法 院 调 研

第78期

西昌铁路运输法院                   2008年12月10日

本案被告是否构成贪污罪主体

王为建

一、案情介绍

2007年9月至2008年1月期间，被告人王海云、陈香政在担任成都客运段攀成渝客车队5621／5622次旅客列车二组列车长、值班员期间，利用查、补车票的便利条件，伙同蒋某、刘某某、胡某某等人，采用长票短补等方法，多次侵吞车票款共计11 360元平分。西昌铁路运输检察院以贪污罪对王、陈二人提起公诉。庭审中，公诉机关根据当庭宣读和出示的被告人供述、证人证言、归案经过、任免通知、岗位职责等证据材料认为，被告人王海云、陈香政的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人王海云、陈香政在犯罪中起主要作用，是主犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定予以处罚。

被告人王海云提出自己不构成贪污罪，不是主犯的辩护意见。被告人陈香政提出自己不构成贪污罪，不是主犯的辩护意见。

被告人王海云的辩护人提出的辩护要点是：1、补票款未上交之前不是国家财产，而是一种合伙逃票的行为；2、本案不宜区分主从，王海云只能对其个人所得的900元负责，故不构成贪污罪。

二、定性分歧

对本案的处理存在定性上的两种不同意见。 

 一种意见认为，王海云、陈香政构成贪污罪的主体。其主要理由是：被告人王海云身为列车长，对列车的客运工作负有全面的管理责任，在履行职务中利用工作之便，侵吞票款，在案件中起主要作用，是本案的主犯。其主体身份合乎刑法第九十三条的相关规定，应以国家工作人员论。因而王、陈构成贪污罪共犯。

另一种意见认为，王海云、陈香政不构成贪污罪的主体。其主要理由是：，铁路属国有企业，只有在企业中从事公务的人员才能以国家工作人员论。从事公务在铁路运输中主要表现为对国有资产的管理决策、经营指挥等职权。而王海云管理列车工作不具有对国有资产的管理决策、经营指挥等职权，因而，王海云、陈香政的行为是从事劳务而非从事公务行为，并不具备贪污罪的主体资格

三、定性分析

本案是检察机关的自侦案件，有八名共同作案人。被告人王海云是列车长，被告人陈香政是值班员。其他共同作案人是：刘某，值班员；胡某，司炉工；蒋某，副列车长；黄某、蒋某、杨某均为司炉工。刘某在不同时间、不同地点多次提出来，大家共同一起在列车上找点钱（吃票款）以改善大家的吃饭现状。八人均赞同或默许。四名司炉工在列车上负责寻找愿意出低价乘车，且不要车票或者只要短途车票即可的旅客，并收取票款。列车长、副列车长和值班员在负责查票的过程中放过司炉工的工作对象不查。司炉工将所得票款全部交给胡某，胡某将钱直接分给四名司炉工和两名值班员，两名值班员再将钱分给正副列车长。尾款由胡某支付大家的吃饭钱。

公诉机关认为被告人王海云身为列车长，对列车的客运工作负有全面的管理责任，在案件中起主要作用，是本案的主犯。其主体身份合乎刑法第九十三条的相关规定，应以国家工作人员论。因而王、陈构成贪污罪共犯。

辩护人提出的两点辩护意见均未抓住本案的实质和要害，因而不具有实质上的诉讼意义。

本案的正确定性要明确两点。一是在本案共同犯罪中能否认定主犯？谁是主犯？二是主犯的身份是否是国家工作人员？这两点的解决是依次的，否则就会造成逻辑混乱。在案证据表明，吃票款的犯意是由刘某提起，赃款是由胡某保管、分配、支付，司炉工负责寻找“羊子”（他们将无票旅客称为羊子，吃无票旅客的票款叫牵羊）并收取票款，正副列车长和值班员故意不查“羊子”的票。八人分工协作，配合默契。身为列车长的王海云虽然有对列车客运工作全面负责的工作职责，但职务的高低不是认定主从犯的主要依据。主从犯的认定应由各同案人在作案过程中所起作用的大小决定。在整个犯罪活动中，王海云只是不履行查验车票的工作职责，从而配合犯罪，是该犯罪行为的环节之一。刘某、胡某除提起犯意和保管分配脏款外还参与了犯罪的一个具体环节，所起作用相对较大，其余六人作用相对较小。刘某、胡某才是本案主犯，其余六人是本案从犯。刘某、胡某以及其他四名同案人，公诉机关没有提出公诉，审判机关能否将没有到案的同案人认定为主犯，法律没有明确规定。最高人民法院《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中有“对于有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。只要认定了主犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”的规定。虽然该规定是基于毒品犯罪，但其精神仍可运用于对其他案件的审理。

在共同犯罪中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。王海云不是本案主犯，因而其是否具有国家工作人员身份对处理本案已没有意义。即便王海云是本案主犯，也不具贪污罪的主体资格。铁路属国有企业，只有在企业中从事公务的人员才能以国家工作人员论。铁路客运列车包乘组由乘务员、乘警、机车乘务员（司机）、随车列检员组成，是铁路客运最基本的生产单元。列车长是这一基本生产单元的班组长，其从事对列车客运的管理工作应当是以提供劳务的生产、服务、保管（列车补票款上缴客运段）的职业活动，更不具有对国有资产的管理决策、经营指挥等职权。因而王海云管理列车工作的行为是从事劳务而非从事公务行为，并不具备条贪污罪的主体资格。如果将国有企业中最基层生产单元的“领导”所从事的“领导”工作认定为是从事公务，不仅混淆了公务与事务的界限，也扩大了对职务犯罪的打击面。

笔者认为：王海云、陈香政不构成贪污罪的主体。