法 院 调 研

第56期

西昌铁路运输法院                            2008年10月15日

简析列车长能否构成贪污罪主体

黄仕发

一、案例

1、被告人的自然情况：

被告人王海云，女，汉族，党员，成都客运段5621/5622次旅客列车二组列车长，2008年1月25日因涉嫌贪污犯罪被取保候审。

被告人陈香政，男，汉族，党员，成都客运段5621/5622次旅客列车二组值班员。2008年1月25日因涉嫌贪污犯罪被取保候审。

2、起诉书指控

2007年7月至2008年1月，被告人王海云、陈香政在担任5621/5622次旅客列车二组列车长、值班员期间，利用查补票的便利条件，伙同该组锅炉工、列车员蒋某、刘某、胡某等八人，采用长票短补、“牵羊子”等方法，多次侵吞票款共计11360元，八人平分挥霍。二被告人的行为已构成贪污罪，应该以贪污罪处罚。二被告人在共同犯罪中是主犯，应当对全案负责。

3、二被告人的辩护意见

二被告人均辩称自己不是贪污的犯罪主体，故不构成贪污罪；二是自己没有其主要作用，不是主犯。

4、处理意见

经过庭审，合议庭对本案的处理存在三种意见：

第一种意见认为，被告人王海云、陈香政共同贪污一案，二被告人是“受委托管理国有财产”，具有贪污罪的主体资格，但二被告人在共同犯罪中未起主要作用，不是主犯，不应当对全案负责，二被告人只能对自己所分得的1400余元承担责任，按贪污数额的起刑点2000元计算，二被告不构成犯罪。

第二种意见：一是被告人不构成贪污罪的犯罪主体，应当以职务侵占罪处罚。理由是二被告人不是国家工作人员，列车长不是国家工作人员，列车长是聘用制，缺少“委托管理国有资产”的法定文件规定，《97刑法》修订后，对贪污罪的主体问题进行了严格的规定，并将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占罪的主体与贪污罪的主体区分开来。二被告人符合职务侵占罪的特征，应该以职务侵占罪定罪处罚。二被告人王海云、陈香政不是本案主犯，虽然二被告人身为列车长和值班员，具有管理者的身份，但是在犯罪活动中，其犯意不是他们提出来的，二被告人只是默认了，并参与了分赃，属于一般性质的共同犯罪，不具有主犯特征。

第三种意见：起诉书指控被告人王海云、陈香政犯贪污罪成立，二被告人在共同犯罪中系主犯，公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，应当采纳。

上诉三种意见的分歧主要在于贪污犯罪的主体资格和主从犯认定问题，笔者主要就贪污犯罪主体资格谈点粗浅看法。

二、贪污主体资格认定问题。

刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的构成贪污罪。受国家机关、国有公企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。从该规定中不难看出，贪污罪的主体为特殊主体，即国家工作人员，包括两种情况：一是国家机关中从事公务的人员；二是视为国家机关工作的人员；三是受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员，这类人员虽然不属于国家机关工作人员，但受国有单位委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产，如具有上述行为的，以贪污论。这已经把贪污罪的犯罪主体规定的很清楚了，也就是说只有上述三种人员才有相应的“职务”和“职权”从事组织、领导、管理、经营公共财产的权利。对于这类特定人员来说，是一种专门的工作要求，具有公共事务的性质，在国家机关、国有企事业单位、人民团体等组织中，从事经营、管理国有资产的人员都是对该部门负责的，都是具有公共委托性质的管理性工作人员，只有这些人员才具有公共管理的职务和职权，也就是说“利用职务之便利”只有这些人员才有可能实现。其贪污的手段是“利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。

关于贪污犯罪的主体问题，一直以来就是一个难题，对主体问题的研究在贪污犯罪中具有重要的地位和作用。对于能否正确地把握和区分贪污罪的罪与非罪，此罪与彼罪的界限具有十分重要的意义。我国刑法历史上经过多次修正，都对贪污罪的犯罪主体进行了修改，直到1988年的《补充规定》才予以明确，《补充规定》的第一条把贪污罪的主体确定为“国家工作人员，集体经济组织的工作人员或其他经营公共财产的人员。”1997年修订的刑法将公司、企业工作人员、保险工作人员侵占犯罪的主体从原来的贪污犯罪主体中分离出来，缩小了贪污犯罪的主体范围，把国有公司和其他公司、企业严格的区分开来，将贪污罪的主体修改为国家工作人员和受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员。也就是把非国有性质的公司、企业或者其他单位的工作人员从贪污犯罪的主体中分离出来，按职务侵占罪处罚。这样一来就更有力打击国家工作人员及受委托管理经营国有公共财产的人员的职务犯罪行为，纠正了过去靠党打击不力的现象。这次修订正式确立了我国刑法关于贪污犯主体的类型：

一是国家机关工作人员。刑法第九十三条规定，国家机关工作人员是指国家机关中从事公务的人员。包括了各级国家权力机关，行政机关、军事机关中从事公务的人员。此外还包括“视为国家机关工作人员，如政党机关、政协机关等的工作人员。

二是“以国家工作人员论”的人员。这类人员中包括：

1、在国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员；

2、国家机关、国有公司、企事业单位委托派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事职务的人员；

3、其他依照法律从事公务的人员。

三是受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员。

从上述贪污罪的三种类型中不难看出，贪污罪的主体的本质在于“从事公务”上。“从事公务”应该是代表国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理、经营等职责，这个职责必须与公共事务紧密相连，否则就不应该认为是“从事公务”。比如从事劳务的行为就不具有职务性，也不属于职务行为，因为公务是一种权力行为，劳务是一种义务行为，是通过义务而取得一定的权利，其本身是不包括权力性的，这就是从事劳务的人员不能成为贪污犯主体的原因所在。

在分析了贪污罪的主体类型、特征外，还应当把握贪污罪主体与侵占罪主体的区别，才能真正确认贪污罪主体。

贪污罪与职务侵占罪在犯罪的主观方面都是以非法占有为目的，客观方面都是表现为利用职务上的便利，两罪的主要区别就在犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员、以及受国家机关、国有单位委托从事国有资产经营、管理的人员。而职务侵占罪的犯罪主体不具备以上身份，二是在非国有公司、企业或者其他单位中工作的人员。另外还有犯罪对象以及侵犯的客体不同，贪污罪犯罪的是公共财产，而职务侵占罪是将本单位的财物非法占为己有，这类财产不属于公共财产。

在审判实践中，列车长是否具有贪污罪主体资格的争议很大，各地法院判决结果差异很大，往往同一类型的犯罪事实会出现两种或多种判决结果。如同前案例中被告人王海云、陈香政利用职务上的便利，侵吞补票款的行为为例，就有可能出现贪污罪、侵占罪和无罪等多个判决结果的可能。为此，弄清列车长是否构成贪污罪的犯罪主体是十分必要的。

列车长是旅客列车的行政负责人，隶属于客运段直管干部（目前大部分属于以工代干的性质），列车长直接向本客运段负责，承担该次列车的行政工作，承担该次列车的客货运输，安全生产等组织领导协调等工作。列车长选聘由客运段组织实施，经正式任命后上岗。《列车长岗位责任制》第一条规定：“列车长是列车的行政负责人，领导各项工作质量良好的完成旅客、行包运输任务。”第四条规定：“列车长还要负责查验车票、板栗补票业务等管理工作。”从《列车长岗位责任制》来看，列车长对自己管辖的列车具有组织、指挥职权，从事组织指挥铁路运输生产的职务活动，而非系提供劳务特征的生产性、服务性、保管性的职业活动。列车长是否是正式干部的问题不是贪污罪主体构成的必要条件。2004年5月，成铁中院、检察分院下发的《关于审理铁路运输企业中的贪污、贿赂、挪用公款等案件认定犯罪主体的具体意见（试行）》中，关于“以国家工作人员论”的认定范围，第五条规定为对铁路运输生产具有组织、指挥职权的人员，因此列车长符合贪污罪的犯罪主体。

我国刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委托派遣到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这条规定对“国家工作人员”和“以国家工作人员论”作了明确的定位，在司法实践中，对“国家工作人员”的理解不难，认识比较统一，但就“以国家工作人员论”的人员究竟包括哪些人员，特别是对国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员这一规定的执行难度较大，主要是对“从事公务”的理解不一致。根据有关法律、司法解释的规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，“公务”具有的特点是：一是公务活动只能存在于国家机关，企事业单位、人民团体等公共机构之中；二是公务活动之上述单位中从事组织、领导、监督、管理的职务活动；三是从事公务的人员依照自己的职务享有处理一定事务的权利。这一特点明确的界定了“公务”与“劳务”或其他行为的本质区别，“职务性”和“职务活动”是公务的显著特征。

三、列车长具备贪污罪的犯罪主体资格

铁路企业属于国有企业在我国是无可争议的，铁路资产属于国有资产，铁路运输生产所产成的收益是公共财产。再让我们回到前面的案例中，分析被告人王海云、陈香政是构成贪污罪还是职务侵占罪：

第一，被告人王海云、陈香政的列车长和值班员的身份符合贪污罪的主体资格。理由前面已经叙述，不再重复。

第二，被告人王海云、陈香政的行为构成贪污罪。理由是：列车长是列车的行政负责人，是列车运行中客、货运输的第一责任人，承担的是列车运输的组织、领导、监督和管理工作。列车长和值班员共同负责列车上检验车票的工作，并办理补票业务。被告人王海云、陈香政身为列车长和值班员，利用职务之变，采用长票短补的手段，侵吞票款，其行为符合贪污罪的特征，构成贪污罪。

第三，被告人王海云、陈香政伙同他人公共贪污票款，数额一万多元，已经达到刑法第383条规定的处罚情节。被告人在共同犯罪中是当然的主犯，犯意无论是谁提起，没有二被告人的同意是完不成犯罪过程的。故应认定二被告为本案主犯，对全案负责。