论文提要：

行政行为确认违法但不撤销判决作为既兼顾了法院对行政机关行使司法监督权，又遵循行政合法原则，同时保证行政效率的情况下正式确立的一种裁判方式，在审判实践中被广泛适用，尤其是针对行政征收、房屋拆迁、违建强拆等行政诉讼领域，确认违法判决方式更是被大量适用。从2015年确认违法判决被正式写入《行政诉讼法》以来，该判决方式首次以立法的方式进入公众视野，通过5年的实践，其运行现状和效果如何，是实现抑或是背离了立法初衷？程序制度的价值需要从运行中得以体现，而程序制度的运行所反映出的问题又会折射出程序设计的缺陷。

全文共9106字。

主要创新观点

当前围绕确认违法判决的研究成果很多。笔者试图通过数据统计、案例分析等实证研究方式，梳理出确认违法但不撤销判决在运行中存在的问题，并希望通过对问题的分析背后的原因，以期为规范确认违法判决的司法实践、完善对确认违法判决的设计抛砖引玉。

以下正文：

近年来行政诉讼案件逐年增多，行政行为确认违法但不撤销判决作为既兼顾了法院对行政机关行使司法监督权，又遵循行政合法原则，同时保证行政效率的情况下正式确立的一种裁判方式，在审判实践中被广泛适用，尤其是针对行政征收、房屋拆迁、违建强拆等行政诉讼领域，确认违法判决方式更是被大量适用。从2015年确认违法判决被正式写入《行政诉讼法》以来，该判决方式首次以立法的方式进入公众视野，通过5年的实践，其运行现状和效果如何，是实现抑或是背离了立法初衷？程序制度的价值需要从运行中得以体现，而程序制度的运行所反映出的问题又会折射出程序设计的缺陷。当前围绕确认违法判决的研究成果很多。有学者对行政违法的继承性问题展开研究[1]，有对违法确认判决的不可撤销问题进行了研究。[2]笔者试图通过数据统计、案例分析等实证研究方式，梳理出确认违法但不撤销判决在运行中存在的问题，并希望通过对问题的分析背后的原因，以期为规范确认违法判决的司法实践、完善对确认违法判决的设计抛砖引玉。

一、现状：样本的选取与分析。

笔者于2020年5月25通过裁判文书网对2016年至2019年间的行政案件判决书数量及适用《行政诉讼法》第74条做出裁判的判决书数量进行了统计，2016年占比8.47%,2017年占比10.06%,2018年占比11.68%，2019年占比12.87%，虽然这样统计具有一定的局限性，但管中窥豹，确认违法判决在整个行政案件判决中占比逐年增高。为了厘清确认违法判决在司法实践中的表现，通过裁判文书网选取了笔者所在的A省2019年1月1日至2019年12月31日之间依据《行政诉讼法》第74条做出的274份一审裁判文书作为样本进行分析。       

通过图一可以看出第74条主要适用于征收、拆迁类行政纠纷占比达到52.19%，其次为信息公开和治安处罚类行政纠纷占比达21.53%。                     

图二对不同领域确认违法的判决依据进行了统计。可见在不同领域判决依据相对固定。在征收、规划、拆迁、行政执法等类型的行政案件中判决确认违法主要是依据《行政诉讼法》第74条第2款第（1）项；在治安处罚、信息公开等领域确认违法主要是依据《行政诉讼法》第74条第1款第（2）项做出；在不作为类行政案件中判决主要依据是《行政诉讼法》第74条第2款第（2）项。

为了厘清确认违法判决的息诉服判情况以及二审法院对一审法院确认违法判决态度，笔者又选取了A省法院2019年1月至12间180件确认违法判决的二审案件进行分析。  

通过分析二审案件情况可以发现二审对一审确认违法改判撤销案件数量为0，改判驳回诉讼请求案件数量占20.3%，判决维持案件数量占比为79.7%。由图三可见，判决确认违法后，当事人不服提起上诉的案件中，大部分上诉人为行政相对人，行政机关和第三人上诉占比较低，可见案件息诉服判率较低。

通过数据和样本不难看出确认违法判决在司法实践中占比越来越大，说明确认违法判决类型对妥善化解行政纠纷具有积极作用，但是也暴露出了以下突出问题：

首先、确认违法“重灾区”对象固定，症状表现形式长期稳定，久治不愈。确认违法判决在土地征收、房屋拆迁、违建强拆类行政纠纷领域占比最高，而且长期稳居第一位，而且其违法形式也相对稳定，主要表现为未达成协议强征、未达到法定公示期、未告知救济权利、超越职权强拆等。其次是在治安处罚、信息公开、工伤认定领域使用频率也较高，在这些领域主要违法形式表现为超期答复、送达超期等问题。

其次、法律适用不规范，法条使用不统一。在进行样本分析过程中笔者发现裁判文书在做判决是对判决依据的引用不严谨，不统一，即是同一法院作出的判决其依据也不尽相同。如案例1、李某某认为自己房屋被被告强拆违法，请求法院判决确认违法，经法院审理认为被告超越职权强制拆除行为违法，并依据第74条第（1）款第（1）项判决该行政行为确认违法，同样的案情在案例2中法院的裁判依据是第74条第（2）款第（1）项，笔者开始以为是文书制作笔误，但通过对该法院类似案件的分析法院发现并非笔误。虽然无论第（2）款第（1）项还是第（1）款第（1）项都能做出同样的判决结果，但同样的法院、同样的案情裁判依据却不同，这也能看出法院裁判过程中法律规范不统一问题。笔者在样本分析过程中还发现有3份判决书判决依据为第74条，判决结果却是驳回诉讼请求，一份为履行判决，有一份依据第74条做出了撤销判决。

再次、纠纷化解不彻底。《行政诉讼法》第76条规定，对于确认违法的情形，可以判决采取补救措施，超出损失的判决承担赔偿责任。但从统计数据中可见，判决要求行政机关采取补救措施和确认违法后一并解决赔偿问题比例较低，确认违法判决后要求采取补救措施的不到1%。而且行政相对人存在即是胜诉了，对行政判决依然不满，提起上诉的情况，在提起行政诉讼时其诉讼目的主要是想通过法院的确认违法来实现自身利益的最大化。[3]但确认违法判决做出后并未对后续的赔偿、补救等责任承担方式跟进处理，而是给纠纷化解留下了尾巴，出现确认违法判决作出后一段时间又因赔偿问题提起诉讼的现象，这显然会增加当事人的诉讼成本。而对于判决采取补救措施的情形，因判决书中对补救措施的时限、形式等不明确，也出现了因行政机关拖延甚至无补救措施，又产生后期纠纷无法解决的情况。“官了民不了”、涉诉信访大量产生也是因此产生。[4]

最后、判决文书阐述随意，说理性不强。样本中说理部分花样百出、形式各样。比如面对同样征地征收及房屋拆迁纠纷，有的判决书对实体问题进行了审查，还有的对做出征收拆迁所依据的规范性文件是否合法进行了审查，并且对实体问题的合法性进行长篇论述，而一些判决却放弃对实体部分的审查，而是简单阐述认为政府强拆不符合《中华人民共和国行政强制法》第13条或《中华人民共和国土地管理法实施条例》第45条的规定，系超越职权，既判决确认违法。而对于确认违法判决中的“国家利益”、“社会公共利益”、“重大损害”、“不具有可撤销内容”等表述模糊、不明确，只可被描述而无法对其定义的部分，[5]仅有10%的判决做了阐述，更多的是在做出判决时一笔带过。有些判决笔者在分析是都不免迷惑何以就损害国家利益、公共利益了，更不用说毫无法律基础的行政相对人了。

二、透过样本的审视：现状何以如此

泱泱大国的运转，政府不可能不出错，重要的是这个政府能否在一个更大的政治环境、法治环境和更完善的制度框架中受到制约。

（一）当前法治环境下的考量

1．行政机关的考量。

行政权过大，这是中国的历史和现状，虽然随着法治国家的建设，如何将权利关进制度的笼子已经受到党和政府的高度重视。但在政府心目只有巨大的行政“执法”任务，没有依法行政的传统。[6]某些地方政府为了突出政绩，在开展征收、拆迁时往往会制定一些时限紧凑，责任明确的活动方案，有些活动方案的时限连基本的公告、催告等期限都满足不了。而下级行政机关在面对对自己政绩考核、晋升提拔握有生杀大权的上级领导与依法行政之间，往往只能权衡利弊后，将法律规定的程序置之度外，报着“不能掉队、快速处理”的错误观念，无视法律对群众的程序保障，猛拼拆迁数量，也才有了大量的行政机关对公告、催告、陈述申辩、复议诉讼等一系列前置程序置之不理的情况。[7]同时重实体轻程序的行政观念也是痼疾难治，行政机关在面对行政相对人的诉讼请求时，几乎所有的答辩意见都是围绕实体在进行，而对于行政执法过程中的程序是否合法问题往往被忽视。

2．裁判法官的考量。

行政诉讼案件逐年增加，让行政法官感觉心力交瘁。在法官员额制和司法责任终身追责制的大背景下，行政法官为了提升结案率，确保案件质量不出问题，除做好案件审判本职工作外已没有过多的精力在解决确认违法行政案件的同时积极去促进纠纷的实质化性化解。即使面对当事人的赔偿诉求，为避免案件过于复杂导致审限延长，往往也会另案处理。同时行政判决基于其特性，背后涉及到行政权、司法权、行政相对人权利、公共利益、个人利益的交织与冲突，如何平衡已经让行政法官绞尽脑汁，如果判决时要求行政机关采取补救措施又势必会让本已平衡的利益关系出现再次被打破的可能。[8]

3．行政相对人的考量

在物欲横流的时代，面对激烈的城市化进程中，催生出了很多异化的利益诉求。行政相对人本着“爱哭的孩子有奶吃”这一错误价值观的指引下，对行政机关合理的行政要求置之不理甚至撒泼打诨，以求行政机关作出妥协，实现自己利益需求，行政机关往往为了有所惩戒，也会采取强硬的行政手段，行政纠纷也由此产生。此时行政相对人提起诉讼总是会将其真实的利益诉求进行隐藏，比如在房屋拆迁案件中，是想增加赔偿谈判的筹码；在城市规划，土地征收、环境审批案件中，是为了在拆迁安置补偿时获取跟多利益；在工伤认定的案件中，其目的又是拖延赔偿期限等。

（二）程序制度缺失下的无力

1．程序设计的缺失

在我国的权力架构中，行政权力依然是社会中枢，而司法权只是在民众渴望权利而寻求无助后抓住的“最后一根稻草”。[9]在一些领域虽然行政行为屡屡被确认违法但行政机关却是屡判不改。行政审判宣称是政府头上悬着的剑，但此时视乎逐渐已沦为了政府的拐杖或者善后服务机关，此时的确认违法判决也只是微弱的判断权。《监察法》对存在职务违法行为的公职人员提出了处理意见，但实践中却缺乏操作性。除涉嫌重大违法可能追究刑事责任的案件外，裁判文书往往只送达诉讼双方当事人，意味着除非行政相对人主动向监察机关反应，否则对于一般的确认违法情况行政机关几乎是不会受到任何的处理，这也使行政机关在面对答复超期、送达超期、答复不规范等程序瑕疵问题时有恃无恐、屡判屡犯，而此时的确认违法判决也显得如此苍白无力。

2．救济机制的缺失

案结事未了，这是行政审判实践中普遍存在的问题，正因此行政诉讼才有了“三高一低”的现状。而行政相对人提起行政诉讼的目的一方面是想对行政机关有所惩戒，更重要的是想通过确认违法实现其异化的利益需求。但根据《国家赔偿法》只有合法的权益才能得到赔偿，只赔偿直接损失，而且提出赔偿的举证责任一般情况下也是由行政相对人承担。这就意味着违法的建筑、设施不会得到赔偿，如果行政相对人无法举证还要承担举证不能的后果，因此很多违法行政行为都是得不到赔偿或者只能得到少量赔偿的。行政机关正是算清了违法成本后才敢无视法律法规违法行政。如案例4：某镇镇政府在对廖某的房屋进行强拆前，由公证处对该房屋面积进行了公证，对房屋内的物品和房屋现状进行了证据保全，次日进行了强拆，最后法院判决认为镇政府的强拆超越职权确认违法。可见镇政府是明知没有职权，但在计算好承担的责任后才无视法律法规，进行强制拆除行为的。如果是违法建筑，行政相对人可能连任何赔偿都得不到正如案例5中的陈某某。显然由于救济保障机制的缺失才导致行政机关在征地、拆迁、强拆等领域无视法律规定，屡屡违法行政。

3．法律规定的缺失

第74条确认违法判决规定情形中，概念性的表述过多，诸如“公共利益、重大损失、轻微违法、不可撤销”等条文表述其内涵和外延还不明确。[10]理论界及事务界对于这些条文表述的范围一直存在争议且饱受诟病。从现行的法律及司法解释来看出来，除了新《行政诉讼法》司法解释对何为“程序轻微违法”做出来解释，还没有其他法律及司法解释对该条文中的其它情形更加细化的规定。同时五种确认违法判决情形，对原行政行为的效力会产生怎样的影响也没有厘清。

（三）亟待提升的业务水准 

近年来，随着我国法治建设的推进以及法官员额制改革的落实，行政法官整体素质跟过去相比已不可同日而语，而且一些地方开展的行政诉讼集中管辖更是将行政法官向专业化的道路上推进。但行政诉讼作为三大诉讼之一，行政法官在法院中的地位与民事、刑事法官任无法比，基层法院“一人庭”“二人庭”问题突出，加上“案”和“人”集中又不完全同步、同向，有人无案办，有案无人办。

尤其是一些欠发达地区的行政庭，行政法官多数情快下都属于老、弱、病、残，尤其是基层法院表现尤为突出，一般而言，年龄偏大，业务能力较差、身体状况不佳或者需要特殊照顾的法官往往会被安排到行政庭工作，此种状况下，行政法官整体业务素质差也就是必然逻辑。同时行政法官整体素质不高的另一个突出表现在裁判文书中，言简意赅，语言既程序化又生硬武断是大多数行政判决书的主要特点。由于我们的行政法官习惯性的审判思维简单，在案件审理过程中，除了简单的考虑法条的表层含义外，对立法者的立法目的及法律之外的因素都鲜有顾及。这也正是行政相对人在行政败诉后不服气，从而选择上访的原因之一。

三、确认判决价值功能的路径探索

确认违法判决要想真正实现其保护公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权的责任和使命，就需要从两个方面展开，一是对外需要拥有一个良好的法治环境和二是对内需要一条完善的制度体系。

（一）对外建设良好的法治环境

1．加强行政机关的守法意识

树立法律制约行政权力的意识。“官本位”思想在我国根深蒂固，要想改变国家工作人员甚至全民的官权意识，任重而道远。[11]值得欣喜的是党和国家一直在采取各种方式来削弱“官本位”的思想，比如要求建设服务型政府、开展“不忘初心、牢记使命”等各种以服务人民群众为价值导向的活动。同时各行政主体也应加大力度，树立法律制约权力意识，改变被权力禁锢的思想，全面树立法律制约权力的意识，不断削弱官本位的观念。建立行政执法培训制度，由行政审判法官对行政执法人员进行培训，加深其对法律适用的理解，提高其执法水平，降低侵害相对人合法权益的风险。

2．增强全民的法律意识

增强全民的法律意识，势必需要开展全面的普法工作，普法宣传和法制教育工作是提高全民法律素质、推进依法治国基本方略实施、建设社会主义法治国家的一项基础性工作。全面的普法工作应该是贯穿在行政机关履行行政职权的整个过程，行政机关应当一边履职一边普法，这样不但能对行政相对人进行普法也能让行政机关在履职过程中对法律法规有所了解，避免出现行政机关自己都不懂法的情况出现。除了司法部门的普法宣传之外，法院也可以利用自身优势开展法律宣传活动。

3．构建多元行政纠纷化解机制

一是构建由司法机关、行政机关、社区、党委政府等共同协作的行政纠纷多元化解机制，建立专门的行政纠纷调处中心，让行政纠纷的化解有更多的路径可以选择，避免大量的行政纠纷涌入法院。确认违法判决并没有实现权利的最终救济，还需要在此判决基础之上，通过后续诉讼或者协商解决。为此，建议在审理确认违法判决案件中，法院应依托司法审判带来的便利和契机，在査清行政行为违法事实的基础上，在双方合法自愿的前提下，依法开展协调和解工作，采取行政 附带民事诉讼等方式，促进纠纷的实质性化解，促进案结事了人和。同时在此过程中，建议更加注重争议的多元化解，形成化解行政争议的多方合力。针对不宜撤销、不需要撤销、不需要判决履行等确认违法判决情形，积极引导促成当事人 撤诉；对于不宜在判决书或判决主文中表述的内容，建议通过司法建议的等方法予以解决。发挥法律对行政权的指引作用，建立行政机关与司法机关的良性互动关系。行政机关在开展行政活动过程中，在做出行政决策前针对可能出现的法律问题及时向司法机关征询意见，在做出一些重要的行政决策时可以要求司法机关提前介入，对可能产生的法律纠纷提前预警，提出对策。避免出现后期违法行政的情况出现。二是法院与政府共同建立行政审判与行政执法联席会议制度，从政府层面上加强对行政审判工作的重视、理解和配合。通过联席会议制度通报前一时期行政审判的发展态势，指出行政机关执法过程中存在的问题，及时探讨解决行政执法当中出现的问题，统一行政执法与行政审判的法律适用标准，进而提高行政审判和行政执法水平。这既优化了行政审判的外部环境，又促进了政府依法行政水平的提高。二是建立与易涉诉行政机关的执法座谈会制度，尤其是向征地拆迁等一些易于产生纠纷的领域。重点探讨行政执法中面临的新情况、新问题，及时解决行政机关的执法难题，提高行政机关的执法水平，消除其对行政审判的抵触、不满情绪。

三、对内推进法律制度的建设

（一）完善责任追究机制。

构建人民法院与监察机关、党委政府之间的协调通报机制，搭建网络平台，季报、月报等方式，将法院在行政审判过程中发现的违纪违法问题移送监察机关和党委政府，使行使追责权利部门能够明确和及时掌握违法违纪线索。同时完善司法建议制度，完善司法建议的发放范围及发放条件。一是扩大行政赔偿的情形和法律责任范围。对《国家赔偿法》第二条中合法权益应包括程序权利在行政赔偿一章中予以明确，法定的程序权利也是权利，且当今社会对于程序权利的保护尤为重视，《行政诉讼法》和《行政复议法》等相关法律规定，因违反法定程序的事由下，应被裁决为确认行政行为违法，所以合法权益应当涵盖程序的权利，扩大并明确行政侵权行为中所侵犯的合法权益的具体范围。二是在《国家赔偿法》第三条和第四条基础上，明确因行政行为违反法定程序被行政复议机关和人民法院裁判确认行政行为违法的前提下，作为行政机关承担赔偿义务的情形之一，否则，行政机关违反了法定程序后其违法行为的法律后果没有得到体现，其违法程序的责任没有法律后果，存在《行政诉讼法》、跟《行政复议法》以及《国家赔偿法》之间的衔接机制缺失，从行政法法理学角度来看，其法律责任属于一种未全部完成的状态，否定了“有权利即有救济，有损害即有赔偿”的法律精神。三是在《国家赔偿法》中第四章赔偿方式和计算标准中对应当适当增加因违反法定程序，行政行为被人民法院判决确认行政行为违法的法律责任承担。从《国家赔偿法》的第二条的概念来讲，国家赔偿的前提之一是国家机关及国家机关工作人员的职务行为的存在侵权行为，基于侵权行为责任承担的法理，《国家赔偿法》应当增加行政赔偿义务机关承担“在所辖区域内的媒体予以公告赔礼道歉”等法律责任承担的条款，从根本上改变《国家赔偿法》第三十五条存在前提限制性的规定，以扩大现行《国家赔偿法》的赔偿方式。

（二）将《行政诉讼法》中第七十六条中人民法院判决确认违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施，将可以改为应当，提高确认违法判决对规范行政机关依法行政的作用，规范人民法院确认违法判决并要求采取补救措施的适用情况。

虽然行政诉讼的主要任务是监督行政机关的行政行为，对行政行为是否合法进行审查，但伴随着我国行政法治的发展和行政诉讼的深化，如何将司法审查的标准做到更加细化显得极为重要。目前，消极行使行政权力、怠于履行法定职责、重实体轻程序等现象在行政机关做出行政行为过程中仍大量存在。因此，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，切实做到监督行政机关依法行政，依法行使行政职权，有效解决行政争议，人民法院在判决确认行政行为违法的同时，应当同时判决责令被告采取补救措施。并对采取的补救措施的种类、期限应予以细化。扩大行政机关采取补救措施的方式方法，增加行政相对人对确认违法判决的认同感。

（三）规范“国家利益、公共利益”、“程序瑕疵”、“不具有可撤销性”的适用标准。

《行政诉讼法司法解释》对“程序瑕疵”的情况进行了解释，并列举了两条属于程序瑕疵的情况，但根据《行政诉讼法司法解释》实施一年的情况来看，其这远远不能满足实践中的要求，事务界对司法解释的理解和适用依然存在较大偏差，同案不同判情况依然存在。同时针对另外几项在理论界和实务界都有争议的概念并未作出解释。因此有必要在对其适用范围进行再进一步的规范。同时也应当增强裁判文书说理与法律条文引用的一致性，确保裁判理由与引用法律条文一致。引用《行政诉讼法》第７４条第１款第（１）项的判决，建议应当重点阐述被诉行政行为如果撤销为什么会给国家利益、社会公共利益、个人利益造成的严重损害，并对可能的情形进行表述，同时在裁判理由中应当将法官利益衡量的过程及结果进行体现；如果引用第１款第（２）项做出判决时，应当重点阐述行政行为轻微违法对整个行政行为结果的影响以及行政行为属于轻微违法和其对原告权利的影响；引用第２款第（１）项的判决，应当对行政行为属于行政事实行为的理由进行阐述；引用第２款第（２）项的重点阐述被告改变违法行政行为的事实以及原告坚持确认原行政行为违法的理由；引用第２款第（３）项的重点阐述如果判决被告履行，对原告无实际意义的理由。

（四）增强行政法官队伍素质。

继续全面推进行政审判集中管辖的改革之路，撤销案件数量相对较少地区的行政庭，尤其是一些相对落后地区，年均行政案件只有个位数。通过集中管辖不仅能优化审判资源还能让行政法官积累更多的实务经验，使行政审判法官更为专业。高级法院加强对中、初级人民法院的业务指导，通过归纳实务中问题，发现规律、总结经验，制定统一的行政审判规范指导意见，统一裁判尺度和司法标准，提升司法公信力，维护司法权威。

[1] 朱芒 ：《行政行为违法性继承的表现及其范围—从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》，载《中国法学》２０１０年第３期。  

[2]王立威：《行政诉讼确认违法判决研究》，浙江工商大学 ２０１０年硕士学位论文。

[3] 章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，载《法学》２００４年第６期。

[4] 王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社２０１２年版，第２５６页。

[5] 刘文静：《程序违法的后果是什么？—〈行政诉讼法怎么改＞（三）》，载《检察日报》２０１４年２月９日，第７版。

[6] 杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，２００７年版。

[7] 丁晓华：《强制拆除违法建筑行为定位与规范一一基于对〈行政强制法〉第４４条的解读》，

载《法学》２０１２年第１０期。

[8] 参见章剑生：《论利益衡方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，载《法学》２００４年第６期。

[9] 参见沈岿：《平衡论一种行政法认识模式》 ，北京大学出版社１９９９年版，第２５８页。

[10] 吴庚 ：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社２００５年版，第２６１页。

[11] 陈柏峰：《城镇规划区违建执法困境及其解释一一国家能力的视角》，钱《法学研究》２０１５

年第１期。

作者：李银科