刑事诉讼中被告人品格证据的适用

——兼论以第三方人格调查报告为载体的品格证据完善设计

论文提要

当前随着司法体制改革的不断推进，对于刑事庭审已经提出了更高的要求：“将人格引入刑法，有助于沟通道德与法律之桥，使道德的责难与法律的责难枝连气通，从而通过道德维护法律的不被违反，通过法律维护道德权威（[1]）”。

从法治发展的意义上来讲，刑罚的报应作用已经弱化，取而代之的是对罪犯的改造和帮助其回归社会，法官在量刑时除考虑犯罪情节外，还要考虑罪犯的人身危险性及社会危害性等，对此，对于罪犯品格证据的分析和调查报告制度，更能完善我国的量刑程序。

基于此，本文从两个角度来对“品格证据”的适用进行阐述：一是如何建立我国的刑事诉讼中被告人品格证据的适用规则，提出四项“品格证据”的适用规则：1、定罪阶段的相对排除；2、出示于量刑阶段；3、证据攻防遵循的程序；4、对非量刑阶段出示的品格证据的确认。第二个角度是以第三方人格调查报告作为品格证据载体的设计，除了对我国现有的非监禁刑和未成年人犯罪的人格调查制度的司法实践进行分析外，还提出了对“品格证据”单独以第三方调查报告作为证据载体，进行了制作主体、调查内容以及法庭出示等相关设计，以供读者参阅。

（全文共7034字）

主要创新观点

1、从司法实践上来看，品格证据的研究直接运用到如犯罪预防、刑事强制措施的审查、定罪、量刑和矫正，对于供述真实性的审查判断等，通过研究解决品格证据在实践中的运用随意性问题，可以使司法程序更加规范。

2、本文提出在刑事诉讼中对于被告人品格证据确认的原则是，被告人的品格证据不能用于证明被告人在特定环境中履行了符合品格的行为。即设计规则应该最大程度地防止品格证据对被告人的负面影响，本文所设计的品格证据在刑事诉讼中的适用规则最大限度考虑了“第一印象”的偏颇性。

3、本文提出以人格调查报告作为品格证据的载体，我国现行的非监禁刑和未成年人犯罪的人格调查，疏漏颇多且实践效果不佳，本文认为在以第三方人格调查报告承载品格证据的基础上，对已有的人格调查制度也是有促进功能的。

4、对于第三方的人格调查报告，本文从调查主体、搜集内容以及在法庭上的出示程序多方面进行了详细阐述，并提出人格调查报告作为品格证据的载体应作为类似科学鉴定意见的整体接受法庭调查更为适宜。

（以下正文）

前言

在刑事诉讼中品格证据的适用问题一直困扰着司法实践。以近年来网络炒作的被告人李某妨害作证案、被告人许某盗窃案、被告人李某某轮奸案、被告人于某故意伤害案等案件，或多或少都有被告人的品格或被害人的品格讨论在闪现，法院的判决并未正面回应人性品格的讨论，在一定程度上给司法权威和公信力造成了负面影响。本文的重点是在现有的法律框架下，如何进行改进，并且在刑事证据制度中加入品格证据的位置。

多年来，力主将被告人品格引入刑事诉讼的学界在司法实务中已经取得了一定的成果，并在积极探索确立品格证据在刑事诉讼中的最佳模式。归纳起来。主要有三种模式：自采取强制措施至服刑社会矫正即进行全覆盖的社会调查模式（[2]）、定罪与量刑时与其他证据一并认定模式（[3]）、量刑时单独予以认定模式（[4]），三种模式各有优缺，但绝大多数学者都认为建立一种品格证据的认定规则是有必要的。近来也有学者提出反对意见，认为品格证据在内容上更接近于人身危险性评估，并无独立适用的必要性和可行性（[5]），以此为写作缘起。

一、涵义视角之下：揭开品格证据的面纱

品格证据（character evidence）是典型的舶来法律术语。在英美法律体系的概念中，品格证据指的是个人人格特征具有特征并且公众评估社区个人声誉和道德的证据。在英美法系中，品格证据的含义有三个方面：第一，声誉即在居住环境中与他人接触所得到的总体评价；其次，人格倾向即一个人以何种方式行事；最后，经历了具体事件，例如，是否对刑事犯罪实施刑事或行政处罚。在大陆法系概念中，人格的意义被用来代替人物，这是指一个人独特而稳定的心理素质（[6]）。

无论是英美法系还是大陆法系，传统的人格描述都具有强烈的道德色彩。它本质上是一种道德品质和对一个人的是非评价，随着社会的发展，在大多数情况下，在刑事诉讼中应用品格证据不仅限于道德评价。例如在涉及具有特定从业资格被告人案件中，除了专业资质评价外，心理专家对其基于精神压力所做出的检查测试证明通常以专家意见的形式提出，美国联邦规则允许这种专家意见作为一种特征证式（[7]）。

中国对品格证据的内涵有不同的代表性观点：第一是身份理论，即英美法系中人物证据内涵的发展，该观点将人物与个人身份、特征联系起来，并将焦点放在个性的独立性上（[8]）；其次，行为理论，即品格证据应该被定义为类似的行为或类似的事实证据（[9]），这种观点认为个人的具体行为不属于人格，不承认行为也是个性的外在表现，对个人的评估通常基于外部行为；第三，道德理论，主要是指一个人的社会评价（[10]），这个角度对于人物的认识过于狭隘；第四，倾向理论，是指执行或不执行某些行为的意图或倾向,这种观点将品格解释为行为倾向或偏好，具有抽象的一般特征（[11]），并从个体的行为倾向来理解个性，类似于身份理论的观点。

在本文中，笔者认为，品格证据的含义是指证明个人性格特征的证据，以证明某人根据品格和特征在某种情况下从事某种特定行为。

二、刑事诉讼中被告人品格证据的适用

品格证据作为典型的法律舶来品，我们在移植的过程中最重要的是把握本质，汲取本质，抛弃其糟粕，在刑事诉讼中对于被告人品格证据确认的原则是，被告人的品格证据不能用于证明被告人在特定环境中履行了符合品格的行为。换句话说，设计规则应该最大程度地防止品格证据对被告人的负面影响。

1、适用规则之一：定罪阶段对于品格证据的相对排除。

笔者认为：在刑事诉讼的定罪阶段，公诉人不能主动提出证据证明被告人的不良品格与其犯下的罪行之间有关联性，即品格证据的适用在定罪阶段应基本排除，主要基于以下原因考量：

1）品格证据与被告人涉嫌犯罪行为之间的相关性较弱。

当品格证据确认犯罪事实时，被告人的不良行为，被告人的性格与犯罪事实的关联性无法确认（例如，儿童早期的不良行为与成年期的犯罪行为之间的关系在法律意义上没有自然相关性（[12]））。

2）第一印象效应引起的偏见，容易产生事实的混淆。

在审判的定罪阶段，如果公诉人首先提出被告人的不良品格证据，可能引起法官对被告人造成不良的第一印象。法官可能将重点放在被告人的品格证据上，而不是关注案件的具体事实。如果控方有意识地再次引导，法官的情绪取向将导致他们无法正确推理和判断，从而倒向了个人价值倾向，法官遵循这种感觉，并相信他们的价值取向优于法律选择，忽略权威的法律规则（[13]）。

3）降低诉讼效率。

一般来说，品格证据不能直接用于证明案件的事实，这是间接证据，关联性较低。对品格证据的核实显然不符合投入的比例（核查所需的资源和能源）和产出（证明成本太高，降低了诉讼效率），定罪阶段法官对品格证据的审查，不可避免地使审判过于纠缠于细节中，导致诉讼拖延。

同时，为了不使法官对被告人产生偏见，笔者认为应该改革起诉书的格式，不宜将被告人过去的刑事处罚或不良行径列入起诉书内容，如出于公诉人的判断其是否构成累犯、毒品再犯等法定从重情节，应在此案定罪阶段结束后再提交量刑证据。

2、适用规则之二：品格证据应放在量刑阶段出示。

以本文的设想，在法庭上提交品格证据以量刑阶段为宜，而将人格调查报告提交法庭的主体仍然是公诉机关。从量刑的角度来看，刑法第5条和第61条规定的罪责相适应原则：刑罚的严重程度应与罪犯所犯的罪行和所承担的刑事责任相一致。这里的犯罪情节应做广义解释，指根据犯罪行为、事实、情节以及社会危害程度外，还包括被告人的年龄，教育背景，家庭和经济状况，个人经历等。事实上，我国刑法中的累犯制度，犯罪中止，自首和立功，以及未成年犯从宽制度，都体现了量刑中对被告人品格证据的借鉴（[14]）。

如上所述，考虑到在定罪阶段中适用品格证据的无效性和存在的缺陷，品格证据具体规则的适用重点应放在量刑阶段。从惩罚个性化的角度来看，被告人品格证据适用规则的构建应反映被告人量刑的个体差异，符合宽严相济的刑事政策。

3、适用规则之三：品格证据的攻防应遵循的规则。

对于控方和辩方提出的品格证据，进攻和防御程序应遵循以下规则：

第一个也是最常见的案例是，辩方主动展示了被告人表现良好的证据。这是基于公平和正义的考虑，控方已经通过起诉书指控欲证明被告人的犯罪行为，那么辩方就应该被允许通过自我的品格辩解来证明自己的品行良好，从功能上来说，这是为了重塑被告人的人格。这种情况仍然要受到约束，也就是前文所说的法官应重点审查其相关性。

在第二种情况下，被告人提出了基于品格的索赔。最常见的是陷阱辩护，如毒品犯罪中的特情引诱，被告人通常会主动承认其贩卖毒品，但一般也会提出是受到了便衣或特情的引诱，换言之，如果不是因为受到了引诱，其是不会犯罪的，这样的辩护主张是建立在其品行良好的基础上，一旦被告人提出这样的辩护主张，控方就可以举出相反的证据证明其品格不良，如举证证明被告人在受到特情引诱之前就曾经贩卖过毒品，用事实和证据来反驳被告人提出的特情引诱的陷阱辩护意见，一旦辩方提出这样的辩护主张，也意味着控方可以用相反的事实进行反驳，证明被告人品格不良。

第三种情况涉及到被告人提出的被害人或证人品格不良的证据，这在性侵或斗殴案件中较为常见（前者如被告人李某某强奸案件，后者如被告人于某故意伤害案），这些辩护主张意在提出被害人或证人的品行恶劣，在此情况下，控方可以提供被告人行为不良的证据。

简而言之，除了符合证据相关性的要求之外，对品格证据的攻击和辩护仍然受制于规则之外，还有另一层限制，即辩护方没有提出的相关品格证据，而检方亦不能提出。换句话说，检方提供的证明被告人不良品格的证据只能与辩方提供的被告人良好品格的证据相对应，检方不能提供辩方未提及的品格证据。

4、适用规则之四：法庭对于非量刑阶段出示的品格证据的确认程序。

需要指出的是，在对品格证据进行双方攻防、接受法庭调查必须要以正确的提交程序为前提，如果控辩方在法庭调查的定罪阶段提交品格证据，对于此品格证据，法庭应从以下方面进行判断：一是控辩双方提出的被告人品行良好的品格证据，这时法庭应判断该证据的三性，重点审查其关联性，组织双方对该证据进行庭审质证；二是控方提出的被告人不良行为的品格证据，应提醒控方把证据到量刑阶段重新提交。在此，应借鉴民事诉讼中超出举证期限逾期提交证据或在庭审中证据突袭的惩戒措施，如控辩双方执意不遵守法庭调查的证据提交规则，应当承担一定的程序性制裁后果，如该证据材料不被采纳为合法证据，证据的有效性未得到承认，以确保合法提交证据。

品格证据对量刑的参照作用和上述适用规则应尽快纳入规范化的法定范围，通过在刑事诉讼量刑程序中引入品格证据的司法实践积累经验。在纵向维度上，品格证据也可以在惩罚的执行发挥一定的作用，如减刑，缓刑，假释等刑事执法措施的性格调查充分考虑了违法者的个体差异，实现了惩罚的个性化；在横向维度上，品格证据也可以用来证明被害人和证人证言的真实性，对于查明案件的事实也是有益的。

三、品格证据以第三方人格调查报告作为载体的设计

将人格调查报告引入量刑是国际上相对普遍的做法。我国在颁布1979年刑法的过程中，有学者认为刑罚的内容应当包含在量刑考虑因素中，例如犯罪的动机，罪犯与受害人之间的关系，罪犯的内疚态度以及悔改的表现等。然而，当时的主流观点认为这样的内容会导致判决有偏见，因此没有被采纳（[15]）。通过对刑法的十次修正，现行刑法将刑罚个别化的内容纳入法律制度，采取了量刑规范化措施，实现了从量刑平衡到刑罚个别化的转变。

从实践角度看，目前我国刑事司法体系中亦存在着人格调查制度，刑事审判被告人系未成年人或拟判处缓刑中普遍适用的社会调查即另一种意义上的人格调查制度，但由于立法含糊不清，操作并不规范，加上实践中适用的混乱，因此效果并不佳。

具体而言，人格调查报告是为了在刑事诉讼程序中为不同被告人选择适当的处置而制定的系统，因此，法院可以在判决前对审判中被告人的个人素质和环境进行科学分析（[16]）。在这方面，笔者建议应将人格调查制度作为量刑阶段的前程序，并在立法中加以厘清，建议在现行刑法第61条中增加以下内容：“对于犯罪人决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，并考虑犯罪人的人格，依照本法的相关规定判处。犯罪人的人格以人格调查报告作为辅助参考（[17]）”。

1 、我国适用人格调查制度的司法实践

《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，我国刑法典没有在量刑阶段对被告人进行人格调查的相关规定，但《刑法》第13条中的“但书”、第37条中“非刑罚处罚办法”隐含了进行人格调查的精神，即行为人危害行为具有客观性，但情节（人格态度）较轻的可以不认定为犯罪或定罪免刑。

1）对于未成年人犯罪的人格调查实践

最高人民法院开始人格调查制度的实验，源于《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，其第21条规定“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自行进行调查”。2006年的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条“对未成年人个人成长经历和一贯表现等因素”加以考虑的规定也强化了进行人格调查的因素。

2012年新修订的《刑事诉讼法》将“未成年人刑事案件诉讼程序”单列一章，其中第268条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。相对于成年人而言，未成年人的心智尚未发育成熟，容易受到不良环境影响，因此在未成年人的刑事案件中，对于其开展人格调查具有合理性和紧迫性。在我国人格调查制度缺少实体法支撑的基础上，《刑事诉讼法》的规定是具有开创性意义的。

2）对于非监禁刑罪犯调查的人格调查实践

对于非监禁刑罪犯，我国的法律规定还更要粗放一些，《刑法》第七十二条第二款第（四）项所规定的“重大影响”，如何解读，相关的刑法、刑事诉讼法及司法解释并未作出详细规定。《社会矫正实施办法》第四条规定“对拟适用社区矫正的被告人，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估”，“受委托的司法行政机关……对被告人或者罪犯的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响”。

由于现行法律规定了判处非监禁刑必须进行社区矫正，那么对社区影响进行的调查程序已经成为了判处非监禁刑的必经程序，据笔者对中国裁判文书网中200份缓刑判决书的实证分析，多数法院的判决书（178份）均表述了在判决之前委托司法行政机关进行了社区调查，人民法院根据社区调查情况分析被告人对社区的影响，作出缓刑判决。可见，虽然刑事实体法和程序法均未对人格调查的形式进行规制，但实践已经先行。

2、本文所设想人格调查报告的具体实践

1）、人格调查报告的制作主体

为了防止对人格调查报告内容的损害，保持品格证据的中立地位，并在诉讼量刑阶段免除质证，应当由中立第三方完成刑事被告人的人格调查。在司法实践中，建议由基层司法部门在法官的指导和监督下完成这项任务，基层司法部门的工作人员掌握刑事专业知识，可以站在中立的立场调查取证，是完成和提交人格调查报告的不错选择。

2)、人格调查报告的收集内容

收集人格调查报告时，应包括以下内容：

首先是对犯罪和非法行为的调查，主要是收集犯罪分子过去的犯罪和非法经历。

二是社会调查，主要尽可能全面搜集于以下方面，第一是犯罪人的家庭情况，如婚姻史、家庭成员的个性影响及和睦情况，家庭社会关系等；第二是研究罪犯，学历，成绩，学校表现等；第三是居住地及邻里环境，犯罪人与近邻相处的程度及在社区表现等；第四是罪犯的就业程度，工作表现，工作态度和希望，以及同事之间的关系；五是犯罪者的经济状况，收支，负债，还款能力等；第六是犯罪人的身体健康状况等；第七是罪犯的宗教信仰，个人利益，生活习惯等。

三是心理健康调查，人格调查报告的主体可以委托心理学家或精神病专家或相关评估机构确定罪犯的心理健康状况，并形成评估报告。

以上三个方面最终构成了罪犯人格调查报告，作为判断其人身危险的依据。

3）、根据人格调查报告向法院提交的关于品格证据的程序性规定

如前所述，品格证据的缺点在于第一印象很容易形成法官的偏见，导致审判结果的不公平，因此应严格控制向法院提交品格证据的时间。本文所设想的品格证据规则设定排除了定罪阶段，我国的量刑规范化体系建立后，定罪量刑分离机制的确立，故品格证据提交的最佳时间应该在量刑阶段，确切来说是法定的量刑从轻或从重证据经过认证质证之后，人格调查报告作为独立的品格证据予以提交法庭。

在法庭调查，盘问和证实案件的案件事实证据后，法官对案件的主要事实和相关证据有了深入理解，对罪与非罪，此罪与彼罪已形成更稳定的心理确认，进入量刑阶段后提交被告人的品格证据能最大化降低对定罪的影响同时又不妨碍对量刑的证明力。

基于本文设定品格证据的搜集主体是独立的第三方，在其将人格调查报告交由公诉机关出示的情况下已经尽可能的实现客观公正，对其内容的质证其意义已不大，综合权衡诉讼公平与效率，人格调查报告作为品格证据的载体应作为类似科学鉴定意见的整体接受法庭调查更为适宜。

四、结语

随着现代刑法的发展，刑罚个别化理论让报应不再成为惩罚的首要目标，刑法在惩罚犯罪人的同时也会帮助他们回归社会。法官的判决不仅要考虑犯罪，还要考虑犯罪者的个人性质。因此，被告人的品格证据应被视为量刑期间的重要因素。

刑事诉讼中适用的品格证据研究成果可以直接转化为司法实践应用，以适用品格调查报告作为媒介，使用范围包括预防刑事案件，执法措施，定罪，判刑和社区矫正。解决司法实践中证据的随意性，使司法程序更加规范。

（[1]） 翟中东：《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2003年版，第5页。

（[2]） 该模式的观点以张文、刘艳红、甘怡群（合著《人格刑法导论》，法律出版社2004年版），刘立霞、路海霞、尹璐（合著《品格证据在刑事案件中的运用》，中国检察出版社2008年版）等为代表。

（[3]） 该模式的观点以翟中东教授（著《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2008年版）为代表。

（[4]） 该模式的观点以谭世贵教授（刑事被告人品格证据规则初探，《法学论坛》2006年2期）为代表。

（[5]） 文姬著：《人身危险性评估方法研究》，中国政法大学出版社2014年版88页。

（[6]） 刘立霞、路海霞、尹璐著：《品格证据在刑事案件中的运用》，中国检察出版社2008年版9页。

（[7]） 陈志兴、方小斌：“简析英美法系国家的品格证据”，载《和田师范学院学报》2005年第5期。

（[8]） 马黎：“被告人品行证据的提出”，载《人民法院报》2003年5月19日第八版。

（[9]） 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第64页。

（[10]） 王玉、苏世兰著：《TOP心理学经典教程》，北京出版社1998年版，第97页。

（[11]） 蔡巍：“美国联邦品格证据规则及其诉讼理念”，载《法学杂志》2003年第7期，第66页。

（[12]） 【日】田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版238页。

（[13]） 刘立霞、田野：“刑事被告人品格证据相关性研究”，载《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期。

（[14]） 曹瑾、徐安然：“构建量刑中的被告人品格证据运用规则”，《法制与社会》2012年19期。

（[15]） 刘立霞、路海霞、尹璐著：《品格证据在刑事案件中的运用》，中国检察出版社2008年版159页。

（[16]） 翟中东：“论我国刑法中不致再危害社会的判定”，载《人民检察》2001年第5期。

（[17]） 刘立霞、路海霞、尹璐著：《品格证据在刑事案件中的运用》，中国检察出版社2008年版159页。

作者：马恒夫  果基果各