法 院 调 研

第20期

西昌铁路运输法院                     2008年5月14日

许霆的行为是否构成犯罪

刘鹏武

2006年4月21日，广州一台ATM自动取款机出现故障，许霆取1000元卡里才扣1元，觉得发财的机会来了，于是分171次提取了17.5万元。日前，潜逃一年被抓获的许霆被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。

该案经高院以事实不清发回重审，目前判决结果尚未出来。最高院副院长表态认为判决无期畸重。

许霆案事实非常清楚，用以证明事实的证据也基本没有什么问题，分歧在于事实、证据是否能够支持检察机关、审判机关的法律认定及适用。一种意见是构成盗窃金融机构罪，检察机关及一审法院持该种意见；二是构成侵占罪，部分法学专家及律师；三是不构成犯罪，而是民法调整的不当得利形为，该意见为部分多数法学专家、律师意见。我们可以针对上述分歧意见逐一进行分析：一、许霆行为是否构成盗窃金融机构罪。检察机关及一审法院认定徐霆行为构成盗窃金融机构的法律基础在于：1、许霆在获取金钱的时候采取了秘密手段；2、自动提款柜员机应视为金融机构范畴；3、窃取的金钱金额达到定罪量刑标准。我们知道，所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。其犯罪构成要件，包括：客体要件 ，本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观要件，本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为；主体要件，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成；主观要件，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。那么，许霆行为是否成立盗窃犯罪构成要件，四大构成要件中对许霆行为性质具有决定意义的是客观要件是否成立，也就是说，许霆从自动提款柜员机中获取货币的手段是否具有盗窃犯罪成立的客观要件要素，通俗来说，就是许霆是否是采取秘密手段非法从自动柜员机中获取货币。首先，我们有充分客观真实的证据证明，许霆用于取款的银行卡为真实信息基础之上合法取得，即许霆以自己的真实信息与银行建立了的金融服务合同关系，并受该金融服务合同约束，这与采取虚假信息获取金融卡恶意透支、提现行为显然不同；其次许霆取款操作不具有违法或是不当行为。许霆取款均依据银行自动取款柜员机的标准程序操作，并无采取破坏或是暴力性手段从柜员机内获取货币之行为。最后，许霆所持银行卡的数字终端信息写入、变更均由银行负责管理，许霆个人并无任何非法侵入数据库进行非法变更之任何行为。综上所述证据及事实，何以能够认定许霆通过银行标准操作方式在自己合法取得的银行卡中取得货币为秘密窃取行为？这种情况，就类似于：如一个人在银行柜台前抢劫储户一样，当银行柜员正将钱递给储户，假如，被抢的货币还在银行柜员手里，储户没有接到手，那就应定为抢劫金融机构无疑；如果，被抢的货币刚好在储户手里，那就只能定抢劫；因为钱的属性发生了变化。许霆案同样存在这种问题，这就是一张合法取得的银行卡内的货币的属性，该属性决定持卡人的行为产生何样法律后果。银行卡的权限和性质均往往是由银行提出要约，当事人选择要约达成金融服务合同，也就是说，在银行卡服务中居于决定地位的是银行，而不是持卡人，这在信用卡和贷记卡中表现得较为明显，即金融融资服务功能，也就是说，在正常情况下决定银行卡终端数据变化是由银行决定，持卡人为被动接受一方，持卡人所持银行卡内的货币量的变化同样是由银行在操作，当银行自身原因造成持卡人的货币量增加或减少，其货币属性应推论为银行对持卡人的货币量支配权限的变更，至于该变更是否为正确授权，其责任在于银行自身，但这种货币量的变更属性的刑事法律责任不应当有持卡人承担，也就是说我们可以这样理解本案中徐霆所持银行卡中可以取出超额的货币源于银行本身的错误货币授权，在许霆银行卡中的货币属性应属错误授权下许霆无法定支配权货币，也就是说即使许霆取了该货币也不构成刑法调整的盗窃罪。二、许霆行为是否构成侵占罪。部分持该观点的法学专家和律师认为许霆的行为认定为盗窃金融机构罪存在事实和证据上的不足，但许霆高达171次取款的行为表明了其恶意占有的心理状态，应依据刑法予以处罚。依据刑法相关规定，所谓侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。其客体要件是他人的财产所有权；在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。我们来看许霆的行为是否构成该罪，对这一问题，只需分析一下本案的客观方面就可以得出结论，事实上没有任何证据表明银行将涉案款项交由徐霆代为保管的委托或是意思表示，上述款项也并非遗忘物或是埋藏物，而是属于银行数据终端错误造成许霆所持银行卡货币量信息变更所致，可见，侵占罪完全不能成立。依据许霆高达171次取款具有恶意占有心理必须予以刑事处罚的意见更是显得荒谬，这显然背离法治精神的道德审判实在不宜用刑事法律加以支持，现行刑法有一条基本法律精神就是疑罪从无，法无明文不为罪，特别是在刑法的适用上，更不能将道德法律混同一体。三、笔者认为许霆的行为应属民法调整的不当得利。所谓不当得利就是没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。本案中的许霆利用银行数据终端的错误，从银行恶意取得了没有合法基础的利益，给银行造成了损失，应当依据民法通则的相关规定除返还原来所取得的利益外，由此利益所产生的孳息也应一并返还。