法 院 调 研

第73期

西昌铁路运输法院                    2008年11月24日

性贿赂的立法初探

白冰

对于性贿赂的立法在学界争论很大，焦点在于贿赂的范围是否局限于财物。但从世界各国关于贿赂的刑事立法看，很多将之纳入刑法调整的范围。加之性贿赂具有极大的社会危害性,立法惩治性贿赂具有民众普遍支持的现实需要。只需要对现行贿赂范围稍作扩大，即可依法惩治性贿赂犯罪，缓解公众因不平衡心理而产生的对法律的不信任感，遏制性贿赂犯罪的泛化。

一、性贿赂立法的必要性

根据我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”可见，我国刑法对受贿罪的行为客体规定的是财物。然而，随着市场经济的发展，以及中国传统思想的官本位价值观念，在权钱交易、权物交易发生的同时，权色交易亦不乏罕见。权色交易也广泛化地成为和权钱交易不分伯仲的腐败交易方式。

究其原因，我国目前正处于对外开放、对内搞活经济的形势下，随着经济的不断发展，贿赂犯罪是必然会出现各种新的形式和新的特点；生活水平不断提高，人的需要也发生变化，一部分国家工作人员已不满足于获取财物等财产性利益的要求，而转向非财产性利益的追求，这种需求的多样性和层次不断变化性决定了贿赂内容、手段、方法的多样性、复杂性，如提供性服务、高档娱乐消费、出国旅游等名目繁多的贿赂。此时，性贿赂也就应运而生了。所谓性贿赂是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或接受行为人提供的性服务，为其谋取利益，或者行为人为谋取不正当利益而收买国家工作人员，为其提供性服务的特殊贿赂行为。而我国刑法传统贿赂犯罪的内涵和外延已无法涵盖新出现的非财产性贿赂犯罪，使之成了法律的空档与死角。在这些贿赂犯罪中，性贿赂犯罪因具有多次社会危害性和持续性而最为突出。在某些情况下，性贿赂可以得到财物贿赂根本得不到的利益或要求，其诱惑力、危害性有时远远超过财物贿赂；财物受贿达不到的目的，性受贿往往可以达到。性受贿一旦完成，可能频繁性为行贿者谋取不正当利益，更多次造成危害社会的恶劣后果。如果我们固守陈规，仍然认为贿赂的行为客体只能是财物，就必然会放纵这些更加狡猾的贿赂犯罪分子。所以，对性贿赂的立法呼之欲出。

二、各国刑事立法对贿赂行为客体的界定

世界各国的刑事立法对贿赂行为客体的主要分类有以下几种。

1、对贿赂的形式没有任何限制。

《俄罗斯联邦刑法典》规定，公职人员为了行贿人的利益，履行或者不履行他所应当实施的某种行为，因而亲自或经由中间人收受任何方式的贿赂的，是受贿罪。从此规定不难看出，俄罗斯将不法利益表述为任何方式的贿赂，表明从立法上对贿赂的形式未加限制，这就为贿赂的解释提供了广阔的余地。

2、规定为贿赂但对贿赂的内容未加限定。

《日本刑法》规定，公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或约定贿赂的，是受贿罪。在此，法律只提贿赂，未规定贿赂的具体内容，也给解释提供了余地。例如日本的判例就认为贿赂包括一切有形式的或无形的利益，除金钱、财物外，还有提供保证或担保、介绍就业、介绍公私有利职务、宴请、艺妓演出、嫖妓、异性性交等。

3、将贿赂规定为“任何有价之物”。

《美国联邦贿赂法》规定，任何有价之物均可成为贿赂。然而总所周知，美国刑事诉讼法中的联邦证据规则明确规定了法官的自由心证这一前提，法官采用“主观性”判断标准，即贿赂物无论客观上或实际上是否真正有价值，只要法官主观上认为或赋予其价值，即属于“任何有价之物”。并且美国的司法判例中早已有了性贿赂的现实判例。

4、规定为利益或报酬。

《德国刑法典》规定：公务员或从事公务之人员对现在或者将来职务上之行为要求、期约或收受利益的是受贿罪。而《意大利刑法》规定，公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为，而为自己或第三人收受期约金钱或其他利益的是受贿罪。

5、规定为财物或其他利益。

此外，1996年《澳门新刑法典》中对贿赂罪单独作了规定，对受贿罪客观方面要求的贿赂既包括财产性利益，也包括非财产性利益；我国台湾地区刑法将受贿罪的行为客体规定为“贿赂或其他不正当利益”。根据刑法理论的解释，“其他不正当利益”则指贿赂以外之一切足以供人需要或满足欲望之有形或无形的不正当利益而言，包括物质上之利益与非物质利益，前者如设定债权、免除债务、给予无息或低利息贷款，后者如给予地位、允许性交或其他性行为等。

可见，从各国和我国澳门、台湾地区的刑法理论和刑事立法上看，贿赂的范围一般不仅限于财物，还有其他财产性利益或非财产性的不正当利益，即基本上对贿赂进行扩大性理解和适用。可以说，这对我国的性贿赂的立法提供了宝贵的参考。

三、性贿赂的性质

1、性贿赂是法律调整的对象

道德与法律并不存在不可逾越的鸿沟，调整的范围也从本来就没有明显的固定界限而相互转化，出现了某些原来属于道德调整的问题而现在由法律来调整，性贿赂就是如此。从目前揭露的官员腐败案件中，我们不难看出，他们在接受性贿赂后，就甘心情愿地利用自己的职务便利为他人谋取利益，在一定程度上性贿赂的危害远远超过财物贿赂。从这个意义上讲，仅仅靠道德调整是不能解决问题的。因为道德虽然具有普通约束力，但它不具有强制力和惩罚性。但道德和法律之间又是相辅相承的，道德是法律的基础，法律的运行需要道德的支持，同时法律也是维系道德生存的手段，没有法律的保障，道德将是一句空话。在社会生活中，当某一行为不断向道德规范挑战，且屡屡违反道德规范，成为一种普遍现象，用道德规范已无法来约束这一行为时，就必然要用法律来进行调整，否则社会就会混乱。目前在我国，性贿赂问题的普遍存在，这决不是道德规范所能调整了的，它已是一个迫在眉睫的法律问题。

2、性贿赂具有犯罪的实质特征

从法理上分析，笔者认为“性贿赂”具备犯罪的实质要件。犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质和内容。社会危害性是由多种因素决定性。衡量社会危害性的大小，要综合多种情况，我们不能只看到有形的、物质的危害，更要看到行为对社会政治、人们心理等带来的无形危害。如三湘巨贪蒋艳萍以性贿赂她的各级上司，11年时间从仓库保管员一步步地被提升到副厅级干部；湖北省荆门市“三陪女”陈丽对市委书记焦俊贤实施性贿赂后被提拔为某区文化局副局长……行贿人之所以要行贿总有其目的，为达到目的而付出性来满足受贿人的要求，其双方的交易行为实质上已经不是自然人之间的买卖关系。行贿人以性作为贿赂手段，就象故意杀人、抢劫、强奸等刑事犯罪的暴力手段一样，侵犯了法律保护的社会关系，而不属于个人的性权利。

3、惩罚性贿赂犯罪不违背刑法的谦抑性

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。其表现为：对于某种危害社会的行为，国家运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时才运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。这里，危害行为必须具有严重的社会危害性；作为对危害行为反映，刑罚应当具有无可避免性。性贿赂具有严重社会危害性，道德的调整已不足以抑制其危害的发展，必须使用刑法来调整，完全符合刑法的谦抑性要求。当然，我们用刑法来调整，并非一定要严刑峻罚，轻刑化也是刑法谦抑性的一种表现。孟德斯鸠指出：“治理人类不要用极端的方法，我们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话，我们便会看到，这是因为对犯罪不加处罚，而不是因为刑罚的宽和”。

四、性贿赂立法的可行性

当前学界对性贿赂立法可行性的争论主要体现在性贿赂的取证、性贿赂的量刑标准、性贿赂的界定上。

1、性贿赂的取证问题

鉴于性贿赂案件的特殊性质，其犯罪构成往往十分隐蔽，基本不可能有第三者在场。因此，很多情况下犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，司法机关事后侦查较为困难。有的学者从经济学的角度认为惩治性贿赂犯罪将耗费大量的司法资源或收效低微，认为将性贿赂纳入犯罪并不可取。的确，犯罪过程是发生在过去的事件，对于当事人来说，案件很可能是简单的和明确的，但对于司法人员来说，案件往往是复杂的和不明确的，有时甚至扑朔迷离，很难调查取证，但并不是根本无法取证。

我国刑事诉讼法将证据的客观性列为证据三大基本属性之首，即认为证据是不以行为人的意志为转移的，只不过是要求侦查人员有更高的技术和更多的侦查手段，做更多的耐心细致的工作。司法实践中性贿赂一般有两种情况：一种是贿赂者本人为达到自身的某种目的，与掌握权势者直接进行权色交易，即行贿和受贿；另一种是为获得某种利益，收买、雇佣女色去取悦权势者，即索贿。但无论哪种情况，都往往遵循着腐败本质的恶性循环：行贿、受贿、渎职、非法利益。在任何一个环节上都不会天衣无缝，总会留下蛛丝马迹。

2、性贿赂的量刑问题

有的学者提出，从现行的法律规定看，财产型贿赂是可以用货币尺度计算和衡量的财物或财产性利益。我国目前的刑法即是采用收受财产的多少作为量刑刻度，以推定对社会的现实危害性，从而确定具体量刑轻重。就性贿赂而言，行贿方和受贿方，显然都无法用货币尺度去衡量所付出或索取、收受的价值额度的多少。并且性服务从我过建国以来，就不是一种合法的劳务形式，所以根本无法计算衡量其价值额。这种观点是当前刑法学界的主流观点，正是由于这种观点的导向，才将“计赃定罪”的传统刑法思想渗透到刑事立法中。

笔者认为，仅从行贿或受贿的数额上来认定罪与非罪或罪行轻重，违背了我国刑法的量刑原则。

首先，《刑法》总则规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。这条规定是我国刑罚的基本原则，是“以事实为根据，以法律为准绳”法制原则的具体化。“犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度”才是量刑的物质基础，才是对所有犯罪的量刑标准。刑法分则也将受贿罪规定了情节较轻、情节较重、情节严重、情节特别严重四个不同质量的等级，表明受贿行为的社会危害性和人身危险性的严重程度不同。从而决定了各自的法定刑轻重。

其次，对于行贿罪或受贿罪而言，我国刑法并没有规定具体的数额作为量刑的依据。数额犯一词也仅仅是刑法理论中的专有词汇。《刑法》分则规定：“对犯行贿罪的处……；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的……；情节特别严重的，处……”。从本条的规定看，行贿罪的量刑标准主要是行贿人所谋取的不正当利益的多少与大小及情节的轻重，或者因行为人行贿导致国家利益遭受损失的大小，予以量刑，并没有规定“计赃论罪”作为量刑的依据。

再次，从犯罪侵犯的客体上来看。贿赂犯罪社会危害性的本质是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，它不是侵犯公私财产的犯罪。尽管行贿和收受财物的多少在一定程度上可以体现贿赂犯罪的社会危害本质和程度，但其社会危害性和程度并不仅仅甚至有时不是通过财物的多少来体现的。因侵犯财产的犯罪与侵犯职务的廉洁性的犯罪，社会危害性有着根本的区别。

总之，要将性贿赂纳入立法，就必须改变传统的“计赃定罪”的观点，建立以贿赂的手段、人数、次数、后果等情节，参照数额处罚标准的科学体系。使司法人员根据个案的各种事实情节，综合衡量贿赂的社会危害程度，决定处理方法。当然，这样会增加司法工作的难度，这就要求司法工作人员必须通过加强学习、调查研究、总结经验，不断提高业务素质，创造出正确的、行之有效的审判方式。

3、性贿赂的界定

（1）利用第三者进行性贿赂的问题。

行贿者为了达到某种目的，利用第三者给对方施以性贿赂，被利用者不构成性贿赂。如某甲为谋取某要职，知道能提拔他的领导爱嫖娼，就从境外花高价收买名妓，让妓女与领导发生性行为，结果某甲如愿以偿，妓女不能认定性贿赂，只能认定是某甲性贿赂的一种工具。但如果某甲与自己的子女或亲属共谋，而让其与领导发生性行为，发生性行为者则应认定性贿赂(共犯)。现实生活中此类案件数量并不少，例如前两年各大媒体上闹得沸沸扬扬的女演员张某向中央电视台某著名导演提供第三者进行性服务，从而要求得到非法利益一案。

（2）性贿赂的既遂与未遂问题。

笔者认为，性贿赂案件的既遂与未遂问题完全可以参照财产型贿赂的相关规定，在区分行贿与索贿的前提下，以性行为的实际发生为既遂的主要标准，兼顾不正当利益的实现为次要标准。例如在一般行贿中如果一方与对方发生性行为后没有得到不正当利益，则也应认定为行贿的既遂；而在被索贿的情况下，一方与对方发生性行为后没有得到被对方许诺不正当利益，则应认定性行贿的未遂；如果一方许诺得到不正当利益后再与其发生性行为，而得到不正当利益后不与另一方发生性行为，则行贿者构成未遂。同理，对于收取贿赂的一方，则遵从客观要件说，即以其是否得到性贿赂为区分既未遂的标准。这样既体现性贿赂与财产型贿赂的联系，亦体现了与财产型贿赂的区别，在更大程度上打击了腐败分子。

（3）性贿赂犯罪罪与非罪的界限。

笔者认为，判断罪与非罪也应该参照财产型贿赂的相关规定，从犯罪的主观要件判断，例如行贿罪中，对于索贿的情况必须强调以得到不法利益为前提，看如果谋取的是正当利益，则不构成性贿赂；如果谋取的不法利益，则构成性贿赂。在受贿罪中，对于索贿的情况必须强调“利用职务之便”，如果没有受贿人没有利用职务上的便利，则不构成受贿罪，不过可能构成其他方面的犯罪。例如某国家工作人员明知在其职务范围内根本不可能为受贿人谋取不法利益，但仍向对方许诺并提出索取性贿赂的要求，事后当然也无法未对方谋取不法利益。此种情况，受贿人客观上具有使用暴力、胁迫以外的其他手段，使妇女产生意志的不自由，则可能构成强奸罪。

五、立法建议

任何理论性的探讨最终都将回到司法实践中的建议，否则仅仅是一纸空文。针对性贿赂这一类型的立法形式，笔者认为，对于性贿赂案件不应规定为独立的罪名，而仍应只作为贿赂罪中的一种表现形式。将《刑法》第385条第一款修改为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，或者索取、接受非法服务、利益，为他人谋取利益的，以受贿罪论处”；将《刑法》第389条第一款修改为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物或其他利益的，是行贿罪”。在不对刑法贪污贿赂篇进行大范围修改的前提下，仅仅将内涵扩大为“不正当利益”。