法 院 调 研

第31期

西昌铁路运输法院                     2008年6月13日

浅析巨额财产来源不明罪的举证责任

黄仕发

一九八八年一月，全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，在我国首次规定了“巨额财产来源不明罪”的罪名，一九九七年三月修订的新《中华人民共和国刑法》正式增设了这一罪名，就是第三百九十五条第一款“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”该罪名设立的目的是为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，严厉惩治国家工作人员的职务犯罪行为，纯洁国家工作人员队伍。十多年来，在我国司法实践中，此罪名广泛适用，大多贪污、贿赂案件中适用了这一罪名。总体上讲，十多年的反腐斗争实践，适用“巨额财产来源不明罪”惩治了一大批腐败分子，取得了一定的成果。但是也出现了不少的问题，如一些贪官污吏规避了更加严厉的法律制裁，使其钻了法律的空子，逃避了应有的打击。另外在执法部门的执行过程中也存在不少的问题和困惑，首先是“责令说明来源”一词的意思是否或就是举证责任倒置，如果是，就有涉嫌违背《刑诉法》关于举证责任的规定。其次是执行人员在执行中难度很大，在侦察阶段，侦察员无从入手，在审判环节，法官的决心难下等诸多程序和实体方面的困惑。故笔者就此谈点粗浅看法，不求有为，意在探讨。

一、确立巨额财产来源不明罪举证责任倒置不符合我国《刑诉法》的规定。

我国刑诉法第四十三条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、罪轻的各种证据。从该条文中可以看出，在我国刑事诉讼中，人民法院、人民检察院、公安机关才是收集运用证据证明犯罪行为的法定主体。在刑事诉讼过程中，公诉机关负举证责任，在证明被告人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重，被告人不承担举证责任，被告人没有提供证据来证明自己有罪、无罪或者罪轻罪重的法定义务。这是因为刑事诉讼控辩双方的诉讼地位的特殊性所决定了的，它不同于民事诉讼和行政诉讼。我国刑诉法也从来没有规定在刑事诉讼中实用举证责任倒置的内容和条款。目前许多学者均将巨额财产来源不明罪中的“责令说明来源合法”定位于是一种举证责任倒置，笔者不同意这种观点，其理由是：

第一，把“责令说明”定位为举证责任倒置违背了刑诉法的立法原意。我国刑诉法没有明文规定在刑诉讼中实行举证责任倒置的规定，刑法增设“巨额财产来源不明罪”的立法意图是十分明确的，是对那些国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，经司法机关“责令”说明其来源，本人又不能说明其来源是合法收入的，对其差额部分按非法所得论处。也就是说，国家工作人员对自己明显超过合法收入的巨额财产必须说明其来源，另外对司法机关业讲，对国家工作人员这一部分财产除“责令”其说明来源外，更主要的是要查明其来源是否合法。如果他不能说明其来源，或者司法机关不能查明其来源，在这种情况下才能按非法所得论处，这是为了确保国家公私财产所有权和国家廉政建设制度的一项重大措施，同时也是为保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人民的职务犯罪行为。

第二，把“责令说明”定位为举证责任倒置是一种认识上的错误。从简单的“因”、“果”关系上看，常言道，所有事物都是有因必有果，有果必查明其因。国家工作人员有明显超过合法收入，且差额巨大的这个“结果”，责令说明其“因”。在刑事诉讼中，这种情况是常见的，也是符合逻辑的，如在侦查阶段要求犯罪嫌疑人说明自己不在作案现场，说明自己某一特定物的来源等。巨额财产来源不明罪中的“责令说明”与上述情况是一样的道理，如果都把他们归结为举证责任倒置的话，不觉得可笑吗？

第三，如果把“责令说明”归结为举证责任倒置，就会打乱正常的刑事诉讼程序，容易导致案件的侦查和审理陷入疆局。笔者日前参与一起受贿、巨额财产来源不明罪案件的审理时很有感受。被告人在侦查阶段就拒不认罪，受贿罪中只有行贿人的证言，另加一些传来证据，认定被告人受贿的证据就显得薄弱。在审理巨额财产来源不明罪过程中，被告人在侦查员“责任说明”其七百多万元的财产来源时保持沉默，拒不配合侦查，但当案件诉至法院后，被告人和家属对自己的财产来源列举了一大堆的“说明”，并要求侦查机关查明。这类案件往往案情比较复杂，侦查时限和审理时限都比较紧缺，刑诉法又没有规定被告人负举证责任和举证时限，他的辩解在任何阶段都可以，上面所说的被告人和家属提供的“说明”一大堆，许多是无法查明，要求侦查机关去查，侦查机关去不去查，关键是该不该他去查。被告人的“说明”只是一些线索，调查十分困难。案件又有审理时限的制约，重新恢复侦察程序往往很困难。通过这个案件的审理，使我更加看到了在刑事诉讼中确立举证责任倒置是不可取的，也是行不通的。

第四，刑事诉讼中适用举证责任倒置难以实现。刑事案件犯罪嫌疑人往往都采取了强制措施，要他提供证据证明自己无罪或罪轻是难以实现的，他只能提供一些线索，而这些线索不是证据，它需要去核实才能形成书证。我国民诉法给予了犯罪嫌疑辩解的权利，在侦查阶段，被告人有权为自己辩解，侦查员通过犯罪嫌疑人的辩解去核实后才能固定其案件事实。实行举证责任倒置实际上是加重了犯罪嫌疑人的责任。

二、巨额财产来源不明罪的立法缺陷

前面已谈到设置巨额财产来源不明的立法本意及其意义，且经过十几年的司法实践证明，取得了很好的社会和法律效果，使很多贪官污吏得到了应有的惩处，通过对其“超额部分的追缴”工作，极大程度地保护了国家公私财物不受侵犯，在社会上引起了很大地反响。但是经过这十几年的司法实践，在审理巨额财产来源不明罪的过程中，也发现了一些问题，很值得研究。

第一，法定刑偏低。在贪污贿赂罪中设置巨额财产来源不明罪，同是职务犯罪，但差别过大。贪污罪中“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。挪用公款罪规定了数额较大为二万元，数额巨大为十五万元，处刑为五年以下、五年以上、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。受贿罪比照贪污罪处罚。而巨额财产来源不明罪，是五年以下有期徒刑。从上述各罪规定的数额起点和量刑幅度来看，它们之间的差距过大。巨额财产来源不明罪中“巨额财产”一般都属于非法所得，其来源大多是贪污、受贿、挪用、侵占等违法途径而来的，只是因为无法查明而已，故该罪的社会危害性是很大的。

而且，该罪只规定了“差额巨大”，现在有的地方规定为30万元，如果出现300万元、3亿元或更多又该怎样量刑处罚。也就是说该罪中没有规定“差额特别巨大”的量刑幅度。如果规定“差额特别巨大”的处五年以上十年以下有期徒刑，并没收差额部分，就能弥补同类罪法定刑差距过大的问题。

第二，巨额财产来源不明罪中的“责令说明”问题，这个“责令”是不是强制性的，犯罪嫌疑人拒不说明，或者在侦察阶段拒不说明，到开庭审判时才说，还有的是一审不说二审才说等情况，对这些问题该如何应对，该条文都没有明确加以规定和限制，应该说司法机关的“责令”是强制性的，侦察阶段责令犯罪嫌疑人说明来源，犯罪嫌疑人就应当在该阶段予以说明，拒不说明的就应当承担不说明的法律后果。故该条文规定不全面，缺少限制性规定。

第三，条文中的“合法收入”和“来源合法”太绝对化，从字面上理解只有“合法”和“非法”之分。国家工作人员的灰色收入该怎么算，休息时间打牌赢的钱，它又不构成犯罪所得，又算不上合法收入和来源合法，如果统统按巨额财产来源不明计算，是否又不在情理之中。

第四，巨额财产来源不明罪存在着有罪推定之嫌。现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定，疑罪从无，司法机关不能证明被告人有罪，被告人就是无罪的，即使他确有罪，但司法机关找不到证据证明他有罪，也不能认定他有罪。犯罪嫌疑人的财产明显超过合法收入，但是又没有证据证明该收入来源不合法，没有证据证明差额部分的来源是不合法的，就推定为非法使用的是逆反思维方式和有罪推定方法。司法机关掌握了嫌疑人的财产“差额巨大”部分后，首先应当查明是否是非法，找出非法收入的证据证明犯罪嫌疑人有罪，才能认定其犯罪。另外有些犯罪嫌疑人因一时想不起来而说不清楚其来源合法，你就认定他因不能说明来源合法而定罪，也有可能会造成错案的发生。

三、理性反腐，健全反腐法律法规

腐败是社会广泛关注的问题，也是人们最痛恨的社会毒瘤，只要一提到腐败问题，人人深恶痛绝，恨不得杀绝社会上所有的贪官污吏，所以有的人总是在埋怨社会，埋怨国家，埋怨党、埋怨司法机关打击不力。其实他们没有充分认识到反腐倡廉是全社会的事情，党和国家以及每一个公民都有相应的责任和义务，党和国家有详尽的反腐措施和健全的法律法规，每一个公民都负有监督的职能和义务，我们有些人嘴上最痛恨腐败，但行动上确又在请客送礼，而且振振有词地说“没有办法，这个社会就是这个样子，不送不行呀”。我们一些学者甚至包括一些高级领导干部，为了迎和这一“潮流”也在不同场合喊出缺泛理性的反腐口号。改革开放以来，党中央制定了一系列的反腐倡廉措施，中纪委加大了防、反措施和有关规定，政府、司法等各部门均都出台了相应的规定和禁令，已经形成了系统地反、防、监督等体系，一批贪官污吏纷纷落马，到了他们应该去的地方。可以说，法律是健全的，措施是有力的，监督是完善的。但是应当看到腐败现象是长期存在的，是任何国家都不可能完全避免的，反腐斗争是一个长期而艰巨的任务，并非靠“一招一式”的的办法就可以完全解决的，它需要我们以理性的态度和坚强的决心及每一个公民认真负责的精神去正视它，特别是我们全社会所有公民必须具备对党、对国家、对社会和人民负责的态度，首先做到自己不去请、不去送、合法经营、照章办事，不给腐败分子机会；其次是认真行使宪法赋予自己的监督权力，一遇腐败就及时坚决举报，形成一种社会共力和防腐屏障，再加上司法机关的查处打击力度，又有什么可担忧的呢？

另外，我国宪法规定我国公民在法律面前人人平等，但是要真正做到人人平等并非易事，在我国几千年的封建意识残留还很深，分等级分阶层的意识还很强，当官的和普通老百姓永远都不会在一个平台上，就连吃饭都还分个座次，开会分主席台和大堂，你能改变得了吗？我看很难。目前，中宣部主持召开的抗震救灾英模报告会，中央政治局常委不同样坐在了大堂下听英模报告吗。所以许多东西不要操之过急，随着民主政治的发展进程，一切都会好的。我们有一些人很偏激，什么知法犯法罪加一等，当官的犯法就该死，都死了能行吗？好人还是多，这次汶川大地震就是一个极好的证明，上到中央，下至基层党支部书记，乡长村长，他们绝大多数不都站在了第一线，他们心中装着百姓，先救他人，他们的事迹感动了地球人。

巨额财产来源不明罪的确立，其意义十分重大、深远，它是以国家工作人员为主体实施的一种危害国家机关正常工作秩序和国家机关廉政建设的犯罪，增设该罪对我国政治制度建设将会起到十分重大的作用。但是，该罪的设立还存在很多不足，经过这十多年的司法实践，对暴露出的问题应当认真总结研究，做到立法的完善。笔者建议修正该罪的内容，可以司法解释的形式明确其中较为模糊的概念。

一是增加法定刑的第二档次，即差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，解决同类罪名的量刑差距。

二是将“可以责令说明来源”改为“侦察机关责令其说明来源，犯罪嫌疑人应当说明”。去掉“可以”变为“必须”，也就是说犯罪嫌疑人没有选择的余地；增加“侦察机关”，也就是说犯罪嫌疑人必须在侦察阶段予以说明，而不是审判阶段或二审才予以说明。将“本人不能说明其来源是合法的”后面加 “经审查核实后”。

三是以司法解释的形式，正式明确该罪中“责令说明“并非就是法律意义上的举证责任倒置。犯罪嫌疑人也可以提供证据证明自己无罪或罪轻，虽然刑诉法没有强制规定犯罪嫌疑人应当举证或可以举证，但就犯罪嫌疑人行使辩解权利而言也是可以的。