法 院 调 研

第45期

西昌铁路运输法院                             2008年9月23日

巨额财产来源不明罪证明责任之我见

宋涛

巨额财产来源不明罪，1979年刑法中是没有这一罪名的，因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员如果拥有巨额财产很容易被发现。改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，真实来源很难查实，因此，1988 年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年刑法修订时又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用。但司法实践中如何正确把握该罪的证明责任存有分歧，笔者试就该问题进行一浅探，以求教于行家。

一、巨额财产来源不明罪的客观特征

对于本罪的客观特征，理论界素有“持有型犯罪论”和“不作为型犯罪论”之争。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”认为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”只是随附情节，是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为型犯罪论”则认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。

笔者认为，巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，尤其是在犯罪构成上与一般犯罪不同。主要表现在：“不能说明”是确定犯罪行为构成的具体细节，其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。因此，“不作为型犯罪论”更符合立法之本意。

二、巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围

由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”，因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极，不主动，不深入，侦查适可而止，半途而废，最终放纵了犯罪。

笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解“责令说明来源”，并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关去查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。在我国刑事诉讼中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的，也是不合理的。正因为此，该条款中用“说明”一词，而不是“证明”。

本罪条款中的“不能说明”应包括以下情况：1、有条件说明而拒不说明。对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送，对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友，如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”，又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理，因为举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。如犯罪嫌疑人“说明”其财产中有20万元是其10位朋友支付的借款利息，并提供了这些人的姓名，经侦查机关核查，得到了其中5人的证实，但其他5人因外出做生意等诸多原因暂时无法核实，因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能，这种情形，就不能认为是行为人未能说明财产来源，而应认为其“已经说明”，作无罪处理。

三、对巨额财产来源不明罪证明责任的立法建议

法律规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量得人力财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动。因此，建议两高出台相关的司法解释，规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限内“说明”。超过该时限，即视为“说明不能”，其说明行为不具有法律效力。同时，建议有权机关严格国家工作人员财产申报制度，将我国刑法第九十三条规定的国家工作人员均纳入申报财产的范围，并细化申报内容。没有申报的财产一律视为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪科刑。