论紧急避险的正当化依据

李荣

紧急避险作为一种客观上侵害了法益，甚至可能是侵犯生命权益的行为，各国法学理论界和立法实践中却都将它排除在犯罪行为之外，不认为它是犯罪，不给予任何刑事处罚，将它视为可抗辩犯罪的情形，其理论根据何在？本文仅就避险行为所具有的社会意义，避险行为与个人权利冲突方面，潜析其正当化的依据。

一、紧急避险存在的社会意义

任何一项法律的制定，都必须考虑其实施后所能产生的社会经济效益，这个经济效益包括两方面的含义，一方面是看它是否有利于社会整体利益，另一方面，要看它是否能够有效节省地利用法律资源。因此，无论是刑事立法，还是刑事司法，都应当考虑如何使刑法更好地适应客观社会的需要，产生最佳的刑法效益。刑法效益的本质在于，国家通过刑法规范的设置和运用，对法律权利与义务，权力与责任等法律资源进行合理配置，来促使人们选择适当的行为，使社会资源有效而不是无效地使用，使社会整个利益得以保护和实现。

承认紧急避险的正当性，正是刑法效益的要求和体现。一方面，从行为客观结果来看，避险行为正是为了保护更大的合法利益或者至少也是不小于被侵害的利益，避免了对更多社会资源的损害，对社会整体而言它是有利而无害的。另一方面，从避险行为本身来看，虽然理论上对其性质存在争议，即对于避险行为是否违法还有争议，但是，从刑事司法本身的资源配置来看，紧急避险的存在仍然是适当而必要的。因为，即使承认它的违法性，但考虑到刑法的效益，“最优化的刑法威慑效应并不是将更多的违法行为纳入刑法领域，并不是铲除所有犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益也会不断降低”。刑事司法和执法的人力物力是有限的，而避险行为所造成的损害完全可以通过民事的方式，通过当事人平等自愿协商或者调解来解决，这样，一方面维护了法律应当具有的基本道义性，同时也实现了整体的社会利益和节省了刑法资源。

二、避险行为与个人权利的冲突

从紧急避险行为最直接的特征来看，它是在两种相冲突的法益之间作出选择，必然要为了某一个法益而牺牲另一个法益，就权利的平等性而言，有学者认为这种牺牲是不符合正义的，美国学者约翰·罗尔斯就认为：正义是社会制度的首先要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样…每个人都拥有基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。还有学者认为，既然刑法的基本原则是要最大限度地保护全社会利益，伸张正义，制裁犯罪，它就应该充分尊重个人权利。在立法实践中，德、日以及我国台湾、澳门特别行政区等国家和地区，紧急避险保护的权益范围仅限于个人法益，而在中国和俄罗斯，除个人法益外，国家和社会公共利益的保护也在紧急避险保护的权益范围之内。

之所以存在这种差异，主要是不同的价值观念使然，正义也好，平等也好，任何一种价值观念的存在和评判都不可能是凭空的，而必须植根于一定的社会历史环境，用马克思的话来说，就是物质决定意识，经济基础决定上层建筑。包括日本在内的西方国家，以资本主义私有制和市场经济为基础，使得个人自由和权利观念长久以来深入人心，个人合法权益才是真正神圣不可侵犯的，因此紧急避险在许多西方国家是公民为维护私人法益而享有的一项法律权利。而中国和俄罗斯的前身苏联皆是公有制的社会主义国家，不仅公共利益高于个人私益，而且国家利益高于一切，虽然说现今法律和政治将个人权利和公民利益搞高到史无前例的高度，但是，最根本的还是代表全民利益的社会整体利益和国家利益，因此，立足于我国国情来看，为维护较大法益和集体利益、社会利益而存在的紧急避险行为仍然是有其依据的。

【编辑：何涛】