法 院 调 研

第53期

西昌铁路运输法院                            2008年10月15日

巨额财产来源不明罪适用举证责任倒置之辨析

唐恩情

巨额财产来源不明罪自设立以来，一直成为理论界和实务界最有争议的一个罪，尤其是对巨额财产来源不明罪的举证责任分配问题争论颇多，存在截然不同的两种观点。

一种观点认为，巨额财产来源不明罪打破了刑事诉讼举证责任的常规，适用的是举证责任倒置的证明规则，是我国传统刑事证据理论中控诉方承担举证责任和被告人不承担举证责任的例外。理由是该罪中规定的“说明来源”，被告人受到说明财产来源合法责令后，负有说明其明显超过合法收入的那部分财产来源的责任和义务，且必须提供证据证实财产来源的真实性，否则就要承担不利于自己的后果，即以巨额财产来源不明罪定罪处罚。由此认定这是适用的典型的举证责任倒置证明规则。

另一种观点认为，巨额财产来源不明罪的举证责任并没有打破常规，仍然采取了我国传统的证据规则，由公诉机关承担举证责任，被告人不承担举证责任。理由是该罪中规定的“说明来源”，只要求被告人说明来源，法律也并没有要求被告人举证说明自己无罪，至于“说明来源”的真假，仍由公诉机关举证予以证明。

笔者对于第一种观点持否定态度，认为这种观点片面且不符合我国实际情况，导致了司法实践中做法不统一。司法实践中，许多地方的司法机关均认为，按照《刑法》第三百九十五条的规定，公诉机关指控被告人犯该罪，只要运用证据证明其占有的财产或支出明显超过合法收入时，举证责任就已完成，剩下来的主要举证责任则由被告人承担。而被告人为了避免受到巨额财产来源不明罪的惩罚，就必须想方设法举出足够的证据证实自己的财产来源合法和正当，否则将承担不利的法律责任。甚至更有激进和大胆的观点认为，公诉机关只要举证出被告人有超出其正当收入的巨额财产，而不需要举证被告人的巨额财产来自何处。这样一来，本应由公诉机关承担的刑事举证责任则转嫁由被告人承担，颠倒了控辩双方的举证责任，从而损害了法制的尊严和统一，也不利于保护被告人的合法权益。

下面，笔者结合刑事诉讼法理论，就巨额财产来源不明罪的举证责任分配是否存在举证责任倒置，是否违反举证责任规则，以及该罪举证责任分配的合理性和合法性等问题，谈一谈自己的观点和看法。

一、我国刑事诉讼法没有规定举证责任倒置原则

所谓举证责任倒置是指在刑事诉讼中按照一般证据规则，本应由控诉方负举证责任，但在特定案件中法律直接规定举证责任由被告方承担，即在特殊情况下对举证责任的非常规性配置。

而且，实行举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定的。就目前来看，我国《民法通则》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了八类案件适用举证责任倒置规则。但是，我国《刑事诉讼法》则并没有规定某些案件适用举证责任倒置原则。那种认为《刑法》第三百九十五条巨额财产来源不明案件是典型的举证责任倒置案件，即该罪适用的是举证责任倒置的证明规则，是被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外，其举证责任交由被告人承担，这种观点显然是错误的，也是站不住脚的。笔者认为，巨额财产来源不明罪只是构成要件较为特殊而已，但这一变化并不说明我国刑事证明规则的改变，而且法律也未明确规定适用举证责任倒置的证明规则，故“举证责任倒置”在我国刑法中没有具体的案件类型，因此，建议取消“举证责任倒置”这一概念。

二、我国刑事诉讼举证责任分配的理论并没规定举证责任倒置原则

在我国刑事诉讼法学界，普遍一致的观点均认为，无论是公诉还是自诉案件的被告人都不负举证责任，而且基于无罪推定原则的确定，在刑事诉讼中则产生两条举证责任分担的一般规则：一是刑事公诉案件的举证责任由控诉方承担，被告人不承担举证责任。二是刑事自诉案件由自诉人承担举证责任，被告人不承担举证责任；被告人反诉时，则承担反诉主张的证明责任。

而且，我国《刑事诉讼法》明确规定，除自诉案件外，举证责任完全由司法机关承担。因此，在我国的刑事诉讼中,举证责任是由公安机关、人民检察院、自诉人承担举证责任，被告人不承担举证责任。由此可见，只有在公诉机关提出证据并经查证属实后才能认定被告人有罪，否则其指控不能成立。即是说公诉机关为了指控被告人有罪，就必须举出确凿、充分的被告人有罪证据，这才是一种积极的、主动的举证责任。而被告人只有举证反驳控诉的权利，而无证实自己无罪的责任和义务，其应当始终处于一种消极的、被动的辩护与防守地位。

那种观点认为巨额财产来源不明罪中规定适用举证责任倒置的证明规则，即由被告人负有举证责任，这同我国刑事诉讼法中被告人不负有举证责任的原则相矛盾，必然会有损于刑事诉讼的举证责任规则，既削弱公诉机关的举证意识，又侵犯被告人的诉讼权利。

由此我们可以得出结论，刑事公诉案件由司法机关承担证明责任与自诉案件由自诉人承担证明责任的我国传统刑事证据理论并没有被打破，这一举证责任规则是不容违反的。因此，在我国刑事诉讼举证责任分配问题上，均不存在举证责任倒置。

三、从我国刑事诉讼法对举证责任的规定来看举证责任倒置原则

一般来说，各国的刑事诉讼法普遍都明确规定了刑事案件的举证责任承担问题，我国刑事诉讼法也不例外。对公诉案件的举证责任，我国刑事诉讼法已有明确的规定。如《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”。《刑事诉讼法》第四十五条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应该如实提供证据。”《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供……”；等等。

从以上规定我们不难看出，《刑事诉讼法》规定的举证责任原则是：刑事公诉案件的举证责任全在司法机关这一方，并由其承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任。因此，根本就没有举证责任倒置这一说法。

而且，这一立法的目的主要在于保护被告人的合法权益，理由是相对于强大的国家强制力，被告人已经处于相对不利的地位，再由其承担举证责任，势必使控辨双方的地位更加不平等。试想，如果再让一个被司法机关控制下的被告人去承担举证责任，这样既不现实也不合理。而且那种一味地提倡和支持实行举证责任倒置，即由被告人承担举证责任的观点和做法，将会使我国刑事诉讼活动走向混乱状态。

另外，在刑事自诉案件中，自诉人处于原告人的地位，独立地执行控诉职能，对自己提出的指控被告人犯有某种罪行的主张，自然也就承担起证明被告人有罪的责任，这在《刑事诉讼法》第一百七十条、第一百七十一条的规定中也得到体现。在此，对于刑事自诉案件的举证责任分配无须赘述。

四、从巨额财产来源不明罪的具体条款来分析举证责任倒置原则

《刑法》第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”下面，笔者针对上述条款来进行分析。

1、从法条的具体内容来分析，该罪条款中的 “责令说明来源”，从立法目的来看，只是要求被告人对“说明”的真实性负责，并不要被告人举出足够的证据来“证实”财产来源的合法，而且“责令说明来源”也仅是公诉机关的一个工作程序、一种调查手段而已。至于“说明来源”的真假，仍由公诉机关举证证明。而且条款中只用“说明”一词，而并不用“证实”一词，这也足以说明被告人不承担举证责任。至于“说明”到什么程序，或以什么方式“说明”，法律都没有作出明确规定。还有，法条中规定“责令说明来源”，是“可以”，而不是“应当”，从“可以”的字面解释来看，其包含不是必须的意思。因此，按照语义来操作，既然“可以”责令说明来源，当然也“可以”不责令说明来源。这样给司法机关造成一种错觉，容易造成执法的不统一，而且这种规定也显得不够严谨。

从司法实践来看，该条款中的“不能说明”还应包括以下情形：被告人有条件而拒不说明，或明知真实来源而故意作虚假说明的认定；或被告人说明后经查证确定是虚假的认定；或被告人说明后经查证无法确定是否属实，且又不能予以否定；还有，被告人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定被告人的“说明”，又不能确认“说明”的真实，对于这种情况不能作为“不能说明”处理，公诉机关必须提供“说明”不真实的确凿证据，证实被告人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。针对上述这些情形，笔者认为都需要公诉机关做必要的调查取证，这是由我国刑事证据调查收集的原则所决定的。因此，举证责任在司法机关，不在被告人，举证责任的主体是公诉机关。

而且，对于明显超过其合法收入的部分，被告人也进行了说明，公诉机关则不能听之任之，也要进行必要的调查取证，对其真实性进行必要的证明，如果证实是虚假的，同样以“不能说明”认定该罪。

2、从《刑法》规定来看，结合刑事证据理论和司法实践来分析，认为巨额财产来源不明罪的举证责任分配仍然由司法机关承担举证责任，而不是由被告人承担举证责任。

一是巨额财产来源不明案件中，如果公诉机关指控某国家工作人员犯有巨额财产来源不明罪，首先必须拿出证据，证明其财产或者支出明显超出其合法收入且差额巨大这一事实。而且司法实践中也并没有降低证明标准，其证明标准仍然是合理确信或排除合理怀疑。若该事实存在，则构成犯罪；否则，不能对其定罪处罚。因此，公诉机关有义务证明其符合犯罪构成要件，某国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入且差额巨大的事实也要由承担控诉责任的公诉机关举证加以证明。为此，笔者认为，该罪中的举证责任并没有转嫁给被告人承担，也没有颠倒控辩双方的举证责任，也就谈不上举证责任“倒置”的问题。

二是在刑事诉讼法中，被告人可以提出证实自己无罪或者罪轻的证据，而巨额财产来源不明罪中规定“责令说明来源”后，被告人提供证据说明其财产来源合法的行为，即是其行使辩护权的行为，而不是履行举证责任的行为。因此，被告人说明财产来源合法的这种责任和义务，是为了保障和维护其辩护权，这是行使辩护权的体现。因此，该罪的条款并不违反我国的举证责任规则。

三是那种认为由被告人承担举证责任的观点，与无罪推定原则相违背。从刑事证据理论来看，被告人不负自证无罪的责任。从司法实践来看，对于被告人有财产或者支出明显超出其合法收入且差额巨大的事实，仍然由公诉机关调查取证，在没有查清来源的情况下，应当按照“疑罪从无”的原则，只能推定其无罪。其后果就是被告人无罪的结论当然成立，而公诉机关对不能查明的责任只能由自己负责，这是无罪推定原则下控诉方必须承担的诉讼责任。而且，从该罪的规定来看，的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有违反我国的证明规则，也没有实行举证责任倒置。