论文提要

当前随着刑事庭审实质化的全面深入推进，对以“庭审为中心”的刑事审判质量和效率的要求不断提高，期待不断增多。由于新修正的2012年《刑事诉讼法》新增加了庭前会议制度，但制度的运行没有形成权威、统一、具体的规则，实践操作和理论之间的矛盾非常突出，而理论研究也相对滞后。基于此，本文选取2012年《刑事诉讼法》实施以来S省法院346起一审刑事生效判决中的庭前会议运行状况进行实证分析，找出问题，探究原因，重构理论，提出建议。通过对样本裁判文书的分析，发现存在的问题：从适用形式和适用效果而言都不容乐观。从深层次上存在的内在原因，涉及两方面：首先，庭前会议应该解决哪些问题？其二，能否有效解决这些问题？作为移植制度而存在的庭前会议，仍然有舶来事物共有的水土不服适应期，这不是仅仅几条法律规定所能解决的。这些问题带来的质疑如果不能被清晰的界定，那么无论是立法规定还是司法实践中对庭前会议的形式做如何具体的规范，从根本上解决庭前会议制度的混乱是不可能的。从理论上提出了庭前会议存在问题的原因有三：独立庭前程序的缺位，庭前审查与庭前会议的混同，庭前会议程序性地位的尴尬。结合研究结果提出了4个完善建议：庭前准备工作的功能性平台的定位；控辩双方的启动权；适用集中审理的程序性问题；具有约束性的裁判效力。

（全文共7531字）

主要创新观点

1、自2013年1月1日实施至今已有五年时间的庭前会议制度，它所承载的制度价值和审判实践的运作是不断契合抑或渐行渐远，有赖于对庭前会议的实证研究。本文通过实证分析刑事诉讼法实施以来庭前会议的具体运作情况，阐述庭前会议的司法困境，解释程序失灵的原因，重构和完善庭前会议制度。

2、实证研究立足于生效裁判文书中的庭前会议运行状况，以小见大。

3、以实证研究成果结合实践研究，对庭前会议制度的运行状况进行全方位解析，得出实践操作与理论上规定的模糊之间的冲突，使理论研究有进一步深入的空间。

4、从理论上提出了庭前会议存在问题及运行不畅的原因，并结合研究结果提出了对庭前制度进行完善的建议，不但从立法规范上，也从实际运行上，破解庭前会议制度上的运行之殇，厘清乱象。

（以下正文） 

前 言

刑事诉讼的“以审判为中心”，要求案件裁判以庭审为中心，即“证在法庭、辩在法庭、判在法庭（[1]）”。在审判实践中，由于证据突袭、非法证据排除申请等原因，审判程序经常中断，导致诉讼程序延误，严重损害审判质量。2012年我国刑事诉讼法的新修使庭前会议制度登上了历史舞台，随后最高人民检察院《高检刑诉规则》，最高人民法院《刑诉法解释》、《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》相继出台，对庭前会议制度进行了规制和细化。

庭前会议制度的设立初衷在于建立刑事案件的集中审理机制，完善庭前程序的分流体系，从而在“以审判为中心”的指导思想下，促进审判公正，提高诉讼效率。

一、现状：庭前会议适用的考察——基于S省法院346件一审刑事判决书的实证研究

本文所选取的系在中国裁判文书网上以“庭前会议”为关键词搜索所得的刑事判决书共计1413份，再以“刑事案由”、“一审判决”、“S省”为筛选条件，最后选定了346件一审刑事判决书作为实证研究样本。

1、庭前会议所涉罪名

此次选择的实证样本涉及罪名比较广泛，危害公共安全罪19件，破坏社会主义市场经济秩序罪41件，侵犯公民人身权利、民主权利罪件，侵犯财产罪105件，妨害社会管理秩序罪101件，贪污贿赂罪40件，渎职罪7件，绝对适用率为0.34%（[2]）。

2、适用原因

《刑诉法解释》和《庭前会议规程》中对于召开庭前会议的规定，具体有三种：非法证据排除；证据材料较多、案情重大复杂的；社会影响重大。本文对于实证研究样本的梳理也涵盖了这三种情形：其中，其中辩护人申请非法证据排除的148件；证据材料较多、案情重大复杂召开庭前会议216件，这其中包括了辩护人同时提出排除非法证据申请的36件；社会影响重大召开庭前会议的18件。

3、适用形式

1）、发起及参与人员

所有346起案件的庭前会议均由法官依职权提起。其中涉及排除非法证据的案件，虽然被告人和辩护人提出了排除非法证据的申请，但均未明确提出召开庭前会议的申请，亦由法院主持召开庭前会议。

《庭前会议规程》明确了庭前会议由承办法官主持，公诉人及辩护人应当参加庭前会议，但对于被告人参加与否，却语焉不详，只是规定由被告人申请参加或申请排除非法证据等情形的，人民法院原应当通知被告人参加，而其它情形只是原则性的规定“召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加”，既没有明确庭前会议的组织者与召集者，也没有明确被告人参与庭前会议的具体情形，因此，实践的操作比较混乱。

争议之一：合议庭的所有成员是否都必须参加庭前会议。虽然从笔者选择的判决书样本中无法明确，但以笔者所了解的基层法院及中级法院为例，庭前会议的主持由案件承办人担当，亦有承办法官指导法官助理主持，主要还是根据庭前会议需要解决的问题由合议庭具体判断。

争议之二：被告人参加庭前会议的案件。在被告人处于羁押或限制人身自由的状态下，一般通过与被告人的辩护人沟通协调确定被告人是否参加。实证样本中（被告人）辩护人申请排除非法证据的148+36件，除11件由被告人委托的辩护人参加庭前会议外，其余均由被告人（及其辩护人）参加；实证样本中因证据较多，需要进行庭前交换证据的案件，一般未要求被告人必须参加，由辩护人、公诉人参加即可，亦有被告人申请参加的，合议庭也予以了准许。

争议之三：庭前会议在实践中的效力。由于庭前会议并不具有法律约束力，诉讼主体的参与情况也对庭审结果没有直接作用，因此，在实证样本中也出现了在法院通知辩护人参加庭前会议后，辩护人拒绝参加庭前会议或通过电话参加庭前会议的情形，虽然《庭前会议规程》要求辩护人应当参加庭前会议，但由于并未规定辩护人不予参加的惩戒措施，故有辩护人缺席的情形发生

2）、庭前会议程序

由于《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》均未规定庭前会议的具体程序，因此，在实践中，庭前会议的召集程序与审判方式类似：承办法官或法官助理以协商谈话的形式组织庭前会议，就坐位置、发言顺序与正式庭审无异。解决非法证据排除问题的庭前会议，按被告人辩护人先提出和公诉机关答辩的顺序进行；进行证据交换、对重大证据有异议的案件，按照庭审质证的顺序，由公诉方出示证据、辩护方发表质证意见，如证据由辩方提出，则由公诉方答辩的形式交替进行。

4、适用效果

由于不同案件的庭前会议需要解决的问题不同，因此在实证样本中反应出的效果也不一而足。具体而言：

1）庭前会议，以解决非法证据排除问题。《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》明确将非法证据的排除问题列为召开庭前会议的必要启动因素。同时，被告人或辩护人发起排除非法证据的行为，控辩双方均有较为充足的准备时间，因此，此类庭前会议进行得颇为顺利，庭前会议也成为解决排除非法证据的专门程序，然而，实证样本表明，合议庭不会直接裁定在庭前会议中排除当事人之间的非法争议证据，只是在庭前会议中听取检方和辩方的意见并将其记录下来。因此，庭前会议对消除非法证据的影响可归纳为：过程平稳，效力待定。

2）解决证据交换问题的庭前会议。针对此类问题召开的庭前会议，总体而言效果令人堪忧，主要存在以下问题：

一是庭前会议上的交换证据变相成举证质证，实证样本此类虽不多（3件），这样不但违背了刑事诉讼法中举证质证在法庭的原则性规定，还会产生另一个反效果：案件的被告人不参加庭前会议，在庭审期间否认庭前会议对证据能力及证明力的确认，进而又导致重复举证质证；

二是辩方为了庭审证据突袭，有意少出示或不出示乙方证据，甚至拒绝参加庭前会议，由于庭前会议不具有约束力的协商性质，法律对此行为亦无相关的程序性制裁；

第三是控方与辩方之间的不协调。双方确认无异议，但是在庭审阶段均又重复进行质证，辩方还对庭前已交换的证据提出了异议，这在实证样本中涉及证据交换的案件中，均或多或少有所体现。

出现上述问题的原因是庭前会议制度没有明确界定诉讼参与各方的证据证明义务，也没有对实质违反证明义务的行为进行制裁。庭前会议只是提供证据展示的平台，但对于能不能发挥证据展示的功效，并不在庭前制度考虑的范围之内。基于此，庭前会议制度缺乏证据开示的实质性规定，无法保障参与方对证据的知悉权，无法杜绝证据突袭，针对证据交换而召开的庭前会议的效果可以概括为：过程曲折，效果堪忧。

3）针对社会影响重大的敏感案件。这可能是庭前会议最能取得效果的案件了，死磕律师毕竟还是少数，大多数辩护人还是能站在法律的角度为被告人维护合法权益，虽然社会影响能在一定程度上左右法官的判决，但由于庭前会议不公开进行，意图通过庭前会议来扩大社会影响似乎并无意义，至少在实证样本中体现的是这样。为应对重大社会影响举行的庭前会议的效果简言之：一切顺利，结果良好。

二、庭前会议制度运行之惑

对于庭前会议制度的评价标准是它是否能真正解决庭前会议应解决的问题。综合起来有如下：庭前会议是否需要向公开？在庭前会议解决程序问题的同时，是否可以直接解决实体的问题？庭前会议达成合意的效力？如何让庭前会议摆脱暗箱操作的质疑，变得更透明更公开，摆脱“庭前会议”变成“庭前审”之嫌？庭前会议对正式审判效率有何影响？除现有由法官召集召开庭前会议外，谁还有权申请召开庭前会议？证人是否可以参加庭前会议（[3]）等，这些存在的质疑表明：作为移植制度而存在的庭前会议，仍然有舶来事物共有的水土不服适应期，这不是仅仅几条法律规定所能解决的。这些问题带来的质疑如果不能被清晰的界定，那么无论是立法规定还是司法实践中对庭前会议的形式做如何具体的规范，从根本上解决庭前会议制度的混乱是不可能的。

1、庭前会议的性质：协商or裁判？

在2012年修订《刑事诉讼法》时，借鉴了民事诉讼的相关规定，在第182条第2款中创设了刑事诉讼庭前会议制度。，从法条原文“了解情况，听取意见”的表述可以看出，庭前会议的性质在于协商而非裁判，其性质的界定直接影响到庭前会议所得出结论的约束力。

这个问题在非法证据排除过程中尤为突出：

首先，排除非法证据有法定的程序和流程（《刑诉法解释》和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》均有明确规定），这就让庭前会议对非法证据排除的程序处理比较尴尬。顾名思义，非法证据排除程序是针对证据能力的程序性审查，对非法证据的认定与否直接决定了证据有无在法庭进行举证质证的资格，是一种程序性裁判，具有排他性。而庭前会议将非法证据排除程序纳入其中就显得较为尴尬，控辩双方不可能通过协商的方式确定某一证据为非法，在这种协商性质的庭前会议中就不可能得出具有裁判性质的结论。

其次，辩方通常以排除非法证据作为启动庭前会议的理由，主要是在非法证据排除程序中可以对证据的证明力提出异议。在实证样本中，辩方提出非法证据排除，但是相关判决书的表述中却是辩方对“非法证据”的证明力异议，如对证据的“关联性”提出异议，而并不从证据的“真实性”来进行异议，以非法证据排除为名，行证明力异议之实，使得“非法证据”的合法性质疑变成了过场，也失去了召开庭前会议的原有之意。

第三，从立法意图的角度来看，它并没有赋予法官在庭前会议上决定排除非法证据的权利，而是在正式审判阶段得到解决。庭前会议只在程序上讨论并听取意见。换句话说，庭前会议不能就排除非法证据做出实质性决定，法官只能在审判阶段审查和处理证据的合法性。

2、庭前会议的效力：指导or约束？

关于庭前会议制度需要解决的争议，《刑事诉讼法》第182条、《刑诉法解释》第184条、《庭前会议规程》第2条和《高检刑诉规则》第431条明确进行了规定包括：管辖权异议、回避、出庭证人名单、非法证据排除、申请调取新证据、不公开审理、审限延长、庭审方案等，基本涵盖了庭审中容易出问题的程序事项，有助于实现集中审理，提高审判效率，同时庭前会议试行把庭前程序与庭审程序的相对分离，也可以避免程序违法对庭审中的实体审判产生不利影响。

在司法实践中，最高人民法院认为“庭前会议只能了解情况和听取意见，法院不能在庭前会议中对回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项作出裁定、决定（[4]）”,主张“对于庭前会议达成的共识，也不具有法律效力（[5]）”。官方的保守态度，使得立法中的制度设计彻底沦为形式，庭前会议中作出的决定对庭审活动没有当然的效力，也使得当事人（庭前会议的参与人）对庭前会议中形成的决议无法提出有效的救济。

3、庭前会议的定位：预审or保障？

从最高法院的相关司法解释来看，官方对于庭前会议的效力问题持否定态度。从理论上来讲，庭前会议制度起源于集中审理原则，庭前会议应定位于庭前的准备活动，属于热身阶段，那么准备的事项应当尽可能广泛，热身的项目应当尽可能充分，从而顺利“保障”庭审程序的进行，但从庭前会议的定位来看，“保障”也应有限度，而不能损害诉讼参与人的实质审判权。

实践中，庭前会议已经从保障异化为了预审：在庭前会议中进行举证质证，在庭审中则简略出示，这其实是法律规定的模糊规定、语焉不详所带来的后果。《刑诉法解释》第184条第2款规定：“对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化” 这等于是默认了庭前会议的“预审”定位。对证据的认定是关系到对被告人定罪量刑的实质性问题，在不具有裁判约束力的庭前会议中，对案件中的证据进行实质性审查显然会失去审判的本来之意，同时，庭前会议参与人员的不确定，径行“预审”对于保障被告人的审判权和被害人权利也是不利的。

三、庭前会议制度失灵之缘

要解决庭前会议制度在实践中运行失灵的困境，不能简单的认为以法律名义赋予庭前会议效力即可，相反，应该将庭前会议放在庭前程序体系中来考虑。。庭前会议制度应该归类于庭前程序中的庭前准备阶段，由于我国没有明确将庭前程序作为独立的诉讼程序存在，因而导致了庭前会议制度功能定位及效力设定缺乏理论上的依据。

1、独立庭前程序的缺位

正如前文所述，我国法律设置并没有独立的刑事庭前程序，相应的起诉审查和庭前准备的功能都十分有限且存在缺陷，虽然最高法院出台相关解释来弥补如程序分流、案卷移送整理、证据保全等相关功能，但在实践中仍然是杯水车薪。《刑事诉讼法》首先在公诉案件中设定了审前程序，并从职能分工中附加于审判程序，对庭前程序的性质定位并不明确，使其不具有独立性地位，进而导致作为庭前程序重要组成部分的庭前会议制度的功能定位不明，应有职能很难得到有效发挥。

《刑诉法解释》明确“庭前会议情况应当制作笔录”，但“笔录”的性质也只类同于庭审笔录，只是一种客观情况的书面记录，并不具有裁决的性质。

结论：我国的庭前程序不具有纠纷解决的职能，完全从属于庭审程序。

2、庭前审查和庭前会议的混同

我国的公诉审查和庭前准备并未相对独立，而是处于同一诉讼阶段，在职能上相互混同，不加区分的一起进行。这种简化的设计有利于降低诉讼成本和节省司法资源，但也使庭前会议缺乏独立运行的空间。。在我国的诉讼体系中，公诉审查和庭前会议均应归类于庭前准备阶段，但目的有所区别，公诉审查是解决案件是否要交付审判，其作用在于公诉权的滥用禁止，避免起诉不当，其定位在于监督庭前准备的过程，因此审前的公诉审查和庭前会议在程序和职能方面完全不同，不能相互混淆。

3、庭前会议程序性地位的尴尬

就法律规定庭前会议的召开事项而言，立法本意对于庭前会议是有较高的“预期”，然而同一部法律体系下，庭前会议中的“了解情况和听取意见”，却又没有被赋予其出任何裁定或决定的权力，这就与设立庭前会议制度的立法本意和预期目的相互矛盾，这就是“高预期”与“软立法”的矛盾（[6]）。从实用的角度上来分析，庭前会议作为新的制度创设，却只能占据《刑事诉讼法》及其司法解释的某一条某一款，连独立章节的“地位”都达不到，适用上缺乏可操作性，也导致了实务部门做法的不统一。

四、庭前会议制度的解困之道

1、定位——庭前准备的功能性平台

从提高庭审效率、确保庭审实质化的角度来看，庭前会议应当具有独立的程序价值，还应具有作出相关裁定或者决定的确定性效力，这种效力来源于法律所授权的诸如非法证据排除、证人出庭、证据开示、回避申请等程序性规定，也就是说，庭前会议为集中解决问题提供了一个平台，以便清除审判的障碍。在这个平台上，在确保诉讼参与人权利的同时，参与庭前会议的控辩审三方应该同诉讼一样具有基本相同的平等地位，将庭前会议演化为基本的诉讼结构，当然也产生相应的法律后果。因此，庭前会议平台所承载的程序功能应当具有多元性，内容也应当是多样化，装置着不同的程序机制。

2、启动——控辩双方的申请与建议权

法官可以召集有关人员举行庭前会议。这里对于“召集”的解读，有两层含义：首先，根据检察官、被告人或辩护人、诉讼代理人的申请，法官应当召集，从这个角度来看，如果根据申请启动庭前会议，可能会导致滥用权利；二是由审判人员自主决定召集，在这层含义中，如果依审判人员的职权主动召开庭前会议，那么诉讼参与人的权利又得不到保护。权衡利弊，更合适的方式是让检察院有权对是否召开庭前会议提出建议，同时给予被告人，辩护人或者诉讼代理人申请庭前会议的权利，人民法院对检察院的提议或被告人，辩护人和诉讼代理人的申请在审查后作出最终裁决。具体来说，就是在庭审准备阶段就负有相应的告知义务，检察院在移送案件审查立案时附带是否召开庭前会议的建议书，告知被告人，辩护人和诉讼代理人在提供起诉书副本时申请庭前会议的权利。如果检察机关并未建议和辩方并未申请召开庭前会议，人民法院可以根据案件的具体情况和需要作出决定。

3、适用——集中审理的程序性问题

前会议实质上是一个庭前准备过程，其处理范围必须基于庭前会议的目的和机构定位。《刑事诉讼法》规定的庭前会议内容主要涉及非法证据排除、证人出庭、回避等“审判相关问题”。由于“审判相关问题”的这种模糊表述在司法实践中存在操作上的困难，因为所有刑事诉讼都可以说是与“审判相关问题”，但不可能都拿到庭前会议中解决。从庭审中心主义的角度出发，审判程序侧重于有关被告人定罪和量刑的事实和法律问题，因此实体性问题或者其他关系案件事实认定或法律适用的问题不应放在庭前会议处理，否则会弱化庭审功能，产生法官未经庭审即预判的认识。

庭前会议基本上是一个准备过程，主要是为了解决一些程序问题。因此，对庭前会议的适用对象应确定为事实认定、适用法律以外的容易致庭审中断的事项，在发挥庭前会议作用的同时又不会产生法官预断。

4、效力——具有约束性的裁判

从制度的角度看，庭前会议应具有一定的法律效力，产生相应的法律效力，否则将失去其存在的意义。在这方面，应从以下几个方面考虑庭前会议的有效性：

一是对于应当在庭前会议中提出并予以解决的事项，在庭前会议没有提出，是否能在庭审中提出。对于这个问题所涉及的程序时效性，笔者认为可以从庭前会议的设立出发点来分析，庭前会议在于为庭审扫清障碍，做好准备，如果应当在庭前会议解决的事项没有及时解决，仍然被拖延到庭审中去，庭前会议就失去了存在的价值，因此，控辩双方应当在庭前会议中及时提出申请或者异议，除非有正当理由，否则不允许在庭审中再次提出。

二是在庭前会议上作出的结论或决定是否具有约束力？笔者认为，从庭前会议制度发展的角度来看，法官应当尽可能在庭前会议中处理各种所涉的程序问题，明晰案件的争点及整理证据争议问题，以保障庭审的顺利进行，对此应当赋予法官在庭前会议中对管辖权异议、回避、证据交换及开示争议、证据保全、非法证据排除等事项作出裁断的权力，以维护庭前会议的制度性定位，以彰显司法权威，同时，对于控辨双方在庭前会议上达成的合意，经双方对庭前会议的笔录作出签字盖章确认后，对双方都具有约束力，无正当理由不得变更。

五、结语

判断一个程序是否具有独立的地位，关键在于该程序是否具有解决纠纷的一切程序资源，是否具有发挥程序功能所需要的一切要素，是否能够独立完成诉讼目的之功能，是否符合刑事诉讼的基本构造要求（[7]）。只有在建立独立的法院程序的前提下，移植于域外的庭前会议制度才有价值，只有在构建独立庭前程序的前提下，赋予庭前会议制度效力，完善其功能，才具有理论上的依据及实践可操作性。

（[1]） 蒋惠岭：“重提庭审中心主义”，载《人民法院报》2014年4月18日第10版。

（[2]） 绝对适用率指本文分析样本的案件数与同期裁判文书网上S省基层法院一审刑事判决书总数的比值。

（[3]） 卞建林、杨宇冠主编：《刑事诉讼庭前会议制度研究》，中国政法大学出版社2017年8月版，157页。

（[4]） 江必新主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释：理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第190页。

（[5]） 江必新主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释：理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第190页。

（[6]） 龙宗智：“新刑事诉讼法实施：半年初判”，载《清华法学》2013年第5期。

（[7]） 汤景帧：“刑事庭前程序研究”，复旦大学2014年博士学位论文。

作者：马恒夫  章乔