法 院 调 研

第52期

西昌铁路运输法院                    2008年10月17日

构建刑事和解制度之辨析

周明昌

有人认为；犯罪行为与和谐司法之间存在着与生俱来的冲突，因为刑罚是人类用以对付邪恶和犯罪最为古老、最为严厉、最为有效的手段。司法作为一种“以恶制恶”的手段，对犯罪和邪恶似乎没有什么和谐与包容可谈。不可否认，刑法具有正义的基础，但其适用也存在着难以克服的内在缺陷。比如说我们一方面要改造罪犯，另一方面却又将罪犯关进监狱，而监狱这种封闭的环境，与世隔绝，不仅不利于罪犯的再社会化，还常常面临将其“监狱化”的危险。什么是监狱化，就是监狱与社会隔绝，犯罪分子在一起，形成了一个特殊的社会，这里犯罪意念和仇恨笼罩着这个“社会”，而且互相影响。一旦有人失足犯罪，进入这个“监狱化”的社会，他就会被这个社会改造，当他出狱后回到原来的社会，发觉自己完全变成了另外一个人。

报应性司法主张“罪有应得”，认为对罪犯分子追究犯罪，天经地义地给予刑罚，历史上都是以传统的政府司法模式，因为犯罪行为被认为是被告人对整体社会利益的侵犯，国家代表被害人对犯罪进行报复。“恶有恶报”的报应理念是刑罚的主要思想基础，这是几千年来人类共有的感情，是公众对打击犯罪功能的司法价值的认可和价值取向。同时由于人们对犯罪行为的厌恶，自然而然地会忽视犯罪的社会原因及社会应负的责任，忽视社会对犯罪的适度宽容和帮助挽救。随着近代法制的发展，随着人类文明的进步，人类从原始的重刑苛罚向轻刑慎罚逐步发展，刑罚观念也不断发生着衍变，刑罚越来越强调教育观念、看重改造观念。人们开始注意“监狱化”向社会回归的问题，刑罚已由报应性司法向修复性司法转变，以和谐、宽容地态度在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以被告人主动承担责任，消弭双方冲突，化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，法院的司法程序的认定，来修复受损的社会关系，使社会关系和社会秩序紊乱再次恢复，人类越来越理性地认为刑罚的目的是以教育、挽救、修复为主。

2007年最高人民法院开始进行了建立刑事和解制度的试点工作，一些地区进行的试点工作也取得了明显的成效，取得了一定的经验。笔者认为此项制度还需进一步探讨，以加快构建之步伐，促进社会和谐发展，特撰写本文，以供参考。

一、恢复性司法制度的概述

2000年联合国第十届预防犯罪和犯罪待遇大会在维也纳召开，会议把受害者权益保障与恢复性司法列入会议讨论指南。恢复性司法(Restorertive　Justce)根据联合国第十届预防犯罪和犯罪待遇大会的讨论指南，恢复性司法是指对犯罪的受害者进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初级阶段使用包括调解在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿。这是社会对犯罪的反应方式之一，它力求通过恢复性程序来达到被害人、罪犯和社区恢复性结果。这里所说的“恢复性程序”，是为重建社会和谐关系提供了一种框架，在调解人的帮助下，被害人和罪犯并包括受犯罪影响的任何其他人或社区成员，共同参与解决犯罪所造成的问题的程序。通常包括调解、和解、协商以及共同定罪量刑等内容。所谓“恢复性结果”，是指经恢复性程序而达成的和解、谅解等事件处理的协议。它可包括对被害人的赔偿、补偿、援助以及犯罪人社区服务和重返社会等内容。

联合国第十届预防犯罪和犯罪待遇大会认为：恢复性司法为重新建立社会和谐关系提供了一种框架，通过刑事司法系统范围内以及范围之外的补偿和调解，实现犯罪者与受害者之间的和解。这种方法强调的是受害者、犯罪者与社区之间冲突的解决，侧重于满足需要和恢复正常，而不是国家采取惩罚性行为。

我们讨论的刑事和解理论主要由恢复正义理论为基础。恢复正义理论相对于报复正义理论，报复正义理论以罪有应得为基础，形成了传统的刑罚制度，犯罪造成的损失，由加害人受到了刑法处罚而替代，而恢复正义理论对犯罪造成的损失 其理论核心是主张对伤害的弥补，提倡被害人的参与，同时强调刑事司法程序应有助于对伤害的弥补。正义的实现途径不再单纯是刑罚，而是社会关系的良性互动；正义的评价标准不再单纯是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复。在客观效果上和解了被害人和加害人，所以有人把恢复正义理论称为旨在重塑一个和谐的社会。

世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市（Kitchener）。当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪,侵犯了22名被害人的财产。当时法官责令加害人向被害人赔礼道歉并赔偿所有损失作为两名青年加害人判处缓刑的条件，在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名被告人与被害人逐个会见，从被害人的陈述中两名被告人深刻地认识到自己的行为给被害人造成的损害和痛苦，从而不但承认了被指控的罪行，而且半年后交清了全部赔偿金。这种被害人与被告人的和解程序被视为恢复性司法的起源。加拿大安大略省基陈纳市这种尝试收到了良好的效果，得到了社会的承认，逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。这种刑事和解制度的雏形在加拿大传开。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解形式引入到美国，后来逐步传遍美国和欧洲 到20世纪90年代末，恢复性司法已在西欧、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法计划则达1000多个。

通过对恢复性司法制度的概述，我们给刑事和解下的定义为：在法律许可的范围内，社区或者社区成员参与，被害人与被告人对经济赔偿达成了和解协议，法院根据被害人的要求，对被告人刑事处罚时给予从轻、减轻、免除处罚的诉讼制度。

通过对世界恢复性司法制度的概述，结合我国国情在我国能否建立刑事和解制度，我们首先要分析刑事和解制度的基础以及在我国建立刑事和解制度有那些基础条件。

二、刑事和解制度的基础

刑事和解要有以下基础：1、双方的意愿是真实可靠的，被告心理上基以悔悟，受害人基以谅解，是双方的自愿的表现；2、被告人主动承担责任，以主动的态度对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；3、被害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；4、受损的社会关系得到了恢复，有利于社会和谐、稳定，社会给予认可。在此基础上建立刑事和解制度就要赋予原告和被告的一种法律权力，法律首先允许原告和被告进行调解，并达成协议，法院根据调解的结果再决定刑事处罚。

在我国刑事和解制度有着法律、政策、道德的基础条件，尤其是在我国当前建立和谐社会、实行宽严相济刑事政策的客观要求下，刑事和解制度的建立更加迫切。我国刑事和解制度的基础条件主要有以下几方面。

1、我国刑法已经有了不告不理的自诉案件可以和解的规定，具备了刑事和解制度的合理内涵。

我国的刑法典中没有典型的恢复性司法模式，只是在刑事诉讼的部分程序中有近似性的规定，如刑事自诉案件中的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、刑事处罚中的免于刑事处罚、单处罚金、缓刑判决等，虽然不是完全意义上的恢复性司法模式，但是已经有了刑事和解的雏形。尤其是我国刑法中的已经有和刑事和解相近似的不告不理的自诉案件，法律规定自诉案件当事人双方可以和解，也可以撤诉，这其实可视为法律对恢复性司法的默许。

我国刑法规定的刑事自诉案件包括：（一）刑法第一百三十四条第一款中有原告和被告，明显属于轻伤害，因果关系清楚，不需要进行侦查的伤害案；（二）刑法第一百四十五条中告诉才处理的并且不需要侦查的侮辱、诽谤案；（三）刑法第一百七十九条第一款暴力干涉婚姻自由案；（四）刑法第一百八十条重婚案，但人民检察院提起公诉的除外；（五）刑法第一百八十一条破坏现役军人婚姻案；（六）刑法第一白八十二条第二款虐待案；刑法第一百八十三条遗弃案。

以上案件多数是婚姻家庭方面发生的案件，其次是公民之间的民间纠纷发生的轻微伤害和公民之间的厉害冲突发生的侮辱、诽谤，此类案件的基础条件多数是加害人在案件发生后，冷静下来有后悔心情，有合解的渴望。尤其是婚姻家庭方面发生的案件，感情没有完全断裂，往往多数是可以调解的，伤害案件尤其是家庭成员之间的案件，具有突发性和偶然性的案件居多，并非不可调和的矛盾。所以我国刑法已经有了不告不理的自诉案件可以和解的合理内涵，这些合理内涵与建立刑事和解制度的基础条件是吻合的。

2、公诉案件中轻微刑事犯罪和不起诉制度和告诉才处理的犯罪不起诉制度，蕴涵了恢复性司法的一些价值观念和制度基础。  

我国《刑事诉讼法》第一百四十二条规定；“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”，犯罪嫌疑人有本法第十五条包括“（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，依照《刑事诉讼法》公诉案件中轻微犯罪和告诉才处理的不起诉制度与恢复性司法具有异曲同工之妙，都有以保障被害人、犯罪人权益，减少被告人“监狱化”后果为目的和解内涵，按照法律虽然应当追究犯罪人的刑事责任，但是只要具备和解的基础条件，就应当允许进入恢复性的处理程序，这些重要的制度都为我国建立刑事和解制度奠定了制度基础。

3、我国的人民调解制度是轻微侵害行为在刑法处罚外的和解形式。

在恢复正义的理论模式中，通过社会的代表（调停人）或者社区积极参与、协调加害人与被害人的恢复行动，在三方的共同努力作用下，恢复被破坏的社会关系，重建新的社会关系。我国的人民调解制度与这一理论模式完全相同，加害人与被害人的良性互动，进行调解，是通过社区参与这一形式上有共同之处。人民调解制度在我国历史悠久，平息和调解了大量的社会矛盾和冲突，部分轻微刑事犯罪经过调解后取得了良好的社会效果。刑法处罚和人民调解的区分仅以是否属于刑法追究为界，属于刑法追究的不适用人民调解，两者是断然分开的。实际上在社会中发生的侵犯行为，依照刑法的追究标准按轻重划定范围后，把一定范围的刑事案件用人民调解手段与刑法处罚结合起来，自然而然就形成了刑事和解制度。因而人民调解制度处置手段的借鉴和人民调解的成功经验以及社会效果为刑事和解制度打下了基础，铺垫了刑事和解制度的建立道路。

由于传统文化和传统法律思想的影响，中国共产党人早在20世纪40年代初，新中国的法律就已经在陕甘宁边区创建了刑事和解制度的雏形，1943年的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，已将刑事调解与民事调解一并纳入法律规范，并且受到人民的拥护，取得了成功经验。援用至今，形成了我国的人民调解制度，它仍然发挥着构建和谐社会的作用。

4、建立刑事和解制度有着中国的历史文化土壤。

建立刑事和解制度在我国有渊源头流长的历史文化土壤，中国是“中庸”之道的文明国度，具有和为贵的宝贵传统。孟子有言“天时不如地利，地利不如人和”，唯“和”至上的哲理；孔子曰：“礼之用，和为贵”、“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”的思想影响了几千年，董仲舒的“天人之际，合而为一”、张载的“天人合一”的思想，在老百姓心中根深蒂固，息事宁人成为中国人优秀品德。中华民族是一个含蓄的民族，重感情讲究“和为贵”， 具有“化干戈为玉帛”的文化底蕴，中国人非常重视个体与周围环境的和谐。“冤家宜解不宜结”，绝大多数的中国人向往着平安和稳定的生活，不愿让自己处在矛盾之中。恢复性司法让被告人和被害人交流沟通，通过被告人的悔罪和被害人的谅解化解矛盾或修复旧的社会关系，藉以重新建立一种和谐的关系，这种恢复性司法的模式为不少中国人接受，符合我国民族情感。通过刑事和解建立和谐社会关系，落实宽严相济刑事政策，是真正实现社会“同舟共济”，体现“天地人合一”的中华民族精髓，可以说建立刑事和解制度在中国有深厚的历史传统的基础。

以上分析了刑事和解制度的基础以及在我国建立刑事和解制度有那些基础条件，可以说从现有的法律已经有了刑事和解制度的胚胎，不告不理的自诉案件具备了刑事和解制度的合理内涵，轻微刑事犯罪和告诉才处理的犯罪蕴涵了恢复性司法的一些价值观念和制度基础，人民调解制度为刑事和解制度奠定了基础，加之有中国历史文化土壤，为中国人所接受，结论应该是肯定的，我国需要建立刑事和解制度。

当然建立刑事和解制度会有利必有弊，我们需要充分考虑到，下面分析刑事和解制度的利和弊，为立法提供参考。

三、刑事和解制度的利和弊。

我们分析刑事和解制度的利和弊，是为了权衡利弊后扬利避弊，从制度上确保恢复性司法具有的预防、救济和恢复三种属性的实现，从而达到三个目的：一是从被害人通过刑事诉讼程序，救济被害人由于犯罪造成的身心损害和物质利益的损失；二是恢复犯罪人的正常社会生活，恢复他再次融入社会的信心，消除社会歧视和“监狱化”趋势；三是恢复社区安全，预防犯罪人再次犯罪。下面我们从三个目的来分析刑事和解制度的利和弊。

1、实施刑事和解制度之“利”面。

（1）实现我国刑法“惩罚犯罪，保护人民”的目的。

刑法第一条开宗明义“为了惩罚犯罪，保护人民”，惩罚了犯罪分子，人民群众的利益是否得到了完全的保护？人民群众的利益在犯罪过程中已经被侵害，虽然犯罪行为已经停止，但是被侵害的人民群众的利益没有得到修复，保护人民的目的并未完全真正实现。从完全的意义上讲，实现刑法的目的的标准不是唯一的惩罚犯罪，而是既惩罚了犯罪，又使被破坏的社会关系得到一定程度的修复，包括精神上的安慰，物质上的补偿。通过刑事和解制度可以使社会关系良性互动，犯罪分子有悔罪诚意，向社会忏悔，向被害人赔礼道歉，给受害人一定的物质补偿，犯罪分子有了悔罪诚意，能够得到被害人的谅解，实质上也是惩罚犯罪的一种形式，有利于实现人民群众的利益的保护，有利于我国刑法的目的实现。

（2）体现“以人为本”的社会价值取向。

“以人为本”的价值取向，客观上要求把人的生存本质、客观个性、道德标准及发展要求，作为一切行为的出发点与归宿点。刑事和解制度正是把人的本性作为出发点，当被害人与被告人有了建立和解的客观愿望时，并且出自于生存本质、客观个性、道德标准的考虑，这就是人的本性的体现，法律提供了双方对话的机会，并在结果上尊重人的选择，是对人的尊重，通过和谐处置人的权利，体现了“以人为本”的社会价值观，从归属上看法律不仅体现了打击犯罪，也具备了法律的人性化，体现了社会的进步。

（3）有助于化解矛盾、构建和谐社会。

刑事和解制度通过双方的协商、让步，从而化解社会矛盾，平息纠纷。我们知道刑事处罚后，受害人仅仅是出了一口恶气而已，多数被告人并没有完全认识过错，双方并未平息矛盾。刑事和解制度可以使社会关系良性发展，促使人的正常关系得到修复，其发展方向是向和谐气氛努力，是人良好愿望的争取，是构建和谐社会的必然要求。我们称和谐社会为理想社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”，只要社会当中有和谐的动机和理想存在，我们就应该支持这种主张，刑事和解制度的基础就是构建和谐社会的客观要求的主张。

（4）弥补国家与社会对受害人保障的不足。

我国经济尚不发达，没有完整的社会救济制度，法院对于受害人爱莫能助。虽然我国有刑事附带民事诉讼制度，但是判决后实际执行比例很小，多数得不到经济赔偿，许多受害人由于受到犯罪行为的侵害后，处于痛苦和贫困之中，国家在经济上没有实力帮助他们恢复，社会保障制度救济又不健全，不能解决他们的最低要求。通过刑事和解可以使加害人对被害人进行经济赔偿，弥补社会救济制度的不足。通过刑事和解不仅可以使被害人心灵创伤得到慰藉，同时也可以使得犯罪行为造成的物质损失得到一定程度的赔偿，被破坏的社会关系得到重新恢复。因此，刑事和解制度对于国家与社会对受害人保障不足这一难题，有着独特的弥补功能性作用。

（5）充分体现维护人权的高度文明，体现从宽出路的刑事政策。

依国家职权追究犯罪，剥夺了被害人的权力，甚至任何主张的权力。按照“以人为本”的社会价值取向，如果剥夺了被害人的权力，人权与人的本性无法体现，作为国家代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，应当尊重，出自保护人权和维护人的本性，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利，甚至不能取消被害人的发言权；如果国家采取完全的替代式职权追究方式，不让被害人有选择权和发言权，容易产生对法律处罚不满，实质上对被害人利益保护不足的怨恨转嫁到了国家以及法院，人们的不满成为和谐司法的最大障碍。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由，这是人的本性、人权更高层次社会文明的要求。同时作为对被告人来说，我国的刑事政策有给出路的政策，如果被告人没有选择刑事调解的权利，与人权和给出路的刑事政策相悖，例如我国刑法给于被告人选择从宽出路的政策，如自首、坦白、如实交代等等。刑事和解制度可以作为一种刑事政策为被告人提供从宽出路，有了被害人与被告人自由选择解决纷争的方式，才有被告人选择从宽出路的机会。

（6）节约司法成本和社会资源。

刑事和解制度使被害人、被告人面对面地直接对话，化解情绪，在司法诉讼之前提供沟通、交流、化解的机会，如果达成了协议，法庭在程序上刑事附带民事诉讼程序部分可以减去，更不用进入执行程序，同时对被告人的认罪态度有明确的认定，诉讼成本大为减少。相比较于严格、完整的刑事附带民事诉讼程序是一种便捷的处分方式，有助于节约司法成本和社会资源。

（7）促使社会向轻刑化社会发展。

当今社会经济、文化高速度发展，客观要求对犯罪的惩罚向轻刑化社会发展，它有利于社会稳定，有利于犯罪人的改过自新。通过刑事和解制度的实现，对犯罪人而言，可以赢得被害人的谅解，争取改过自新的机会，减轻其社会标签化效应；犯罪人从内心受到谴责，悔过自新，选择回归社会的道路；社会效果上讲有利于社区恢复稳定，从三个不同角度都反映出轻刑化的良好结果，各种利益之间产生了适度平衡，这就是轻刑化社会的客观目标，当今社会向轻刑化社会发展是物质和精神文明的标志，我们积极实现刑事和解制度，是顺应社会的轻刑化社会的客观要求。

2、实施刑事和解制度之“弊”面。

（1）可能出现金钱赎罪倾向，有钱人犯罪有持无恐。

人们最担心的是“用钱买刑”的丑恶现象会死灰复燃，只要允许用经济赔偿减轻刑罚，是不是“用钱买刑”？用金钱赎罪应判的不判，该重判的轻判，可能使犯罪人应受到的处罚太轻，逍遥法外，从而得不到应有的教训，产生只要有钱就无所谓，甚至会有恃无恐，产生再次犯罪的邪念。这方面的担忧是有必要的，我们在刑事和解制度的设计上，要防止加害人与被害人“用钱买刑”的不正当交易的形成，维护社会秩序的正常和稳定。

（2）穷人犯罪无法对被害人进行经济赔偿，只能用其它方式进行补偿，形成物质劳役和精神奴役。

相对而言穷人犯罪在人权上应当是平等的，适用刑事和解制度当然也要平等，如果有钱人当即兑现了经济赔偿，可以免予刑事处罚，可以从轻、减轻处罚，那麽穷人不能兑现，就不能免予刑事处罚，不能从轻、减轻处罚，无疑刑事和解制度就难于让人们置信是公平的，人们会怀疑刑事和解制度是为有钱人而设立的。如果假设当穷人犯罪后，对被害人无法当即进行经济赔偿时，犯罪人通过对被害人以后提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面作为犯罪人承担责任方式，这样会形成一种物质劳役和精神奴役。因此不能用提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，可以考虑用协商一致达成协议后，延期兑现物质赔偿，对犯罪人判决刑罚缓期执行，如果到期不履行，原判决刑罚执行。

【编辑：何涛】