法 院 调 研

第10期

西昌铁路运输法院                             2008年4月25日

浅谈电子证据

马恒夫

2005年4月1日，《中华人民共和国电子签名法》开始实施，开创了我国电子证据专门立法的先河，也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程。电子证据在我国还属于较新的事物，为此，笔者以拙文为引玉之石，与诸位同仁共同探讨。

一、何为“电子证据”？

电子证据是现代信息技术的产物，概括来说，是指借助现代信息技术或电子设备而形成的一切证据，换言之，以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据统称为电子证据。

狭义的电子证据仅指数字式证据，即通过电子信号的离散状态的各种可能组合所构成的各种数值或信息的方法来承载信息内容的电子证据；广义的电子证据还包括模拟式电子证据，即通过信息中的某些特征的具体数值或量（如电压信号的变化、脉冲信号的幅度或效率等）来记载信息内容的电子证据。随着当今信息技术的发达，数字式证据和模拟式证据日益融合和可以互相转化，因此，广义的电子证据观也为更多的人所接受。①

电子证据的特点：1、电子证据是以电子信号或光信号等物理形式存在的，不像文字符号那样容易被人直接识别，必须通过计算机或其他专门设备的转换，才能表现为我们所能直接理解的文字或数值。如果没有专门的电子设备，无论多么形象、真实可靠的内容，都只能停留在各种电子存储介质中，而不能被人们所感知，更不能为法庭所认可和采信。2、电子证据存储的介质一般是电磁脉冲和磁性材料，如芯片、磁盘、光盘等。3、电子证据本身可以在计算机系统中无限制、快速的复制，复件与原件之间没有任何差异。这一特征使电子证据无法适用法律中关于证据原件与复件证据效力的规定。4、由于电子证据的物质载体是电磁脉冲或磁性原料，以“字节”为单位存在，是非连续性的，因此极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，当电子证据的数据源被人为的篡改后，如果没有可资对照的复件、映像文件，则难以查清，难以判断。此外，由于非故意的行为，如误操作、病毒、硬件故障、软件兼容等问题引起的数据丢失、系统崩溃等，这些都是危害电子证据安全、影响电子证据真实性的原因。5、不同来源的电子证据可以同时存储于同一计算机系统内，或可以通过互联网实现资源共享。6、电子证据在计算机中的表现形式是多样的，能以多媒体形式实现人机交互，而不是单一的数据、文字、图像或声音的处理，能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。

二、电子证据的证明力问题

电子证据是一种新型的证据，它具有存储形式特殊、传递方式快捷与非直接解读机制等特点，这使得在认定电子证据的真实性和证明时，需要作一些特殊的考量。

由于现在全世界均未就电子证据的认证问题形成一致性的意见，实践中可供借鉴的经验也不多，从理论上讲，电子证据的证明力与其真实性或可靠性的大小密不可分，取决于运作环节：

（一）、可靠性的审查

1、电子证据的生成、存储或传递方法的可靠性。例如，电子证据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入；生成或录入电子证据的系统是否被他人控制，系统地维护和调试是否处于正常控制下；自动生成电子证据的程序是否可靠；由人工录入电子资料时，录入者是否是在严格的控制下、按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入；存储电子证据的介质是否可靠，电子证据资料来源是否公正、独立，电子证据是否经过加密、是否会遭受未经授权的接触。

2、在收集电子证据过程中保持信息完整的方法的可靠性。电子证据是由司法机关在调查、侦查活动中依职权取得，或是由当事人从自己的利益出发自行收集。因此，不同来源的电子证据，真实的可靠性不同，因此，在认证时应着重考虑收集过程中用于保持信息完整方法的可靠性。这主要分为三种情况：电子证据的收集过程中是否遵守了法律的有关规定，是否符合法定的取证程序；2、收集电子证据资料的方式是否科学、可靠；3、对电子证据的筛选、重组、取舍时，所依据标准是什么、所采用的方法是否科学可靠、所经历的过程是否客观合法。

（二）证明价值的审查

电子证据是否具有足够的证明价值，包括两方面的问题：

其一，电子证据的证明价值是否足以证明事实的存在与否，即（1）所提出的电子证据欲证明怎样的案件事实？（2）该事实是否在案件中是否具有实质性意义？（3）提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义？②

其二，电子证据的证明价值是否足以证明案件事实。对于此问题，从另一个角度上是看是否构成电子证据定案的完整证据体系。这一证据需要解决的两个问题：（1）电子证据同传统证据如物证、书证、证人证言等相印证，构成一个虚拟证据与物理证据相结合的锁链；（2）电子证据之间的相互印证，构成一个虚拟证据之间相互结合的锁链。这需要尽可能围绕电子证据的形成过程收集证据，将电子证据衍生出来的各种附属信息证据组合起来。例如：需要收集电子邮件的证据，那么至少可以将发件人的电脑中作为备份的电子邮件以及其它电子信息、发件人所使用的代理服务商的电脑中作为备份的电子邮件以及其它电子信息、收件人的电脑中作为备份的电子邮件以及其它电子信息、收件人所使用的代理服务商的电脑中作为备份的电子邮件以及其它电子信息一并收集，审查它们之间是否相互印证，如果相互印证，那么就构成一个证明体系。

三、相关案例

近日北京市西城区人民法院受理的一起因上传淫秽图片触犯刑律的案件。被告人罗某在担任北京某电信技术有限公司无限互联网业务主管期间，指使下属杨某、袁某、丁某通过手机wap业务传播淫秽图片，经过鉴定，共上传28张图片，点击率达25万余次。四被告均为大专本科学历，其中一名女性仅25岁。依照法律，被告人有可能面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

本案是我国审理的最新一起影响恶劣的网络色情案，在法庭审理时，控辩双方围绕网站点击数的证明力展开激烈争论，即网站的点击数能否证明本案属于“犯罪情节严重”？

（一）肯定方

公诉方认为：罗某伙同他人传播淫秽图片28张，累计点击数25万余次，现有证据足以表明本案中的点击数量巨大，应据此对各被告人定罪量刑。

（二）否定方

被告人及其辩护人认为：由于上传的论坛是属于免费论坛，在免费期间的重复点击数是无法计算的，同时辩护人称，论坛的点击数是可以被认为修改的，有些网站为了增加吸引力，人为的增加网站的点击数，因此，不能单纯的认为25万余次的点击数不应当被当成对各被告人定罪量刑的依据。

法院支持了辩方的观点。法院审理认为，公诉机关指控认定该论坛的点击数是基于对该论坛内28张淫秽图片的网页打印材料中点击数据的统计，而此点击数反映的仅是该网页的页面刷新次数，不能排除重复点击的可能性。故公诉机关指控认定的点击次数不宜作为认定本案的定案依据。

笔者认为，上述争议的产生来源于对我国现行法律法规的理解的不同。依照最高人民法院、最高人民检察院在2004年9月6日施行的《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：······（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；······”由此可见，在审理通过网络传播淫秽物品牟利罪的案件时，“犯罪情节严重”的一个重要标准是“淫秽电子信息的实际被点击数达到了一万次以上”。那么，该案中的电子证据的证明力是否足以证明上述标准呢？

有关点击数的电子证据并不是孤立的，他可意同网站日志、服务器流量等相关数据结合起来，在条件具备的情况下，不排除可以审查出这些电子证据是否经过人为篡改。由于现在技术手段的缺陷，大多数色情网站显示出的流量数据同真实流量存在一定的差距，这种差距现在是无法查明的。

这又涉及到我们是否可以通过推定的方式来评断电子证据证明的问题。也就是说，如果辩方不能提出有效证据证明“点击数”中有多少虚假量或者被篡改，那么就应该推定作为电子证据认定的“点击数”是真实的，笔者认为，这不失为一种用于评断电子证据证明力的方法。