法 院 调 研

第7期

西昌铁路运输法院                             2008年3月11日

论想象竞合犯与法条竞合犯之异同

李惠

由于罪数判断的混乱，对各种犯罪竟合形态的本质未能作出精确的把握，因而在概念之间的实质区分上，往往也是处于混乱的境地。这表现在想象竟合犯与法条竟和犯、吸收犯与牵连犯这两对竟合形态之间的界限极为为模糊。笔者仅就想象竟合犯与法条竟合犯的异同进行探讨。

一、想象竞合与法条竞合的本质。

（一）想象竞合的本质。

何谓想象竞合犯，如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对之学术界有不同理解：

（1）实质一罪说。想象竞合犯又称想象数罪，该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想象的数罪，实则为一罪。

（2）实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。奥地利、瑞士等国刑法均有这类规定,其中《瑞士刑法典》第68条规定“行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一罪处断，并适当加重刑期。”

（3）折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。①

（4）法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”②

笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。

（二）法条竞合的本质

法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中的一个法条，当然排除适用其他法条的情况。现实社会中的犯罪现象千姿百态，错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上，此一法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分，或者此一法条规定的犯罪的一部分可能是另一法条规定的犯罪的一部分。

（1）从事实上看，法条竞合表现为以下六种情况：第一、因犯罪主体形成的法条竞合；第二、因犯罪对象形成的法条竞合；第三、因犯罪目的形成的法条竞合；第四、因犯罪手段形成的法条竞合；第五、因危害结果形成的法条竞合；第六、同时因手段、对象等形成的法条竞合。

（2）从法律上看，法条竞合表现为以下两种情况：第一、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法。（“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。随着新刑法的公布与施行，这种情况已不存在，但不排斥将来会存在。）第二、一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款。

二、想象竟合犯与法条竟合犯之间的界限混淆。

想象竟合犯与法条竟合犯之间的界限混淆。现行理论也承认，区分这二者是有一定困难的。③通说对想象竟合犯与法条竟合犯的区别概括起来有以下几个方面：其一，法律性质不同，前者是犯罪行为的竟合，属于罪数形态。后者是法律条文的竟合，属于法条形态；其二，产生原因不同，前者是以行为人实施特定的犯罪行为作为中介的，后者本身是法条之间的重合或者交叉关系，不需要以犯罪行为作为中介；其三，罪过数量不同，前者具有多个罪过，后者只有一个罪过；其四，犯罪客体与犯罪对象数量不同，前者作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象，后者作用于体现一个直接客体的单一犯罪对象；其五，法条关系不同，前者的数法条不存在重合或者交叉关系，后者的数法条存在重合或者交叉关系；其六，法律后果不同，前者所触犯的多个法条多应当在判决中援引（所犯轻罪仍然成立），后者只能适用一个法条而排斥其他法条的适用。④然而以上的区分，并不能有效界定想象竟合犯与法条竟合犯的的界限。其一，通说也承认，无论想象竟合犯还是法条竟合犯，表面上都是一行为触犯多个罪名，⑤ 既然如此，法条竟合犯就不可能是纯粹的条文形态，必然涉及行为与法条之间的多种评价关系能否共存的问题，法条竟合犯同样属于罪数形态。其二，犯罪构成都是以行为作为评价对象的，法条本身所描述的都是行为的特征，而犯罪行为都是法条规定的，法条竟合的产生，不可能不以行为作为中介。我们说两个法条存在竟合的时候，其实就是指某种行为能够同时符合两个法条。其三，无论想象竟合犯还是法条竟合犯都是以触犯多个犯罪构成为前提的，不同的犯罪构成其主观罪过构成要件当然不可能一致，犯罪客体也往往是不一样的，因而二者在形式上都存在着多个罪过和多个直接犯罪客体，不可能通过罪数和客体的数字计算区别二者。其四，通说并不认为所有犯罪都有犯罪对象，因而以犯罪对象的同一性来区分缺乏普适性。同时，既使在同一对象上，也可能存在想象竟合犯。其五，既然认为想象竟合犯与法条竟合犯都是一个行为触犯数犯罪构成，而犯罪构成都是以行为评价犯罪对象的，那么这些被触犯的犯罪构成外延，至少在该一个行为的类型上存在着重合。所以从通说的逻辑出发，想象竟合犯所触犯的不同法条之间，同样存在外延的交叉关系。其六，在逻辑上，区分二者的界限在前。适用不同的法律后果在后，即只有正确区分了解想象竟合犯与法条竟合犯，才能够区别适用不同的法律后果。

三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的关系。

想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似性，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：法条竞合犯是指某种行为同时符合数个具有重合关系的犯罪构成的犯罪形态。其特征在于：

1、一个犯罪行为同时符合数个性质不同的犯罪构成；犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系；由一个犯罪构成可以恰当、全面地评价犯罪行为。⑥由此可见，正如前文所述，法条竞合犯与想象竞合犯的本质区别就在于犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有重合关系，并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。除此根本区别外，二者尚存在着其他一些差异：首先，二者发挥作用的领域不同，想象竞合犯是一种罪数形态，故想象竞合犯理论主要是解决犯罪行为触犯几个罪名，如何处罚的问题；而法条竞合犯主要是法律的适用问题，代表了法条间的关系，是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时，如何选择一个最恰当、最全面的罪名的问题，故我国理论界历来有将其放入犯罪形态研究，还是放在刑法各论里研究的争论。

2、想象竞合犯如前所述是特殊的数罪而与一罪相区别，而法条竞合系“同一犯罪行为，而触犯数法律时，仅适用一法律而排斥他法律，其罪之本身为单纯之一罪”⑦，故将二者并列于罪数形  态进行研究时亦有显著区别。

3、“想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”⑧，即如前所述，此法条之间的联系是偶然的，于法律制定时难以预见；而法条竞合犯的出现，从根本上讲是取决于某些刑法法条规定的犯罪构成具有重合关系的现实状态的必然结果，于法律制定时即可预见，通过对法律条文的研究亦不难认识，从一定程度上讲，数法条之间的联系是必然的，与犯罪行为的发生与否无关。

四、司法实践中的运用和处理方法。

想象竞合犯的原则，即于犯罪行为所触犯之各罪中，从一重罪处罚，这也是世界上许多国家（特别是大陆法系国家）的立法，是十分合理的。之所以“合理”，是因为采用这种处罚原则符合想象竞合犯本身既区别于一罪，又区别于数罪的独特本质这个内在之“理”。