法 院 调 研

第43期

西昌铁路运输法院                     2008年9月22日

浅谈约定违约金的认定与处理

唐恩情

目前，关于逾期付款违约责任这个问题，在审判实践中由于对法律和司法解释的理解不同而存在认识上的分歧，各地法院在处理具体案件上做法不一，导致作出不同判决结果的现象，由此造成审判实践中执法的不统一，影响适用法律的严肃性。因此，有探讨的必要和价值。为了更好地审理此类案件，保障法律适用的统一性，笔者对这一问题进行了思考，但逾期付款违约责任这个问题需要研究的内容很多，涉及的方面也很广，笔者仅就逾期付款违约责任中当事人约定违约金的认定与处理，谈谈自己的初浅认识。

一、如何判断合同中约定的逾期付款违约金过高或者过低，以及法官对违约金进行调整的标准问题

（一）合同中约定的逾期付款违约金过高或者过低问题

《合同法》第一百一十四条第二款明确规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，在诉讼过程中，如果一方当事人对违约金的数额提出异议，认为违约金的数额过高或过低时，当事人请求法院予以增减，则法院有权进行调整。但是，如何判断合同中约定的逾期付款违约金过高或者过低？对于这个问题，应从以下二个方面来阐述。

1、合同中约定的逾期付款违约金过高问题

违约金在何种情形下被认为过高，合同法并没有提供一个较为明确的标准。我们知道，违约金过高是针对违约所造成的损失而言的。那么，在何种情况下才能认定为“过分高于”呢？审判实践中，有观点认为违约金超过损失的部分达到损失额的1倍以上即为过高；也有观点认为违约金超过损失的部分达到合同标的额的20%以上即为过高；还有观点认为，在违约造成损失的情况下，违约金弥补损失后剩余部分不超过损失额的60%。但较为通行的观点则认为，在违约没有造成损失的情况下，违约金只要不超过合同标的额的20%就不应认定为过高。

根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金过高的标准为守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么，如何认定违约金过高呢？违约金具有惩罚性，其主要意义在于促进合同当事人全面履行合同，因此违约金标准应该体现一定的惩罚性，应当高于守约方实际损失的一定幅度。笔者认为，应当具体参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少；……” 为此，以调整到实际损失的百分之三十为原则，以体现违约金的惩罚性。否则，高于实际损失的百分之三十为“过分高于”。

2、合同中约定的逾期付款违约金过低问题

根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金过低的比较标准也为守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么，如何认定违约金过低呢？笔者认为，当违约金过低的时候，守约方在证明实际损失大于违约金数额时，主张将违约金调整到与实际损失相等，这在逻辑上更为适当，在情理上也合理。实际上，我国法律和司法实践更倾向于这样的主张。同样，我们应当参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”因此，违约金过低的调整标准是守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失。

（二）法官对违约金进行调整的标准问题

对于违约金过高或过低应该调整到什么程度才为适当？从《合同法》第一百一十四条第二款的规定来看，违约金条款可以调整，体现了司法干预原则。但是，该条款只是规定适当调整，究竟什么程度属于“适当”，《合同法》并未明确规定违约金过低或过高的认定标准。

一方面，如何认定违约金过分高于造成的损失，即违约金超过损失多少，才能认定为“过分高于”，民法理论没有提供认定的标准，合同法也没有规定相应的标准。另一个方面，《合同法》第一百一十四条规定的“予以减少”，到底减少到什么程度为适当，民法理论和《合同法》同样没有提供标准。审判实践中，对于这些问题也难以掌握。笔者认为，《合同法》对违约金过高或过低没有框定一个标准，这是法律赋予法官自由裁量权，是法官行使自由裁量权的领域。这个问题的解决属于法官自由裁量权的问题，由法官根据个案情况予以裁量，更能体现公平和诚实信用的要求。而且，审判实践中遇到的问题各种各样、千姿百态，没有一个固定的模式可以借鉴，而将认定标准交由法官，依照职业道德，利用生活经验，以及逻辑推理，进行自由裁量，将更符合我国的客观实际。

违约金的过高或过低是与实际损失相比较而言的。当违约行为发生后，所造成的实际损失是一个确定的数额，法院可以比照这个数额来得出原违约金是否过高或过低。

对于“约定的违约金低于造成的损失”的情形，这个问题不难解决，笔者认为，只要守约方能够证明自己的具体损失数额度即可。

对于第二种情形即“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，笔者认为，既然是调整“过分高于损失”违约金，就应该划定一个 “过分高于”的调整点。在确定了违约金调整点后，法官应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，同时还应结合违约金的数额、合同标的及支付违约金后是否还应履行债务等，按照公平原则、诚实信用原则作出判断。

总之，违约金调整制度体现了违约金以补偿性为主、兼具惩罚性，法官对违约金适当减少幅度的把握就是对惩罚性运用的体现，因此，违约方的过错程度及违约造成守约方除经济损失以外的其他负面影响等情况应是确定调整幅度的重要考虑因素。

二、债权人能否对约定的逾期付款违约金和利息一并主张的问题

理论界和实务界对此有二种观点。一种认为违约金与赔偿损失之间的关系表现为吸收关系。即当违约金高于损害赔偿金时，违约金吸收赔偿损失，损害赔偿金高于违约金时，赔偿损失吸收违约金。当然，守约方要证明已经遭受了实际损失。另一种认为二者之间表现为兼得关系。当违约金为惩罚性违约金时，守约方可以就违约金和损害赔偿金同时向违约方主张。

《合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金属于约定的违约金，而不是法定的违约金，这点没有争议。该条规定的违约金性质上是属于赔偿性违约金，还是惩罚性违约金，亦或二者兼有，理论界和实务界没有形成一致意见。立法上采纳了第二种观点，但我国《合同法》规定的违约金制度，从其逻辑上看，是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，即我国现行《合同法》所确立的违约金制度属于赔偿性的违约金制度，同时还具有一定的惩罚性。

笔者认为，从该条款的规定表明，当违约金约定低于或过分高于实际损失时，当事人有请求变更违约金数额的权利，变更的依据和参照标准即为实际损失。低于和过分高于的提法就体现出违约金的性质，当低于实际损失时，请求提高到损失的水平，违约金的补偿性展露无遗，当违约金过分高于损失时，违约金既充分地体现了补偿性，又适度地体现出惩罚性。因此，并不因为违约金性质的不同而改变与赔偿损失的适用关系。

对于债权人能否对约定的逾期付款违约金和利息一并主张这个问题，要区别对待，不能一概而论。

如将违约金的性质认定为赔偿性的情形。适用赔偿性违约金，在一方违反合同时，不问是否给相对方造成损失，违约方均须支付约定的违约金，违约方在支付违约金后不再赔偿对方损失。

如将违约金认定为惩罚性的情形。惩罚性违约金是对债务人过错违约的惩罚，并非损害赔偿额的预定，债权人除请求违约金外，还可请求强制实际履行或损害赔偿。

如将违约金认定为赔偿性和惩罚性兼有。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质，不低于损失的部分，用损害赔偿制度解决；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被看作为惩罚性质。

三、债权人不按合同约定的违约金而按法定违约金的标准进行主张的，该如何处理的问题

《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从该条第一款规定看，违约金属于合同当事人约定的条款，应当体现当事人的意思自治原则，当事人的约定应当具有法律效力。而且，按照该条款作出相反的解释，即当事人可以不约定一方违约时向对方支付违约金，当一方违约时就可以不向对方支付违约金。因此，《合同法》在违约金制度上采用当事人“约定主义”，而摒弃此前的“法定主义”，即当合同一方当事人违约时，另一方当事人只能依约定请求违约金，如果没有约定则不得主张违约金。

而且，对违约金的规定是合同法的一条重要基本原则即合同自由原则指导下的体现，其基本含义包括：一是当事人有订立或不订立合同的自由；二是当事人有选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由；三是合同自由不得违反法律、法规及公序良俗。由此可见，当合同当事人一方违约时，另一方能否主张违约金的关键在于判断当事人是否约定违约金，如果有约定就可主张支付违约金，如果没有约定则不能请求违约金，而只能请求其他方式的违约责任。

就目前的立法情况来看，《合同法》中只规定借款合同有逾期利息。而且《合同法》施行后，最高院出台的法释[2000]34号批复，将法释[1999]8号批复中规定的计算标准删除。但是，法释[2000]34号批复实质上是法释[1999]8号批复的批复。这种《<批复>的批复》是在《合同法》生效后对违约金所作的进一步解释，而其中的内容并不符合《合同法》中的违约金制度，实质上是对《批复》的复制。由于《批复》没有被废止，在时间效力上，《批复》与《合同法》的效力并存。逾期付款违约金规定就出现了“有约定依约定，无约定依法定”和“有约定依约定，无约定不主张违约金”的局面，这样引起了法律适用上的冲突。

因此，《合同法》取消法定违约金后，当事人在合同中既没有约定逾期付款违约金，又未约定应承担逾期付款损失，或者对逾期付款违约金、赔偿金约定不明的，当事人的逾期付款违约责任只能由赔偿损失这一方式来实现。为此，笔者认为，债权人只能按照合同约定的违约金，而不能按照法定违约的标准进行主张。