法 院 调 研

第19期

西昌铁路运输法院                     2008年5月14日

对居所在正当防卫中应具特殊防卫权的

一点看法

刘鹏武

为防止有人入室盗窃或抢劫，一些公民在自己家中设置防卫装置，由此造成入室盗窃者或抢劫者伤亡情形的，其性质应当如何认定？目前法律实务界的观点一般均将其认定为典型的防卫不适时。所谓防卫不适时是针对正当防卫的定义而来，而正当防卫，刑法第二十条第一款规定之定义，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。反之，如果仅仅是为了防止可能遭到的不法侵害而采取上述技术防卫手段的，由于设置技术手段时并未发生不法侵害或是正在发生不法侵害，就该行为来看，目前法律实务界一般都认定为防卫不适时。而事实上这种认定，造成执法者和防卫行为者均处于法律与道德的两难境地。如防卫行为人出于保护自身的合法权利而在私有居所设置防卫措施，目的是为了防止入室盗窃者或抢劫者，但实际上针对的是不特定人员，当行为人入室盗窃并触发防卫设置由此造成行为人伤亡之时，法律制裁的承担者则发生逆转，入室盗窃行为人及其亲属由于行为人从事非法甚至于犯罪行为受到伤亡而提出损害索赔要求，反而能够得到法律保护，而在居所内设置了技术防卫手段的行为人由于该行为为法律不保护的防卫不适时而将自身置于刑事、民事法律的制裁之下。这样一来，一方面，不仅使法律的正义性面临与社会舆论，一般道德评判形成对峙压力；另一方面，也使法律的引导作用趋于负面，即法律责任从违法犯罪行为人转向受害人，这与法律的公平和正义的自然法理是相背离的。基于上述情形，笔者认为，目前这种对防卫不适时的概略认识和相对理解，显然已不能适应社会发展的多面性和复杂性，而那种漠视个人隐私、私有空间的集体生活方式下的法律制度安排，显然已不能适应社会的发展和进步。当《宪法》修订将人身和财产权利的保护纳入更强有力保护范畴的时候，现有的防卫不适时的阐释显然与《宪法》中对个人权利保护存在冲突，而这种冲突的持续，不仅不利于对合法权利的保护，更不利于法律对社会行为、社会认识的引导。基于上述认识和看法，笔者认为，应对正当防卫作出更细致、更详明的司法解释，使其更具有可操作性，确保其法律立意的正义性、公平性的实现。而对正当防卫的认识深度，也不应仅仅停留在是否“正在进行”这一个时间基点上，还应对特殊情形下明确空间基点，即对缺乏时间要素的特殊情形下明确空间要素，把空间要素的保护纳入法律，特别是个人合法拥有的隐私空间、独有领域，比如居所在正当防卫中就应当具有特别的法律地位，可以司法解释的方式确立其独立的正当防卫权利，如公民在居所设置防卫设施的正当防卫权利与公共场所、公众场所予以区别确认，放宽居所设置合理技术防卫手段的权利，赋予公民在居所享有特殊防卫权。笔者认为，这种特殊防卫权的设置基础主要源于以下三点：（一）居所在法律生活中的独特地位。居所一直为人们长期居住所需要的固定住所，其包括个人所有的房屋和租住房屋，两者在民事法律中的地位有所差异，但在刑事法律中的地位是完全一致，具有绝对的排除非法性、隐私性和独占性，任何个人或者组织非法定事由和程序均无权进入他人的合法居所，这在《宪法》中可以得到依据，《宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”事实上，对于《宪法》中保护公民住宅不受非法进入的规定，其立法原意不是保护私有财产，而是基于其所隐含的人权权利保护。况且住宅的外延显然远远大于居所，可以这样认定为居所。由于与人权权利联系更为紧密，其法律保障的力度理应更大一些。（二）社会心理对居所具有特殊的依赖性、安全性要求。正是这种要求，决定了居所的隐私需求，同时赋予了居所的安全保护功能，况且该功能作为居所的原始需求和法律地位，是互为表里的。（三）居所安全享有的法律保护也是社会法治进步的一种表现和标志。由于居所的宪法保护源于人权保护，其法律地位的逐渐趋强，不仅能增加社会本身的安全感，同时也切合法治发展的趋势，有利于保障社会主义法治和人权建设。