法 院 调 研

第55期

西昌铁路运输法院                            2008年10月15日

公证债权文书强制执行制度理论研究

唐明华

一、概念的界定

1、公证：“公证”作为一种特殊的程序性司法活动，其意为抄录文书并取其要领、备案存查。现代司法程序语境中的公证，为国家公证机关按照公民、机关、团体、企业事业单位的申请，对法律行为或者有法律意义的文书、事实，证明它的真实性、合法性的非诉活动，公证是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法行政手段。无论是从其功能还是办理流程及其内容上分析，主流观点对于公证的界定，都集中在证明活动和非诉讼行为这一对核心元素上。对该核心元素的界定，体现了以公证机关这一主体为中心的对公证基本职能的确定，即将公证确定为提供真实合法性证明的一种法定的非诉讼程序。

2、公证债权文书：公证债权文书是指公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债权、物品的文书，经过审查，认为事实清楚、双方并无争议，经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行效力的法律文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八第一款规定对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。很明显，公证债权文书作为民事执行的依据，其在法律体系中的功能源于公证的效力，即公证证明在法律上的作用和约束力。大陆法系国家对公证的规定有两点功能大同小异，即公证的证明力和公证的执行力。其中，证明力是公证的根本，执行力是公证力的延伸。公证的执行力，即强制执行效力是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，当债务人不履行债务或者不完全履行债务时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不必再经过诉讼程序。《公证暂行条例》第4条第10项规定：公证机构对于追偿债款，物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。在拉丁公证制度下，公证债权文书具有确定的、不容置疑的执行力。对于追索金钱物品的债权文书，如果债务人不能履行其给付义务经过一定时限，债权人有权依据公证文书副本径直向法院申请执行，无须另经法院的审判程序。而在法国，经过公证程序的文书，不再需要预先寻求法院的判决执行令，它本身就是一项执行令，一旦作出，便具有当即付诸实施的效力。

二、公证债权文书执行与其他民事强制执行的区别

根据我国现有的法律规定，公证债权文书是民事强制执行的5大法律依据之一，其具有异于诉讼裁判文书、仲裁裁决书的特殊之处。

1、条件范围的特定性。根据2000年最高人民法院、司法部出台的最新司法解释，赋予强制执行效力的公证债权文书的条件和范围非常有限，并不像诉讼裁判文书和仲裁裁决文书那样广泛。仅仅适用于债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，以给付货币、物品、有价证券为内容的借款合同、借用合同以及无财产担保的租赁合同。

2、执行依据签发的两步性。诉讼裁判文书、仲裁裁决书案件的执行依据为裁判文书和裁决书本身，在向法院申请强制执行时，只需将该执行依据和其生效证明提交即可；而赋予强制执行效力的公证债权文书则必须先由双方当事人向公证机关申请，将债权文书进行公证；当债权人债权得不到清偿时，债权人可以单方向公证机关申请执行证书，然后依《公证书》和《执行证书》向法院申请强制执行。

3、接受强制执行的自愿性。必须是双方当事人在债权文书上明确表示当债务人不履行债务，债权人有权凭《公证书》和《执行证书》向管辖权的人民法院申请强制执行。这点有点类似于仲裁，但仲裁的自愿性体现在双方当事人在合同中约定将纠纷争议提交哪家仲裁机构仲裁、以及仲裁庭如何组成、以及仲裁的审理方式、开庭形式等方面，都是在双方自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。而公证债权文书的自愿性更多体现在不经诉讼，直接接受法院强制执行的自愿上。

4、经济性。由于赋予强制执行效力的公证债权文书可以不经诉讼，直接向法院申请强制执行，时间上的便捷性使得其所需费用大幅度减少。而公证的价格极为低廉，而且不具有多审级收费情况，费用远低于诉讼和仲裁。

三、公证债权文书的强制执行制度的价值取向

任何法律法规都有其价值取向，正确的价值取向将在立法和执法两个层面上都起到重要的指导作用。学术界对此形而上的价值讨论众说纷纭，但结合公证债权文书强制执行的司法实质，无外乎以下几个方面：

1、效率。效率自然是公证债权文书强制执行相关法规的首要价值，这是强制执行法的主旨决定的。强制执行的最直接的目的就是实现债权，而且是在最迅速、最便捷、最大限度节省社会资源的前提下实现债权。其重要性体现在多方面。首先，迅速实现债权是债权人的迫切需要。针对公证债权文书的特性，债权人最初在选择这一解决纠纷的机制时，就是源于其不用经过诉讼这一相对漫长且耗费资源的纠纷解决方式。而且，立法者基于调和社会关系之一目的，设立这一法律程序的主旨，也就是在于其异于诉讼的快捷而简便的特性。其次，迅速实现债权也是维护法律尊严的要求。任何一法律程序，如果得不到实现，或者实现的过程异于立法者的初衷，必将被当事人所遗弃。因为当事人有选择的权力，其解决纠纷的方法很多，可以是公力救济也可以是私力救济，公力救济中可以是最常见的诉讼、也可以是仲裁、公证……正所谓迟来的正义非正义。

2、公正。民事执行当然应该选择效率优先，但又不能只讲效率而不讲效益。要在追求效率的前提下确保执行过程的公平和执行结果的正确。所以，公证债权文书的执行必须追求程序公正的独立价值。尽管程序公正不是民事执行的基本价值目标，但要实现民事执行的内外价值，必须确保程序公正。如果执行程序不公正，就很难实现民事执行的内在价值。

3、人道。虽然公正债权文书的强制执行的显著特点在于其强制性，但这并不妨碍它同时体现或者追求人道这一国际性的价值目标。人道的价值取向是现代强制执行制度区别于古代强制执行制度的一个最重要的方面。人道之所以成为公正债权文书的强制执行立法的价值目标，是由现代法制社会保障基本人权的普遍需要所决定的。公力救济下的债权的实现固然需要采取各种强制措施迫使债务人履行债务，但其强制性是有限的。这种限度的界定就是基于人道价值目标而划定的。首先，要求摈弃中国古代社会的那种所谓的父债子偿的连坐式的传统。古罗马在这方面早就有所规定，例如：克劳狄乌斯利用法律制裁的勒索行为，禁止在父亲去世时由未成年的儿子代还债务。其次，应该绝对禁止由于债务人无力履行债务而对其人身实施惩罚，也不能使其因无力偿还债务而贬损其人格，更不能迫使没有财产可供清偿的债务人以劳务抵债。再次，执行时必须为债务人保留必要的生活必需品。不能因强制执行而使债务人流离失所。

在当前公正债权文书强制执行的立法不完整、相关司法解释缺乏、以及现实的司法实践中存在大量问题的情况下，研究公正债权文书强制执行的价值取向，有利于立法者完善相关法规、司法者正确使用自由裁量权。

四、 公证债权文书的强制执行制度的法律关系

（一） 公正债权文书强制执行的主体

1、法院。在任何法治国家，法院都是最为重要的执行法律关系的主体，不同的是各国法院在执行程序中发挥的作用范围有所区别。就我古目前的执行体制来说，法院作为最为重要的执行公正债权文书法律关系的国家机关，同时拥有执行的实施权和执行裁判权，他是主要的执行这一法律关系的主体。它既是公正债权文书的执行实施者，又是执行裁判者。离开了法院，执行程序也就无所谓强制性，更无从谈起国家强制力保证实施，该法律关系的执行程序可能蜕变为私力救济程序。在执行过程中，法院以这两种身份分别与债权人、债务人发生法律关系，但与此同时，也常常需要与其他执行参与人发生法律关系。

2、公证机构。英美法系国家大多数没有专门的公证机构，一般实行的是律师兼任公证人制度，由具有一定执业年限和资历的执业事务律师担任公证人。比如英国的公证人分为斯克莱温公证人与一般公证人两种，他们都不是专职的公证人，大部分是律师或被律师聘用的人士，公证人大多数将公证的职能与其主要的执业如律师或律师的雇员职能结合。

大陆法系国家通过设置严格的公证人执业准入条件、控制公证人和公证事务所数量等方式对公证人进行有效监督，个公证人事务所之间没有隶属关系，公证人必须在国家指定的地域内执业，国家严格限制公证竞争。以法国为例，法国的公证事务所所有个人开业和合伙开业两种形式：个人开业的公证人事务所以公证人个人名义签名，由公证人个人承担法律责任；合伙开业的公证人事务所由合伙人签名，合伙人共同承担法律责任。

我国的公证机构是公证处，是国家专门设立的，依法形式国家公证职权，代表国家进行公证证明活动的机构。对于我国公证机构的性质，在法律上并无定论。总体而言，我国的公证机构现阶段存在着行政、事业、合作制并存的局面。公证处在处理与本文内容相关的债权文书公证时，主要通过职权，依照法定程序，根据当事人自治意思的申请作出《公证债权文书》；当债权人债权无法得到实现或者不能完全实现时，公证处经债权人的申请签发《执行证书》。该程序的细节，将在下文中进行论述。

3、债权人。债权人与债务人时公证债权文书执行案件的当事人。债权人是这一执行程序的申请启动者没有债权人的申请，执行程序就不能启动。通过前文对公证债权文书强制执行立法的价值部分的论述，整个执行程序的宗旨就是尽快实现其债权。四、债务人。债务人与债权人一样同为公证债权文书执行案件的当事人，也是执行法律关系中重要的关系主体之一。它在公证债权文书案件执行程序中主要与法院和债权人形成一定的法律关系。

4、其他执行参与人。执行参与人是指所有参与执行程序，在程序中享有权力承担义务，但是却不拥有与执行相关的国家权力的法律关系主体。其他执行参与人则是指除当事人以为的执行参加人。包括利害关系人、代理人、协助执行人、证人、见证人。

（二） 公证债权文书强制执行法律关系的内容

由于民事强制执行是权利主体通过向有权力的国家机构申请，获得国家帮助以公力救济的方式实现自己权利的途径。所以，公证债权文书强制执行法律关系比一般的私力救济法律关系要复杂得多，其内容主要包括权力主体之间的关系、权力主体与权利主体之间的关系、以及权利主体之间的关系。

前文提到了，公证债权文书强制执行法律关系中属于国家权力机关的主体包括对于实现债权最为重要的法院和作出执行依据的公证处。实践中，二者的关系主要为：首先，二者是国家权力分离的表现，使二者的权力具有专业性的分工，即法院作为国家司法部门具有对于公证文书债权作出执行裁定权、以及实现债权的执行权；而公证处作为法定国家的行政机关，依法形式国家公证权，依据法律、法规、规章，独立办理公正事务。体现了公证机关与其他国家机关全县的分工，明确划分了公证机关与其他国家机关的职权范围。其次，公证机关具有制定公证债权文书执行依据的权力，法院对此有审查权，即具有一定的监督权。但此问题在审查权限，以及公证债权文书与法院生效判决冲突的处理问题上，学界存在争议，实践中也存在较大问题。

权利主体之间的关系主要指债权人和债务人之间的法律关系。由于二者一方是利益受损、一方是损害对方利益，以至于利益受损方到人民法院以二者在损害事由发生前双方共同向公证机关申请的公证书以及执行证书向人民法院申请强制执行。二者的地位是平等的。