最后一类是概括性的规定，即其他依法可以抵押的财产。而物权法对此作了扩大性的规定，如首次统一规定正在建造中的建筑物、船舶、航空器可以用于抵押。还规定法律、行政法规未禁止抵押的其它财产，都可以抵押。过去，对于正在建造中的建筑物可否抵押，理论界存在争议。一种观点认为，在建的建筑物因未建成，当事人尚未取得所有权登记，不存在独立的使用价值和交换加值，因此不能抵押。另一种观点则认为，在建的建筑物尽管不具有独立的使用价值，但其已具有独立的交换价值，并有可让与性，不然如何能够预售（如预售房屋）？因此，在建的建筑物可以抵押。依我国海商法的规定，正在建造的船舶尽管尚未取得所有权，也可以抵押。同理，正在建造的建筑物也应可以抵押。[①]应当说，物权法的立法者采纳了后一种观点。物权法作出这一规定，既是对过去立法的总结与提高，也满足了现实经济生活的需要。尤其应当看到，物权法规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押，与担保法相比，显然极大的放宽了抵押物的范围。从过去的需要法律明确抵押物，到现在的法无明文禁止即是允许作抵押物，这体现了物权法对“法无明文禁止即是合法”的民事法律理念的尊重，也显示了物权法立法的科学性。

二是首次规定了动产浮动抵押制度。

物权法第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这就是理论界所称的动产浮动抵押制度。关于浮动抵押制度，最早诞生于英国，后来又为大陆法系国家所效仿。物权法借鉴、吸收了国外的立法成果，创立了我国的动产浮动抵押制度。该制度主要有以下特点：一是抵押手续简便，费用少，只需要当事人签订书面协议并到有关工商行政管理部门登记即可，不需要对抵押的财产登记造册，也不需要对财产进行价值评估；二是不妨碍抵押人对抵押财产的处分。根据该制度，当事人在形成动产浮动抵押关系后，抵押财产并未确定，抵押人仍然能够处分其财产，并不需要征得抵押权人的同意。应当看到，规定动产浮动抵押制度，主要目的在于拓宽企业、个体工商户、农业生产经营者的融资途径，缓解中小企业、个体户的贷款难问题，从而促进经济发展。但是，物权法并未规定动产浮动抵押权人相关的监督权利，这对他们而言就意味着存在较大风险。如前所述，抵押人在一定条件下可以直接处分其财产。物权法第189条也明确规定，动产浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的的买受人。因此，实践中不排除一些抵押人在签订抵押协议后，恶意处分财产，造成需要确定抵押财产时，没有财产或只有很少的财产可以确定为抵押财产的情况。而国外的浮动抵押制度却有相关规定，能够有效避免上述问题的发生。国外一般都规定抵押权人对抵押人公司的监管办法，如英国法规定，浮动抵押设立后，债权人允许担保人在日常业务经营中对企业财产进行经营管理和处分，但债权人也有权根据约定限制担保人对企业财产的处分或直接介入对财产的经营管理，控制企业的财产。还规定在担保利益受到严重威胁时，经一定程序接管该公司的制度，接管后并不一定导致抵押财产的确定。我国物权法对此没有规定。在我国，还未建立起诚信社会，所以动产浮动抵押制度能否在实践中得以广泛应用，还需要时间来检验。也有学者提出反对意见，如梁慧星先生认为不宜轻率规定动产浮动抵押，主要理由在于对抵押人动产缺乏可行的监管措施，难以避免“骗贷”行为的发生，如此则无法保障债权人利益[②]。笔者对此也表示认同。

三是区分了抵押合同的生效与抵押权的设立两个概念

担保法规定，抵押物需要登记的，应当办理抵押物登记。对此，已有学者认为表述不科学。如郭明瑞先生认为，需要登记的是抵押权，即通过登记显示出抵押物上存在的权利状态，并不需要登记抵押物的性质和状态[③]。有鉴于此，物权法第187条采用的是“……应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的表述方法。这一表述意味着登记的是抵押权而不是抵押物。这样规定，将有利于登记机关更好地行使登记职责。

此外，担保法还规定了对于需要办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。这就将登记作为抵押合同生效的条件。但如此规定也是不科学的，它混淆了抵押权设立与抵押合同生效两个概念。签订合同是当事人之间的民事法律行为，是他们自己的意思表示。从尊重当事人意思自治的原则出发，除非在有法律、行政法规规定的极个别的情况下，合同经登记方才生效。在很多情况下不需要登记，而是合同成立即生效，作为抵押合同也不例外。抵押合同生效，则对当事人双方产生约束力，如有违约，则违约方要承担违约责任。不过抵押合同生效，并不意味着抵押权已经设立，如果法律规定抵押权需要登记的，则登记之时才设立抵押权。这与房屋买卖合同之类的合同类似，在房屋买卖合同当中，合同生效，不意味着房屋所有权已转移，还需要在房产管理部门办理登记才能转移。鉴于担保法规定的不科学，后来出台的司法解释对此也作了补救，最高法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第56条规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。现在物权法明确规定，对于应当办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。由此可以看出，抵押合同生效与否，与登记无关。这就能够避免上述司法解释所列情形的发生，对债权人起到保护作用。

四是放宽了抵押权实现的条件，简化了抵押权实现的方式

在担保法中，规定了只有在债务履行期届满抵押权人未受清偿的情况下，才能实现抵押权。这一规定显然无法满足现实生活的需要。例如在有的情况下，当事人非常看重“专款专用”，如果债务人改变了贷款用途，抵押权人根据担保法是无法实现抵押权的，因为还未出现债务履行期届满未受清偿的情形。在已有风险情况下，还需等到上述条件出现才能实现抵押权，故这一规定对抵押权人来说是不太有利的。作为民事法律，除了充分尊重当事人的意思自治以外，更多的则是提供完备的法律制度（手段），既有利于鼓励交易，也有利于维护当事人合法权益。如在合同法中，规定了后履行抗辩权，同时履行抗辩权、不安抗辩权等权利，显然是为了满足当事人的不同需要。物权法对上述缺陷作了弥补，对抵押权的实现条件进行了放宽，规定发生了当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以开始实现抵押权。这既是对当事人意思自治的尊重，也有利于保障抵押权人的合法权益。

另外，关于抵押权的实现方式，担保法规定，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。这就意味着，除了当事人协商一致以外，要实现抵押权只有向法院起诉。而起诉则将导致抵押权人要花费更多的时间和精力，花费（垫付）更多的费用。这种制度设计显然对抵押权人不太有利，且也不是十分必要。物权法对此作了修正，规定抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这样一来，抵押权人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押财产，不需要先走诉讼程序，显得更加经济快捷。当然，在请求法院拍卖、变卖抵押财产时，前提仅是未就抵押权实现方式达成协议，如果当事人对主合同或担保合同的效力有争议，则还是需要通过诉讼来解决。另外，抵押权人按物权法规定直接请求法院拍卖、变卖抵押财产，在实践中如何操作也值得探讨。从启动的程序来看，应当是采用民事案件的执行程序，但又与正常的执行程序有所相同。首先，法院在审查申请人的申请时，对所附的主债权债务合同、担保合同是作形式审查还是实质审查？有观点认为，需做实质审查，再根据申请作出拍卖、变卖抵押财产的裁定。笔者认为，仅需作形式审查即可，至于合同是否有效，抵押权是否设立，则不作实质审查。如果抵押财产拍卖、变卖后抵押人对抵押合同、抵押权等有异议，则还可向法院提起诉讼，以救济其权利。其次，法院拍卖、变卖抵押财产是否需要执行依据？按照民事诉讼法及最高法院的司法解释规定，执行案件的执行依据是生效法律文书，如法院的判决书、调解书、裁定书，仲裁机关的裁决书、调解书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书等等。而法院在拍卖、变卖抵押财产时，就没有有权机关出具的生效法律文书，只有当事人的申请及所附合同。对此，有观点认为，法院对抵押财产予以拍卖、变卖的裁定书就是执行依据 [④]。笔者对此观点不能认同。法院对执行标的物进行拍卖、变卖，是法院依法采取的执行措施。在实施该措施过程中，必然要产生相应的法律文书，拍卖、变卖裁定便是其中之一，这些裁定是法院据以采取执行措施的形式依据。而执行依据是当事人据以申请强制执行的依据，是对执行申请的支撑。所以在目前的法律框架下，严格地说，在当事人申请拍卖、变卖抵押财产的案件中，并没有执行依据。有待于在将来修改民事诉讼法时，在这方面予以完善，承认当事人之间的合同在特定情况下无需公证，即具有强制执行效力，可作为执行依据使用。

五是规定了可以以应收账款出质

物权法首次规定，债务人或第三人可以将自己有权处分的应收账款出质，这在担保法中是没有的。应收账款通常是在销售、租赁或是提供服务过程中产生的应回收的款项，其实质是到期债权。应收账款可否质押，本身在理论界存在争议。持肯定说的观点认为，现在多数企业都有应收账款，允许应收账款质押可以解决那些不动产或动产少而应收账款多的高科技、中小企业融资的困难；同时，通过应收账款设定担保，可以扩大银企合作范围，丰富银行金融衍生业务产品，符合国际主流趋势，具有重要经济意义。在银行界的大力推动下，物权法允许应收账款设定权利质权。[⑤]但无论是理论上还是实务操作上，以应收账款出质都将面列一些问题。如登记是应收账款质权的成立要件还是对抗要件？登记机构在登记时是作形式审查还是实质审查？应收账款的范围是否应有所限制，等等，都有待进一步探索。

另外，有观点认为，国外完整的企业浮动抵押制度被我国物权法分解为动产浮动抵押制度、不动产抵押制度、知识产权质权制度和应收账款质权制度四个独立的担保制度。这是一个巨大的制度设计缺憾。如果物权法全面承认浮动抵押制度并将抵押财产扩及不动产、知识产权和应收账款等债权，则能够在动产等财产与应收账款债权之间实现“被处分的财产脱离抵押财产，但相应的应收账款自动进入抵押财产”的良性浮动担保状态 [⑥]。的确，国外的浮动抵押制度中，其抵押标的物范围非常广，包括企业的全部资产，如动产、不动产，无形财产，应收账款等。如此一来，与一般抵押抵押权相比，它更有利于保障并促进经济流转。不过，笔者认为，物权法分别设立动产浮动抵押制度及应收账款质权制度等，固然不利于建立良性浮动担保状态，但在实务操作上，将比国外的企业浮动抵押制度更为简便。而且当事人如果对单一的担保缺乏信心，还可以同时选择多种担保手段。如当事人选择了动产浮动抵押，又还可以同时选择应收账款出质。与国外不同的是，该应收账款在出质时已是确定了的，而在国外浮动抵押制度中，应收账款抵押时是处于浮动状态，当特定事项发生时，才转为固定化。从这一点来说，物权法的规定确实不及国外先进。但从我国的国情来看，实行动产浮动抵押制度尚属首次，其中还有许多经验教训需要总结。今后，在取得成熟经验的基础上，结合经济生活的实际需求，对物权法进行修正也在所不迟。