法 院 调 研

第49期

西昌铁路运输法院                     2008年9月24日

变更、追加被执行人研究

张剑鸣

在民事执行程序中，被执行人原则上应当是作为执行根据的生效法律文书确定并指明的义务人。但是，由于各种复杂的原因，生效法律文书确定并指明的义务人以外的主体也可能成为被执行人。这种情形就是被执行人的变更或者追加。变更、追加被执行人，是执行实践中常见的执行制度，它涉及到法律的权威及当事人的权利保障，是一个十分重要的问题，也是我国强制执行法理论需要深入研究的问题。笔者不揣浅陋，对其中涉及的一些重要方面做一分析。

一、变更、追加被执行人的正当性

在当前构建我国民事强制执行理论过程中，探寻变更、追加被执行人的法理基础，是其中一项重要的内容，它是建立变更、追加被执行人制度的基础和前提。尽管法律及司法解释对变更、追加被执行人作了一些规定，但规定背后并没有蕴含相应的法理基础，即没有回答变更、追加被执行人的正当性何在，因此常受到质疑。在对上述法理基础的探寻过程中，理论界过去的通说认为，大陆法系关于既判力主观范围的扩张理论，是变更、追加被执行人的理论根据。但在目前，人们更多的提法是执行力主观范围的扩张，或者是既判力、执行力主观范围的扩张。如诉讼法学者张卫平最近发表的文章，标题即是《判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心》。又如，学者翁晓斌在其文章《论既判力及执行力向第三人的扩张》也谈到，可以借鉴和参照大陆法系的既判力理论来研究和解决我国的判决效力（既判力和执行力）向第三人扩张的问题。再如，在2005年召开的第一届全国法院执行理论与实务研讨会上，与会专家较为一致的看法是，执行主观范围的扩张理论，应成为变更、追加执行当事人制度的理论基石。但笔者认为，用执行力主观范围的扩张来解释变更、追加被执行人，还是不够科学、准确的。

让我们先来辨析判决既判力与执行力的概念。在我国，还没有构建自己的既判力理论。在大陆法国家，判决的效力一般包括三个方面，即判决的确定力、判决的拘束力和判决的执行力。判决的确定力分为形式上的确定力和实质上的确定力。其中实质上的确定力，也叫既判力，是指在民事诉讼中，法院的终局判决确定后，无论该判决结果如何，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，同时，法院也不得就该判决的内容作出相矛盾的判断。由此可见，既判力具有两方面的效力，一是对当事人的约束力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。一是对法院的约束力，法院不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。既判力制度的理论意义主要在于，一旦作出终局判决，当事人双方不得再对同一诉权纠缠不休，否则，法律无法安定。因此，既判力是维护国家尊严和审判权威的一项重要的法律制度。应当指出的是，既判力虽然对当事人和法院而言具有上述约束力，但也有它的相对性，即既判力的主观范围（既判力涉及到的人）是相对有限的，不能无限扩大。原因在于，既然民事诉讼解决的是当事人之间的权益纠纷，判决的效果能够对双方当事人加以拘束即可，随意拘束第三人（案外人）并无实际意义；另一方面，民事诉讼奉行辩论主义与处分原则，判决以当事人之间的辩论与处分为基础。假如判决任意拘束第三人，即意味着该第三人在不能提出与该诉讼有关的、有利于自己的资料的情况下接受可能不利于自己的判决结果，从而不当地侵犯第三人享有的诉讼程序保障权，并容易损害其正当的实体权益。因此，原则上既判力只能及于当事人，这就是所谓的“既判力的相对性原则”。但是，如果仅从第三人立场考虑，完全贯彻“既判力之相对性原则”，则判决的效力又会受到削弱，进而使人怀疑公权力解决纠纷制度的效果和能力。有些案件判决的既判力如果不能扩张至第三人，则判决将成为一纸空文。基于对纠纷一次性解决、维护法的安定性和权威性以及防止司法资源浪费等因素的考量，我们在坚持“既判力的相对性原则”的前提下，应当允许有例外，即承认既判力在一定条件下可以向第三人扩张，此即为既判力主观范围的扩张。在法院执行阶段，会遇到被执行人不存在或缺乏履行能力等情况，为保障权利人的合法权益得以实现，维护法律的权威，需要考虑追加或是变更新的被执行人。追加、变更被执行人的正当性或者是法理基础即在于既判力主观范围的扩张。由于既判力在对人的效力上可以扩张，因此变更、追加被执行人也就变得顺理成章。

以上是对既判力扩张的初步分析。一般来说，用既判力主观范围的扩张能够解释为何可以变更、追加被执行人。但也有人认识到，法院的执行依据除了判决书以外，还有裁定书、仲裁裁决，赋予强制执行效力的公证文书等，而这些执行依据是没有既判力的，但法院在执行时同样可以追加、变更被执行人，这时就无法采用既判力的扩张理论来解释。基于这种情况，他们提出采用执行力扩张的理论来解释追加、变更被执行人的正当性。这就需要对执行力的概念进行分析。在大陆法国家，执行力这一概念最初是指判决的执行力，其含义是（给付之诉的）判决生效后，在义务人没有履行义务时，权利人可以向法院申请强制执行，法院依法强制义务人履行其义务的效力和作用。现在运用执行力这一概念，已不限于在判决范围内，而是认为已经生效的可以作为执行依据的法律文书均具有执行力。在这种语境下，执行力应当是指法律文书生效后，在义务人没有履行义务时，权利人可以向法院申请强制执行，法院依法强制义务人履行其义务的效力和作用。从这个意义上说，执行依据均具有执行力。有观点认为，执行力的作用对象也与既判力一样，分为主体、客体两个方面，执行力的作用对象（主体）可以扩张。笔者对此不敢苟同。执行力与既判力是两种不同性质的效力，它们最初均用来描述判决在法律上的效力，是从不同角度对判决在法律意义上的效力的阐述。既判力和执行力虽然同属判决的实质效力，但在有关判决的理论体系中，既判力处于更为核心的地位。因为，执行力只是给付判决特有的实体效果，并且只是针对当事人而发生的效力，而既判力则是不同种类的判决都共同具有的一般效力，并且其作用既及于当事人又能够拘束法院。更为重要的是，尽管既判力只是作为判决多种效力中的一种，但它却从根本上最为突出地体现了判决一旦确定即不容许再轻易改变的性质，既判力概念及有关的制度设计因之而成为理解判决终局性的关键。而且，从这一点出发进一步深究的话还能够看到，司法判定相对于行政等其他权威性决定所具有的特殊性质、通过诉讼程序以及所达到的判决对纠纷的解决而建构法的秩序等重大的理论命题，都与既判力的观念紧密相关。正因为如此，在西欧法律传统的诉讼法学说上，关于既判力的理论从来就占有十分重要的地位，有关既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一。与之相比，对执行力理论的研究则显得不够成熟。比如，执行力的主观范围为何可以扩张，有学者认为，执行力扩张的法理根据在于执行程序公平理念的贯彻与对效率价值的追求，强制执行作为债权人利益上的程序，它服务于为债权人提供司法保障的目的。为了债权人的利益，也为了维护司法的尊严，应当有效率地塑造强制执行程序。就执行力扩张制度来说，债权人既然已经取得具有执行力的执行依据，而居于可依强制执行实现纷争对象给付利益的地位。如果此等可期待或者既定地位，仅仅因为他未曾知悉义务人有死亡、转让等情事即被剥夺，而需对继受人、占有人取得新的执行依据，则有损胜诉债权人的期待与信赖，导致债务人方面得到不能对其执行或者不当迟延执行的利益，对债权人而言，实属过苛。故使继受人忍受执行，合乎公平理念。笔者认为，上述观点强调的对公平理念的贯彻与效率价值的追求，在内容上与既判力扩张理论是基本相似的，既判力扩张同样要考虑贯彻公平理念（即对被扩张对象是否公平），同时也考虑了效率问题（即使不是直接追求，至少也是间接追求了效率价值）。再如，关于执行力主观范围扩张的程度（范围），也认为是与既判力主观范围的扩张程度基本相似。再如，还有人认为，执行力与既判力一样，也存在相对性。以上情形表明，对执行力扩张性的研究还停留在粗浅的状态。也就是说，在谈到主观范围的扩张时，执行力与既判力除了概念名称有别以外，二者的内容几乎一致。因此，执行力主观范围扩张的理论还显得独立性不够，几乎会与既判力扩张理论相混同，其理论价值值得怀疑。用执行力主观范围的扩张来解释追加、变更被执行人的正当性，在理论上还显得不够完善、严谨。笔者还是赞同采用既判力主观范围扩张理论作为追加、变更被执行人的理论基石。但如此一来，似乎又无法解释当仲裁裁决或者赋予强制执行效力的公证文书作为执行依据时，为何可以变更、追加被执行人。因为这些法律文书不是判决，是没有既判力的，不能用既判力扩张的理论来解释上述法律文书效力的扩张。笔者以为，相对于法院的判决来说，作为执行依据的仲裁裁决和赋予强制执行效力的公证文书的数量毕竟有限，作为一种制度安排，在需要变更、追加被执行人时，比照判决中既判力主观范围的扩张进行，并无太大的不妥。依笔者判断，其背后并没有蕴藏着所谓的执行力主观范围扩张的法理基础。

我国法律没有明确采用既判力这一概念，但在民诉法第141条及158条中，有“发生法律效力的判决”、“终审的判决”等表述，从立法精神来探究，这些判决具有一个显著的特点，即具有确定性，这与既判力的含义是基本相通的。近几年，我国法学界及实务界对既判力理论给予了越来越多的关注。在以上法律背景及理论背景之下，适时引入既判力理论，对完善我国的民事诉讼理论，构建强制执行理论，显得可行、必要。

二、变更、追加被执行人的范围

我们前面探讨了变更、追加被执行人的法理基础，在回答了为何可以追加、变更被执行人这个问题后，紧跟而来的问题即是哪些主体可以变更、追加为被执行人，这就是变更、追加被执行人的范围问题。这两个问题之间联系紧密，在某种程度上可以将它们视为内涵与外延的关系。在大陆法国家的既判力理论看来，原则上是不允许既判力主观范围的扩张的，允许扩张只是例外。因此，扩张有着严格的范围。如果扩张范围过大，则背离了扩张的理由，失去了扩张的正当性。在我国的法律及司法解释当中，对追加、变更被执行人的范围作了一些规定，解决了实践中的难题。但有一些规定虽然从实体法上判断是正确的，可是缺乏程序正当性，亦即缺乏直接追加、变更的理由，从而受到质疑，如开办单位投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以追加为被执行人；又如，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，只是被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。此外，还有观点进一步认为，只要出现可以对公司人格予以否认的情形，就可追加、变更被执行人。笔者认为，上述观点虽然具有实用性，但缺乏正当性，无法用既判力主观范围扩张的理论予以解释。根据公司法规定，股东对公司债务承担连带责任的前提，是股东具有损害债权人利益的行为，因此，需确认股东与公司债权人之间存在侵权关系，而公司与公司债权人之间又是另外的法律关系。所以，确定公司与公司债权人之间权利义务的判决在效力上是不能当然扩张于公司股东的。另外，实践当中常见的还有判决夫妻中的一方承担债务后，到执行阶段直接追加夫妻中的另一方（甚至已离婚的另一方）承担夫妻共同债务的做法，也同样值得商榷。毕竟夫妻一方所欠的债务是否属于共同债务，需要法院作出新的实体判断，在此之前的判决等执行依据的效力如何能当然扩张到夫妻中的另一方？这显然也缺乏既判力扩张理论的支撑。针对我国追加、变更被执行人存在的混乱状态，笔者认为，应借鉴既判力理论及国外的立法经验，从以下角度重构追加、变更被执行人的范围。

   （一）、追加、变更被执行人可以及于被执行人的继受人

继受人是指判决生效后继受了诉讼当事人的实体权利义务的第三人。继受既可以是基于法律规定而发生，也可以基于双方约定。继受人又可分为两种：一是一般继受人，即法律文书确定以后，因当事人死亡或者法人资格消灭而概括继受其一切权利义务的人，如自然人死亡后之继承人、公司撤销或因分立、合并而产生的法人。对于一般继受人，因实际上与当事人处于同一法律地位，故而为既判力所及，理论上并无疑义，实践中也未出现问题，我国民诉法第209条及最高法院关于适用民诉法若干问题的意见第271、274条均有这方面的规定。二是特定继受人，即法律文书确定以后，因特定的法律行为（如买卖或赠与）、法院强制执行（如拍卖）或依法律规定（如代为清偿）而受让请求标的物的人。按大陆法系的通说观点，自负有实体义务的当事人处受让单纯债务的特定继受人，因债务根本上附着于债务人之行为（而不是人身），故既判力应当扩及于债务之特定继受人。

但如何判定特定的继受人，学术界和实务界又有不同的看法。有的学者认为，特定继受人是指因法律行为、因法院强制执行或依法律规定，在法理上应认为继受前权利人或义务人地位的人，即对判决所涉及的诉讼标的不作区分，只要继受了义务人的地位，则既判力扩张于该继受人。有的学者认为，在诉讼标的是债权的情况下，单纯受让诉讼标的物的人，并非特定继受人；在以物权为诉讼标的情况下，受让诉讼标的物的人，原则上就是特定继受人。笔者赞同要对诉讼标的予以区分，毕竟物权（如基于所有权请求返还物品）是对世权，具有排他性，因此判决的既判力应扩张至继受人；至于债权（如基于买卖请求交付物品），只是一种相对权，只对特定的义务主体起作用，此时判决的既判力不应扩张至继受人（如物品已被义务人转让给第三人，则权利人不能主张既判力可以扩张至该第三人）。

（二）、追加、变更被执行人还可以及于为了当事人或其继受人的利益占有标的物的人

为了当事人或其继受人的利益占有标的物的人有保管人、管理人等等，他们在标的物上（即判决确定的诉讼标的所指向的标的物）没有自己的利益，因此，既判力应当向他们扩张，以便于该标的物的执行。而这种扩张也不会损害这些人的实体权利和程序权利。如果禁止既判力向他们扩张，则会发生义务人故意将标的物寄存在第三人处，从而造成执行困难。反之，不是为了当事人或其继受人的利益而占有标的物的人，如租赁权人、质权人等，他们是为了自己的利益占有标的物，则既判力不能向他们扩张，否则会损害其实体和程序权利。

我国现行民诉法第225条有与这方面类似的规定，但又存在缺陷。该条规定，有关公民（案外人）持有法律文书指定交付的财物或者票证的，法院通知其交出，拒不交出的，强制执行。而有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据法院的协助执行通知书转交。在这里，有关单位只存在协助义务，而不是作为被执行人可以强制执行。由此可见，这一规定的刚性明显不够，而且造成在公民与单位之间的地位不平等。另外，该条没有明确有关公民、单位是为了谁的利益（自己还是他人）而持有财务、票证，这也会造成理解困难，影响执行效果。今后应当对该条予以修正。

（三）、追加、变更被执行人还可以及于法定诉讼担当时之他人

诉讼担当人分为法定和任意两种，在大陆法系诉讼法学界看来，法定诉讼担当人是指根据法律规定，为了他人的利益参与诉讼，成为原告或被告，即担任形式意义上的当事人。法定诉讼担当人是为了他人的利益而以自己的名义参加诉讼，他们双方的利害关系是一致的，因此，理论上均认为既判力应当及于该他人。如遗嘱执行人、破产管理人，他们为了遗产继承人、破产人而以自己的名义参加诉讼，其诉讼结果对遗产继承人、破产人当然有效。在执行阶段，可以根据以上情况追加、变更被执行人。从完善法律的角度考虑，由于我国法律未对遗嘱执行人作为诉讼担当人的资格予以明确，今后应当作出规定。

三、追加、变更被执行人的程序

（一）、追加、变更被执行人的提起

关于追加、变更被执行人是由申请执行人申请还是由法院依职权作出，存在争议。回答这个问题，需涉及对法院执行权性质的认识。目前国内通说认为，执行权既有行政权属性，又有司法权属性。例如，在对被执行人财产进行调查、采取有关执行措施等职权色彩强烈的方面，表现出了执行权的主动性、行政性。但执行权在某些方面，又体现出其被动性、中立性，如原则上须经当事人申请，才能启动强制执行程序；在执行中当事人可以达成执行和解（改变执行内容）；经申请人同意，法院才能决定暂缓执行；申请人可以放弃其权益，等等。以上规定也表明，民事诉讼中当事人的处分原则，同样适用于民事执行活动。是否追加、变更被执行人，事关申请人的实体权益能否得以实现，申请人可提出申请，也可不申请，这是他对自身权利的一种处分。执行权对此应当予以尊重，不能主动依职权追加、变更，否则有违其被动、中立的一面，对变更、追加的被执行人也是不公平的。

（二）、变更、追加被执行人的决定机构

由于法律规定的缺失，实践中，由什么机构决定追加、变更被执行人显得五花八门，在理论上也意见不一。笔者认为，当事人向法院提交追加、变更被执行人的申请之后，因申请事关申请人及被申请人的实体权利，较为重要，因此，应当组成合议庭进行审查并做出裁定，但原则上应由执行机构中的裁判合议庭来完成此项工作。如由原作出裁判的合议庭来决定追加、变更被执行人，则既不符合最高法院关于法院执行工作若干问题的规定（属司法解释），也会带来工作上的诸多不便。将此项工作交给审监庭更是明显不当，审监庭的主要职责在于审理再审案件，如由它作出追加、变更被执行人的裁定，则其他部门不便对该裁定予以监督。另外，在执行仲裁裁决或具有强制执行效力的公证文书时，如需变更、追加被执行人，则由谁作出决定？笔者认为，还是由执行法院决定为宜。理由是，变更、追加既然发生在执行阶段，属执行程序中需要解决的问题，则由执行法院直接办理更妥。这方面现行法律也提供了相应依据，如最高法院关于适用民诉法若干问题的意见第271条、274条，规定了在被执行人死亡、被撤销的情形下，法院可以裁定变更被执行人，并无任何限制，因此法院在执行裁决或公证债权文书时，可以直接办理追加、变更事宜。相反，如退回仲裁委或公证机构办理，则可能带来对执行效率的不利影响

（三）、追加、变更被执行人相关的救济

将执行根据确定的主体以外的主体追加、变更为被执行人，无疑会对被追加、变更者产生重大的权利影响。因此，在大陆法系国家和地区，均赋予了他们相关的补救。如台湾地区强制执行法规定，在程序上，对于执行名义效力未及的人实施强制执行，则强制实施对象可以提出申请（请求执行机关不为一定行为）或是声明异议（请求执行机关将其所为一定行为予以变更或撤销）；在实体上，又规定了执行当事人适合争议，即“债务人对于债权人依第四条之二规定声请强制执行，如主张非执行名义效力所及者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉”。可见，债务人可以提起异议之诉，以切实保护自己的权利。上述救济方法对我国强制执行立法具有重要参考作用。我国民诉法2007年修订以来，增加了在执行阶段对有关人员的程序救济和实体救济，如民诉法第202条规定了对执行行为异议的处理，第204条规定了案外人可对执行标的（物）提出异议之诉，以及当事人的许可执行之诉。笔者认为，从务实角度出发，在现阶段，法院可以笼而统之按照民诉法第202条之规定，对被追加、变更的被执行人赋予其在程序上提出异议的权利。但这严格说来是又是不准确的，因为该条规定的是对执行行为的异议，即是对法院的执行方法、措施、具体执行程序等侵害其程序上的权利的行为提出异议，而追加、变更被执行人涉及的是实体权利，如要对此提出异议应由法律另行做出规定。此外，民诉法第202条规定的申请复议的权利不宜适用于被追加、变更的被执行人，原因在于，从性质上讲，民事复议是对侵害程序权利的最终救济，而对实体权利的救济，则还是需要通过诉讼来解决。被追加、变更的被执行人由于不能依照民诉法第204条提出异议之诉，因此亟需今后在立法上予以完善，建立被追加、变更的被执行人的异议之诉。

此外，一些法院还探索了在决定追加、变更被执行人之前，召开执行听证会，在当事人和其他执行参与人参加下，经过对证据的质证，可以在一定程度上查清案件事实，进而对争议事项做出裁决。执行听证能增强执行透明度，规范执行程序，及时有效地查清争议事项，提高办案质量，有效保护当事人的合法权益。笔者以为，该项制度可以纳入强制执行的立法当中，但应注意简便易行，防止影响执行效率，扩大执行成本，甚至以此代替异议之诉。