论刑罚执行中折抵刑期的实质解读：以对“羁押”的理解为切入

论文提要：

     羁押折抵刑期看起来是个简单的问题，似乎只是加加减减的问题，然而共有77 个关于刑期折抵的专门的或相关的司法解释，简单的问题似乎并不简单。问题集中在该如何解释“羁押”一词，是采用一个形式的标准，即实际羁押到看守所。还是采用一个实质的判断标准，即有被剥夺自由的状态。最终的问题就是刑事诉讼法视域中的“羁押”进入刑法视域后，它的概念和内涵和刑事诉讼法中是否还一致。

     相同的事实，在不同的规范层面产生不同的评价。刑事诉讼法中的“羁押”和特定场所联系在一起，因为要保障人权，防止犯罪嫌疑人的进食、休息等基本权利得不到保障。而刑期折抵制度中的“羁押”虽然也是体现刑法保障人权的机能，但主要是对“先行羁押”的一种救济，在一个法律词汇有多种理解时，应该按照有利于被告人的含义进行解释，所以刑法中的“羁押”，只要有剥夺人身自由的状态，无论这种状态是否是在特定的场所，就应该折抵刑期。（全文共计8043字）

创新观点：

    刑法和刑事诉讼法对于“羁押”一词的理解，无论是内涵还是外延，都有所不同，刑事诉讼法视域中的“羁押”和特定场所联系在一起，因为要保障人权，防止犯罪嫌疑人的进食、休息等基本权利得不到保障。而刑期折抵制度中的“羁押”虽然也是体现刑法保障人权的机能，但主要是对“先行羁押”的一种救济，所以刑法中的“羁押”，只要有剥夺人身自由的状态即可。

以下正文：

一、引言

【案例一】郭某因涉嫌破坏交通设施罪，于2017年12月22日被公安机关抓获，次日被刑事拘留。法院以破坏交通设施罪判决郭某有期徒刑三年（刑期自2017年12月22日起至2020年12月21日止）。在送交监狱执行的过程中，接收监狱认为刑期应从拘留之日即2018年12月23日计算。

【案例二】吉木某某涉嫌盗窃罪，于2011年11月11日被公安机关抓获，次日被刑事拘留。经审理，法院以盗窃罪判处吉木某某有期徒刑三年（刑期自2011年11月12日起至2014年11月11日止）。在送交监狱执行的过程中，接收监狱认为刑期应从被抓获之日即2011年11月11日计算。

【案例三】刘某因涉嫌抢劫犯罪被公安机关刑事拘留，羁押于看守所( 拘留证上向刘某宣布拘留的时间是 2015 年 7 月21日 22 时，看守所入所时间为 2015 年 7 月 22 羁押日 凌晨2时) 。刘某被判处刑罚后，申诉提出判决的刑期应从公安机关拘留之日( 2015 年 7 月 21 日) 起算。检察机关受理申诉后对刑期的计算也产生分歧意见，有意见认为刘某的羁押时间应自被公安机关刑事拘留起计算，刘某的人身自由受到了限制，其刑期应自2015年7月21日起计算；有意见认为只有当犯罪嫌疑人或被告人进入指定的法定监所，其被剥夺人身自由才能被视为法律意义上的“羁押”，故刘某的羁押折抵刑期应自2015年7月22日起计算。

在实践中，某些刑事案件的当事人被抓获时间和被拘留的时间不同（此种情形下的拘留证上宣告拘留的时间和实际羁押到看守所的时间在同一个自然天内），拘留证上向犯罪嫌疑人宣告的时间与实际到看守所羁押的时间不同（此种情形是指向犯罪嫌疑人宣告的时间与实际羁押到看守所的时间不在一个自然天内）。我国刑法规定“管制、拘役、有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，在判决执行之日以前先行羁押的，要折抵刑期”。通过以上三个案例可以看出，实践中，对刑期起算时间有分歧，案例1中法官认为是从被抓获起计算，监狱认为是从拘留时间计算；案例2中法官认为是从拘留之日起计算，监狱认为是从被抓获之日起计算；案例3中，部分检察官认为是从实际到看守所被羁押之日起计算，部分检察官认为是从拘留时间起开始计算。其实，对刑期起算时间的分歧，是由于对羁押的不同理解。什么是羁押？是剥夺人身自由还是限制人身自由？是不是只有在特定场所实施的才是羁押？刑事诉讼法视域中的“羁押”和刑法视域中的“羁押”是否是同一个含义？对羁押应该进行形式解释还是实质解释？

刑期折抵之日从抓获之日起计算或从拘留之日起计算，有的时候只差一天，但不能因只有短短一天就忽视它，认为多算一天少算一天无所谓，自由是人类与生俱来的权利，不能随意限制，剥夺。且我国是一个单一制的国家，刑罚执行应统一，不同的刑期起算时间有损司法权威，危及公信力。厘清“羁押”在刑法中的含义，明确刑期的起算时间实属必要。

二、问题的产生

在刑事诉讼中，对公民人身自由的侵犯，基本可以概括为“抓”、“押”、“审”三个阶段。其中，“抓”指的抓捕、截停、带到等措施；“押”特指审前羁押或未决羁押；“审”是指审判以及定罪后对被告人判处的自由刑期。[1]“抓”“押”就是刑事诉讼中的强制措施，刑期折抵问题其实也就是“抓”“押”两个阶段的时间和“审”的阶段确定的自由刑的刑期的折抵问题。“押”也就是在看守所的羁押时间折抵刑期没有争议。争议的是“抓”，抓捕、截停、带到必然伴随着时间的流逝，这些时间否应该在刑期中折抵的问题。

图1：中国刑事强制措施功能、种类及相互关系（下图为缩略图）

如上图所示，“抓”的强制措施主要有拘传、拘留、留置盘问，扭送。根据《刑事诉讼法》第80条、《人民警察法》第9条、《刑事诉讼法》第117条第二款规定作为法律依据。

本文主要讨论“拘传、留置盘问”后，决定拘留或逮捕，实际羁押到看守所得时间和“拘传、留置盘问”的时间不一致以及“拘留证”上宣布时间和实际到看守所羁押时间不一致时的刑期折抵的问题。案例1和案例2就是留置盘问时间和拘留时间不一致的情况，案例3是“拘留证”上宣布时间和实际到看守所羁押时间不一致的情况。即刑法中的“羁押”一词，应做何理解？是否和刑事诉讼法中的“羁押”一样，和特定场所联系在一起。

为什么会产生这种情况？部分原因是在办理拘留手续以及送到看守所中间产生的时间差，因为一天是24小时，即使公安机关在规定的时限内办理好所有手续，如果跨过了凌晨，虽然总的时间也许没有超过法律规定的期限，但是从天数上看，却成为了两天。部分是因为自然状况的原因，但进一步深入考察，发现还有其他的情形，实际的到案措施中，除法律规定的拘传、拘留、留置盘问、扭送等强制措施外，很多用的是传唤的方式，按照法律规定，传唤不该有强制性，但实际情况办案机关是采用了带有强制性的手段。办案机关有时会对本应适用拘传的对象采用留置甚至延长留置，还会通过轮换采用留置和拘传这两种措施，限制犯罪嫌疑人的人身自由多达数天，这有深层次的制度的原因，反映出我国羁押体制存在一些问题，反映出带到措施的模糊化，反映出实质意义上的羁押被过多过滥地使用, 导致许多被实质羁押情形,因为没有法律的明文规定和根据, 而导致刑期折抵适用的困惑，也就催生了比较多的司法解释。更好的方法当然是办案机关带到措施的明朗化和规范化，但由于一些办案传统和办案人员的理念，这可能短期内无法改变，但是我们可以通法律解释的方法，最大限度的保障犯罪嫌疑人该享有的权利。

三、刑事诉讼法里的“羁押”：形式的判断

自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出无罪推定的理论构想以来，“不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，[2]无罪推定便逐渐成为现代国家的刑事司法的一项基本原则，我国虽没有全面完整的承认无罪推定原则，但是在《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定[3]，体现了无罪推定原则。既然任何人在经法院依法判决前，不得被确定为有罪。那么在审判前，犯罪嫌疑人被先行羁押，被限制或剥夺自由的合法性在哪里？通说认为，我国刑事诉讼中的强制措施的设立带有一定的功利性，其目的在于维护公共安全的需要。

通读我国刑事诉讼法中有16处提到“羁押”一词，均用于场所是看守所的场所，如刑诉法第117条规定，[4]。这里使用了“变相拘禁”的表述，而不是“变相羁押”，原因就在于场所的不同；刑诉法第73条规定把办案场所和羁押场所做出了明确不同的区分，可见在体系解释中，“办案场所”不能等同“羁押场所”，基本可以得出结论：刑事诉讼法中的“羁押”指犯罪嫌疑人在特定的监管场所（一般为看守所）被剥夺人身自由的一种状态。

法律，未经解释，不得适用。“法律不仅仅由简单的日常用语意义取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定和评价”[5]，法律需要借助于文字来表达，但是当一个词语成为法律词汇之后，它的意义有时不仅仅是他在日常用语中的含义。虽然学理上有学者提出“羁押既可以是人身自由的被完全剥夺,也可以是人身自由的被完全或部分地限制”[6] 理论界的主流意见认为“羁押”属于剥夺自由的状态，这也是实务部门通行的做法。羁押”一词本身并没含有特定场所的意思，但是刑事诉讼法视域中的“羁押”却仅指在看守所的羁押。明显，这里对“羁押”一词进行了一个限缩解释。

同理，考虑到刑事诉讼法的性质，它是限权法、是程序法，它主要目的就是限制国家公权力，保障人权，所以要将羁押的场所限定为看守所，来保证犯罪嫌疑人的进食和必要休息等基本权利不被剥夺。所以刑事诉讼法里的“羁押”一词就含有在特定场所被剥夺自由的意思。那是不是可以得出结论：依法在办案场所留置的时间不能等同于羁押时间？显然不是。如同前文所述，一个用语进入法律的视野后，它的意义不再是通常的日常用语，要放在整个法律的框架下去理解，羁押往往和刑事诉讼中的强制措施联系在一起，但是羁押时间却在刑法领域发生折抵刑期的效果，“羁押”一词也需要放在刑法框架下进行定位、评价和理解。

四、刑法中的“羁押”：对“羁押”进行实质判断

羁押并不是独立的强制措施，是伴随着逮捕、拘留产生的剥夺人身自由的必然状态，是为了保证刑事诉讼整个进程的顺利进行，由刑事诉讼法规范，刑事诉讼法学探讨。但是，当羁押进入刑法的视域，它的内涵和外延是否还和它在刑事诉讼法视域中的内涵和外延一致？他是否还仅指在特定场所？

“羁押”一词进入刑法视域，体现在刑期折抵制度里面。刑期折抵看起来似乎只是加减问题，比较简单，然而最高人民法院和最高人民检察院等单独或联合作出了共 77 个关于刑期折抵的专门的或相关的司法解释 [7]，并不简单。本文中的刑期折抵是指“审判机关对受刑人在判决或新判决执行之前由于非医学观察的原因被办案机关强制剥夺或限制人身自由的时间, 在一定条件下可以折抵判决或新判决中确定的某些刑罚的刑法制度。”[8]是一项重要的刑事法律制度，体现了现代刑法公平公正，保障人权的价值取向。一般认为，刑期折抵有三个适用条件：一是有“先行羁押”的存在。二是“先行羁押”的事实理由被刑事追诉和判处有刑期的自由刑期。三是“先行羁押”的事实理由与刑事追诉之间有关联性。刑期折抵的主要问题也就集中在“先行羁押”的理解上。如果刑法中的“羁押”和刑事诉讼法中的“羁押”一词是一致的，那么刑期的折抵应该是从实际到看守所羁押时间计算。但是笔者认为，刑法中的“羁押”一词和刑事诉讼法中的“羁押”一词是不一样的。

刑法机能是法益保护与人权保障。[9]刑期折抵就是刑法的人权保障技能、刑法的人性关怀等的体现, 是刑法走向现代化的重要标志。

因为刑期折抵制度体现的是刑法人权保障机能，体现的是刑法公平公正、人性关怀的价值取向，对刑期折抵中的“羁押”应该做一个实质判断，而不是形式判断，如前文所述，法律解释的首要原则是文义解释，“羁押”通常用语的含义里并没有包含有特定场所的意思，由于刑事诉讼法的功能和目的，在刑事诉讼法里的“羁押”就限定在了特定的场所里被剥夺人身自由，但是“羁押”一词出现在刑法里，是为了救济先行羁押，在一个法律词汇有多种理解时，应该按照有利于被告人的含义进行解释，显然，将“羁押”进行一个是实质解释，更有利于保障被告人的权利，被告人的刑期起算时间往前了，终止时间也就往前了。所以，在刑期折抵制度里的“羁押”应该理解为被剥夺人身自由的状态，只要有剥夺人身自由的状态，就应该折抵，“羁押”应当是一种状态描述，审查判断犯罪嫌疑人是否处于被剥夺人身自由的状态，而不是看犯罪嫌疑人是否被羁押在看守所。

 任何事情的发生，必然伴随着时间的流逝，必然在一定的空间发生。我们审查判断犯罪嫌疑人是否被剥夺人身自由，理所当然该从时间和空间另方面因素来考察。除时间和空间外，在客观上是否采取了带有强制性的手段，犯罪嫌疑人主观上有没有认为自己被剥夺了人身自由也是需要考察的。可以结合主客观方面来综合审查判断犯罪嫌疑人是否被剥夺人身自由。

（一）客观方面

1.空间因素

 任何事实的发生，都是发生在一定的空间里。没有对犯罪嫌疑人的人身自由进行一定的空间制约，显然就不能说剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，这里指的是犯罪嫌疑人的活动范围被限制在一定的范围内，而不是指犯罪嫌疑人处于一定的空间范围内。但将犯罪嫌疑人的活动空间限制在多大的范围内才算是剥夺了人身自由？很难精确给出一个具体的范围。人身自由限制措施中的空间因素只能进行一个笼统的界定，与一般大众日常生活的活动范围相较，具有一定局限性、与周围环境隔离的地理性区域。如果嫌疑人被限制在十分狭小的空间区域内，还不能马上得出结论说嫌疑人被剥夺了人身自由，还需要考虑时间因素、强制因素的影响; 反之，限制的空间范围不符合通常用语中“狭小”的概念，也不能马上得出结论说嫌疑人没有被剥夺了人身自由，还是要继续考虑空间因素与时间因素、强制因素之间的相互影响。

2.时间因素

任何事情的发生，也必然伴随着一定时间的流逝。一般来说，时间越短，被认定为剥夺人身自由的可能性就越小，时间越长被认定为剥夺人身自由的可能性就越大。但如同空间因素一样，也很难具体给出一个具体的时间段，在这个时间段内就没有剥夺人身自由，超出这个时间段就被剥夺了人身自由。在被抓获之后，虽然有十几个小时的被采取强制措施的时间，但是在当天就被送到看守所羁押，那么前面十几个小时就被后续的行为吸收了，刑期起算时间就是这天。有争议的是办案机关通过一定的方式规避刑诉法的规定而实际控制犯罪嫌疑人超过24小时的，如果考察空间因素和强制因素后，认定是剥夺了人身自由，那么刑期起算当然的从被抓获时计算。最后，有争议的还有这样一种情形：在向犯罪嫌疑人宣读拘留决定后，办案机关立即将犯罪嫌疑人送往看守羁押，从办案场所到看守所需要一定的时间，看守所办理收押手续又需要一定的时间，这些时间是必然产生的时间，在自然天数上跨越了两天，比如第一天十一点被抓获，第二天凌晨被看守所接收。虽然实际只有三个小时的时间，但在人们的通常理解，这已经跨越两天了，刑期起算时间从被抓获之日计算为妥。

3. 强制因素

强制因素体现为对犯罪嫌疑人自由活动意志的否定。强制因素可以从意志因素和手段因素两个方面进行考察。意志因素指嫌疑人无法控制限制人身自由的措施的施加与持续时间，实施机关拥有单方主导权; 手段因素则是指否定犯罪嫌疑人自由意志的技术性的手段。手段因素包括但不限于给嫌疑人戴上手铐等物理性手段以及上锁的大门、电子监控设备、护栏、高墙等。对犯罪嫌疑人的自由活动意志的否定都可以算是强制手段。有的时候，空间和时间本身也能成为是强制手段的一种，过于狭小的空间，或者过长的时间可能都是强制手段，所以不能机械、孤立的去理解这三个因素，他们不是平面耦合的，是互相影响、渗透，相辅相成的。

（二）主观方面

主观方面是指犯罪嫌疑人认识到自己处于被剥夺人身自由的状态。但这种认识不必精确到自己已经完全被剥夺人身自由，认识到自己被限制了人身自由就可以了，知道自己的活动自由被限制了就可以了。

当我们在具体的个案中审查是否剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由时，要综合考虑主客观方面，做到主客观相统一。通过这样的审查标准，去审查文章一开始提到的三个案例主观上，从被抓获开始，他们就只到自己的人身自由被限制了。空间上，活动空间被限定在了办案场所，办案机关都对措施的施加与持续拥有单方主导权，并且否定了嫌疑人自由活动的意志。需要审慎的是时间因素，三个案例的时间都没有超过24小时，案例三里时间甚至只有4小时，但从自然天数的角度来看，却都已经跨越了两天，结合空间因素和强制因素，这样的状态已经是一种“剥夺人身自由”的状态，应该在刑期中折抵。

    五、在判决中的表述

笔者所在的法院是一家基层法院，对羁押折抵刑期的判断采用实质判断标准，即不以拘留证或实际到看守所羁押的时间为标准，而是以被告人实际被剥夺人身自由的时间为刑期计算的开始时间。一般会在判决书首部被告人情况部分写明被告人于某天被抓获并限制人身自由，这里虽然用的是限制人身自由的表述，但其实犯罪嫌疑人已被剥夺人身自由，试图精确描述剥夺人身自由与一般性限制人身自由之间的差异是基本不可能的，在绝大多数情况下，他们的区别只有限制程度和措施强度的差异。判决事实部分和判决理由部分不再表述，在判决主文部分刑期从被抓获之日起计算。在这里，虽然被表述为“限制人身自由”，但其实已是剥夺，笔者在裁判文书网搜索“被抓获并限制人身自由”，共有193份裁判文书，大多数判决在判决书首部被告人情况部分写明，也有判决是在本院认为部分阐明，为何应从被抓获之日起折抵，也有在事实部分列明。在判决主文部分，除有一份判决未表述刑期的起止时间外，其余192份判决主文部分刑期计算均未从被拘留之日起计算，而是从被抓获之日其计算。这个搜索并不全面，因为未能囊括所有的情形，但仍能说明一定的问题，即凡是注意到了抓获时间和到看守所羁押实际时间不一致的，起算时间均是从抓获时间算。

六、结语

   同样的事实，在不同的规范层面产生不同的评价，都是犯罪嫌疑人被剥夺自由的事实，在刑事诉讼法层面可能不会被评价为“羁押”，却是刑法层面的“羁押”。如前文所述，“羁押”一词在刑事诉讼法视域里，由于刑事诉讼法的主要任务是保障人权，限制公权力，为避免出现犯罪嫌疑人的休息、进食等基本权利得不到保障，而将“羁押”解释为在特定场所。而刑法视域中的“羁押”，也就是刑期折抵制度里的“羁押”，体现的是刑法保障人权的机能，所以刑法视域中的“羁押”，也就是判断刑期折抵制度中的“羁押”，不应该是进行一个形式的判断，看是否羁押在看守所，而是看实际的一个状态，即是否有被剥夺人身自由的状态，如果是就应该进行一个折抵，也就是说拘传、拘留、留置盘问之后，没有马上带到看守所羁押的，刑期的起算时间就是从被拘传、拘留、留置盘问开始的时间计算，在判决书的首部应该写明被抓获的时间，并在判决主文部分的刑期起算时间从抓获之日起计算。

[1] 易延友：“刑事强制措施体系及其完善”，载《法学研究》2012年第3期，第146页。

[2] 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。

[3] “未经人民法院依法判决，对任何人不得确定其有罪”

[4] 不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人

[5] 张明楷：《刑法学 》，法律出版社2016年版，第28页。

[6] 石经海：“论刑期折抵的若干问题”，载《法律科学》2004年第6期。

[7] 其中, 专门的 42 个, 相关的 35 个。它们中的绝大部分现在还仍然有效, 少数因过时或与新的立法或司法解释相冲突而失效。

[8] 石经海：“论刑期折抵的若干问题”，载《法律科学》2004年第6期。

[9] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第22页。

作者：果基果各  宾伟