法 院 调 研

第51期

西昌铁路运输法院                     2008年9月25日

扶养费与同居权之争

——从一起执行案谈婚姻法的完善

张剑鸣

案情：

俞某原系某铁路供电段退休职工，1997年与西昌某镇居民谢某（女，无业）结婚。双方均系再婚。婚后二人住在女方家，收入开支由谢某掌管。后因双方发生矛盾，2005年7月，俞某被谢某的亲属殴打，遂离开谢某家一直未归（后在峨眉山市燕岗镇租房居住）。当月，谢某因患子宫内膜癌在华西医院住院治疗，由其儿子支付了医疗费14000余元。2006年，谢某到铁路运输法院起诉，要求俞某支付扶养费。法院判决俞某每月付给谢某扶养费260元。判决生效后，谢某向法院申请执行。法院在执行中，尽管能够扣划到俞某养老金账户上的钱，但俞某本人对此很不满，认为双方已分居多年，没有共同生活，为何还要付扶养费？要付这笔钱也可以，只要谢某来与他一起生活就行。法院也将这一意见转告给谢某，建议他们共同生活。谢某表示，自己身体不好，无法照顾俞某，因此不会去与俞某一起生活。俞某也曾先后两次在地方法院起诉离婚，法院均以谢某身体有病为由，判决不准离婚。而俞某因不满铁路法院的强制执行，已数次到法院大吵大闹，称法院逼得他活不下去了，自己年老病多，钱不够用。这样执行下去，没完没了，何时有一个终结？此案给法院的稳定工作带来不小的挑战。

本案中，谢某依照生效判决书申请执行扶养费，自然无可厚非。俞某要求谢某与他一起共同生活，倒也合乎情理。但二者交织一起，却给法院带来不少考验。透过这起案件，能让我们看到我国婚姻法的不完善之处，即其中没有规定同居权。以至于在本案中，俞某的要求尽管合情合理，但却没有法律依据，法院也爱莫能助。

什么是夫妻之间的同居？台湾学者史尚宽先生认为，从外部形态看，同居乃夫妻同一住所或居所；就其内部特征而言，亦即同床同食，包括日常生活中的相互照顾和扶持、精神上的慰籍及两性的结合。这一观点内容较为全面，准确，笔者对此表示赞同。我们应按此观点来理解法律当中的同居规定。

从海外的立法来看，不少国家和地区的法律均明确规定夫妻间互有同居义务。如《法国民法典》规定，夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。日本民法修正后规定“夫妻应同居、相互协力及扶助”。依香港特区家庭法的有关规定，婚后夫妻双方有同居的义务和权利。澳门特区民法第1533条规定：夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。我国台湾地区“民法”第1001条亦明确规定：夫妻互负同居义务，但有不能同居正当理由者，不在此限。从这些立法来看，同居一般均被规定为夫妻双方的义务。但从另一个角度来看，在一方要求另一方履行同居义务时，对要求的一方而言，则是一种权利，即同居权。因此，同居既是权利，又是义务。在海外的立法中，不仅明确了夫妻间的同居义务，还规定了可以不履行同居义务的例外情况，以及违反同居义务的法律后果。一般来说，同居义务在下列情况下发生中止（即暂不履行）：一种是因正常理由而暂时中止同居，如一方因处理公私事务而需要在较长时间内合理离家、一方因生理原因而对同居义务部分或全部不能履行等等；另一种是因客观原因而不能正常履行，如因工作而两地分居或没有固定住所和居所。一般来说，这种中止对夫妻关系不产生实质性影响，当一定条件消失后，夫妻同居自然恢复。还有一种是因法定非客观性事由而停止同居，如瑞士民法典规定“配偶一方，在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活”，“提起离婚或分居的诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利”。德国民法典规定：“婚姻是终身缔结的，夫妻双方相互负有婚姻共同生活的义务；其相互承担责任。夫妻一方在另一方于共同生活建立后提出的请求系滥用其权利，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行的义务”。归纳起来，同居义务的免除既包括了因客观原因（两地分居、一方较长时间离家处理事务、生理原因）而不能履行同居义务，也包括因提起离婚、分居诉讼而在诉讼期间免除同居义务，甚至还包括一方提出的请求系滥用权利时，另一方不负有履行义务。这些规定中的有益成分，值得在我国的婚姻家庭立法中予以借鉴。

关于违反同居义务的法律后果，海外的立法也有较为详尽的规定。如法国民法典规定，夫妻一方不履行同居义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿，而夫于妻无正当理由不与其同居时，得拒绝给付生活费用；在英国，一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权，关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成“司法别居”的法定理由之一；我国台湾最高法院判例解释曰：夫妻互负同居义务，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居，即构成恶意遗弃，如构成离婚原因而请求离婚时，可一并请求损害赔偿。此外，法国、意大利、美国等国法律也都以无正当理由不履行同居义务达一定期限作为终止婚姻关系的原因，另一方据此可主张离婚之诉或侵权之诉。我国婚姻法没有明确规定夫妻间的同居义务（只间接规定了禁止有配偶者与他人同居），也就没有规定违反同居义务的后果。只是规定因感情不和分居满两年，经调解无效的，准予离婚。这一点倒是与国外的规定相似，但显然还远远不够。

上述案例中，如果婚姻法规定了夫妻间的同居义务及违反的相关后果，则双方的矛盾就可迎刃而解，抚养费与同居权便不会打架。如果在诉讼中，作为妻子一方的谢某提起扶养费之诉，那么，作为丈夫一方的俞某就可以谢某违反同居义务而抗辩，至少可以减少扶养费的支付。如果进入执行程序，俞某仍然可以提起诉讼，主张谢某履行同居义务，如谢某拒绝，则可不支付或少支付扶养费。总之，如果俞某能够运用法律保护自己的合法权益，则显然能化解不少矛盾，减少不稳定因素，从而利于和谐社会的建设。至于谢某以自己身体不好为由，拒绝与俞某共同生活，也是站不住脚的，这不属于免除同居义务（或是同居义务中止）的正当理由。谢某既不履行同居义务，又伸手索要扶养费，这种情况在史尚宽先生看来是不应得到支持的。他认为，如一方没有正当理由不履行同居义务时，相对人应免其扶助义务。理由是，盖此时若仍使对方负生活保障之义务，则显有背于夫妻关系之诚信原则。 在整个民法领域，诚实信用原则都是适用的，夫妻之间更应讲求诚实信用，任何一方都应按照诚实信用原则享受权利，履行义务。如果一方不讲诚信，以虚假理由拒绝同居义务，则另一方应当可以免除扶助的义务。谢某虽然无业，但享有一定数额的低保，且自己本身还有三个成年子女，在此情况下，要求俞某给付扶养费，尽管在法律可以站住脚，但在道义上，却不会受到支持。