法 院 调 研

第71期

西昌铁路运输法院                    2008年11月24日

数罪并罚之我见

黄学军

数罪并罚在刑事审判实践中的使用率相当高，业已成为预防犯罪、打击犯罪的一个重要手段。数罪并罚理论复杂且具有很强的实际操作性，其中必然存在着许多仍需进一步探讨、研究的问题。然而，对于在一些特殊情况下如何正确适用数罪并罚,至今仍存在着不小的争议。下面，笔者就数罪并罚的适用问题谈一谈自己的一些看法和观点。

一、数罪并罚的概念及特征

数罪并罚是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。数罪并罚制度是我国刑法中的一项重要制度，其实质在于依循一定准则，解决或协调行为人所犯数罪的各个宣告刑（包括同一判决中的数个宣告刑或两个以上不同判决中的数个宣告刑）与执行刑之间的关系。

数罪并罚制度有以下三个特点：必须是一行为人犯有数罪，即一行为人所犯实质上的数罪或独立的数罪；一行为人所犯数罪必须发生在法定的时间界限之内；必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则，并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。

二、数罪并罚的适用

我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限。对于在不同的刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪，采用不尽一致的并罚方法。我国刑法第70条、71条中的“先减后并”和“先并后减”原则又是数罪并罚理论中两大核心的刑期折算方法。

根据刑法第69条，第70条，第71条的规定，不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则可分为三种情况：

（一）刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则。

根据我国刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”该规则的典型特征即“先并后减”，其特征如下：

1、必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，且漏罪是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以前实施的并未判决的罪。

2、对于新发现的漏罪，无论其罪数如何（数罪应为异种数罪），或者与前罪之性质是否相同，都应当单独作出判决。

3、应当把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判决的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。

4、在计算刑期时，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内。

在该法规具体运用过程中，在原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的法律条件下，所发现的漏罪与原判之数罪合并处罚的方法。法学界历来有二种观点：一种观点认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚，依照相应原则决定执行的刑罚。另一种观点认为：应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的为数罪的刑罚即数个宣告刑，依照相应原则决定执行的刑罚。笔者认为第二种观点比较合理，这样既可以避免出现第一种观点那样刑罚叠加过重的情况，也可以对没有坦白交待自己的罪行而在刑罚执行过程中被发现漏罪的犯罪分子给予适当加重刑罚，以起到警示惩戒的作用。

在日常的刑事审判过程中，常常会出现刑满释放后的犯罪分子再犯罪并且发现漏罪的情况。这里主要指在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告之前，或者在前罪判决的刑罚执行期间犯有其他罪行，未经处理，且应当追诉的。在此种情况下发现的所谓“漏罪”与正统的刑法第70条所规定的“漏罪”是两个具有不同范畴的概念。我国刑法第70条所规定的“漏罪”是指在一个完整的“犯罪——量刑——刑罚执行”的过程中，当犯罪在经历“刑罚执行”这一环节时发现其在法院对其量刑时，法院还有未查到的犯罪事实，也即其本人还有未交待的犯罪事实，这时，法院才不管漏罪的罪数如何，不管漏罪与前罪的性质是否相同，统统单独做出判决再以“先并后减”的原则进行数罪并罚。但是对于此处“特殊”漏罪，可以说不是在一个单独的“犯罪——量刑——刑罚执行”的过程中所出现的，而至少在两个这样的过程中，在后一个过程中“量刑”这一个环节中发现上一个或在追诉时效期间内的前面若干个过程中发现的在前罪判决宣告以前，或在前罪判决的刑罚执行期间犯有的其他罪行。

有关司法解释指出，在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告之前，或者在前罪判决的刑罚执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照刑法的有关规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第69条的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。

（二）刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则。

根据我国刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判决的刑罚，依照本法第69条的规定决定执行的刑罚。即首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。该规则的典型特征即“先减后并”，其特征如下：

1、必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。

2、对于犯罪分子所实施的新罪，无论其罪数如何（数罪应为异种数罪），或者与前罪之性质是否相同，都应当单独做出判决。

3、应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判决的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。

该法规在实际执行过程中，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，对于被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处罚方法。对此刑法界存在争议。一种观点认为，应当首先对数个新罪分别定罪量刑，而后将判决所宣告的数个刑罚即数个宣告刑与前罪未执行的刑罚并罚。而另一种观点主张，应当首先对数个新罪分别定罪量刑并实行并罚，而后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。笔者认为，该问题的合理解决，应以符合刑法第71条所确定的对再犯新罪者从严惩处的立法精神为标准。据此，把新犯数罪的各个宣告刑与前罪未执行的刑罚进行并罚的方法，不仅可以使总和刑期居于相对较高的水平，而且一般也不会使数刑中最高刑期因此而降至低于残余刑期的程度，从而保障“先减后并”方法的特征能够得以体现。相反，后一种观点所主张的方法，则有可能因降低总和刑期和数刑中最高刑期而导致实际执行的刑期也随之相应减少。

在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子不仅犯有新罪，而且被发现有漏判罪行的合并处罚方法，此为同时涉及“先并后减”和“先减后并”的数罪并罚问题。对此问题的解决，刑法学界也存在着不少争议。有人认为应当首先对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑，然后将其与前一判决或前罪未执行的刑罚进行并罚，这实际上是采用刑法第71条规定的“先减后并”的数罪并罚方法，虽然简单易行，但却明显违背法律的规定。笔者认为，对于依法既应适用“先并后减”方法又应采用“先减后并”方法予以并罚的数罪，无论是只采用“先并后减”方法进行并罚，还是单纯适用“先减后并”方法进行并罚，都是违背刑法规定，且有枉纵犯罪之弊。对于此类数罪的合并处罚，应采取分别判决，顺应并罚的方法，即在对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决，并按照“漏罪在先，新罪在后”的顺序进行两次数罪并罚，所得结果即为整个数罪并罚的结果。

（三）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则。

根据刑法第69条的规定，在判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚的案件之中，数罪依其性质或所触犯的罪名状况可以划分为两类：一类是同种数罪，指触犯同一罪名的数罪，即性质相同的数罪；另一种是异种数罪，指触犯不同罪名的数罪，即性质不同的数罪。对于异种数罪，以及判决宣告以后，刑罚尚未执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应当进行并罚，刑法学界和刑事审判机构均无异议，但是，对于判决宣告以前一人所犯的同种数罪是否应当进行合并处罚，刑法学界存在着明显的分歧。分歧意见主要有三类：其一为一罚说。主张对一人所实施的同种数罪无须并罚，只须按一罪酌情从重处罚，即只须将同种数罪作为一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。其二为并罚说，作为与一罚说直接对立的观点，它主张，对于同种数罪应当毫无例外地实行并罚。其三为折中说，作为综合一罚说和并罚说而形成的观点，折中说认为，对于同数罪是否实行并罚，即当能够达到罪现刑相适应时，对于同种数罪无须并罚，相反，则应当实行并罚。因此，笔者认为，对于判决宣告以前一人所犯同种数罪，原则上无须并罚，只须在足以使实际处罚结果符合罪责刑相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚。但是，当特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪责刑相适应标准时，在法律未明文禁止的条件下，可以有限制地对同种数罪适当进行并罚。

此外，在缓刑，假释考验期限内发现漏判之罪的并罚方法。根据刑法第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚，根据刑法第86条的规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照刑法第70条的规定实行数罪并罚。