法 院 调 研

第81期

西昌铁路运输法院                    2008年12月10日

中国传统法文化对法治建设的影响

宾伟

一、传统法文化概述

（一）文化概述

1、文化的概念

文化，原义是指农耕及对植物的培育。自15世纪以后，逐渐引申使用，把对人的品德和能力的培养也称之为文化。文化一词的中西两个来源，殊途同归，今人都用来指称人类社会的精神现象，抑或泛指人类所创造的一切物质产品和非物质产品的总和。历史学、人类学和社会学通常在广义上使用文化概念。

在近代，给文化一词下明确定义的，首推英国人类学家E.B.泰勒。他于1871年出版了《原始文化》一书，他指出：“据人种志学的观点来看，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、伦理道德、法律、风俗和作为一个社会成员的人通过学习而获得的任何其他能力和习惯。”

 英国人类学家B.K.马林诺夫斯基发展了泰勒的文化定义，于20世纪30年代著《文化论》一书，认为“文化是指那一群传统的器物，货品，技术，思想，习惯及价值而言的，这概念包容着及调节着一切社会科学。我们亦将见，社会组织除非视作文化的一部分，实是无法了解的。”他还进一步把文化分为物质的和精神的，即所谓“已改造的环境和已变更的人类有机体”两种主要成分。

用结构功能的观点来研究文化是英国人类学的一个传统。英国人类学家A.R.拉德克利夫—布朗认为，文化是一定的社会群体或社会阶级与他人的接触交往中习得的思想、感觉和活动的方式。文化是人们在相互交往中获得知识、技能、体验、观念、信仰和情操的过程。他强调，文化只有在社会结构发挥功能时才能显现出来，如果离开社会结构体系就观察不到文化。例如，父与子、买者与卖者、统治者与被统治者的关系，只有在他们交往时才能显示出一定的文化。法国人类学家C.列维—斯特劳斯从行为规范和模式的角度给文化下定义。他提出：“文化是一组行为模式，在一定时期流行于一群人之中,……并易于与其他人群之行为模式相区别，且显示出清楚的不连续性”。英国人类学家R.弗思认为，文化就是社会。社会是什么，文化就是什么。他在1951年出版的《社会组织要素》一书中指出，如果认为社会是由一群具有特定生活方式的人组成的，那么文化就是生活方式。美国文化人类学家A.L.克罗伯和K.科拉克洪在1952年发表的《文化：一个概念定义的考评》中，分析考察了100多种文化定义，然后他们对文化下了一个综合定义：“文化存在于各种内隐的和外显的模式之中，借助符号的运用得以学习与传播，并构成人类群体的特殊成就，这些成就包括他们制造物品的各种具体式样，文化的基本要素是传统（通过历史衍生和由选择得到的）思想观念和价值，其中尤以价值观最为重要。”克罗伯和科拉克洪的文化定义为现代西方许多学者所接受。

我国学者张岱年先生认为,文化有狭义和广义之分。狭义的文化指文学艺术;广义的文化指除过政治、经济以外的一切社会生活。这种广义的文化包括三个层次:最高层次是哲学、宗教,这是社会的最高指导思想；第二个层次是文学、艺术、科学、技术等等,它受哲学、宗教的指导,同时也是哲学的基础和表现;第三个层次是社会心理,其中包括风俗习惯和一般人的思想意识。^[1]

2、关于法文化的理解

（1）法律文化可以被理解为一种立场和方法。

对法律文化作如此理解就使“法律文化”这一概念具有了方法论意义,在这一层次上的法律文化可以等同于张岱年先生所概括的最高层次的文化内涵。对此,梁治平先生在其《法律文化:方法还是其他》一文中有很好的概括。他认为,之所以从立场和方法的着眼点来看待法律文化,是因为法律作为一种文化现象,它不仅可以解决问题,同时也可以传达意义。法律除过可以作为解决纠纷的手段和技术外,同时也可以作为体现价值和目的的一种符号^[2]。而从后者来认识法律现象,就形成一种超越功能主义方法的对法律进行更深、更广的文化解释。当然这种解释并非只是阐发法律制度的意义,更重要的是它揭示了法律与其他社会文化现象之间的关联性和互动关系,开阔了认识者的视野,同时还包含了解释者方法论上的思考。这样, “法律文化不仅是活动的结果,它还是活动的方式,在这个意义上,精神法律文化被看作思维方式及行为的规范和标准”^[3]。对法律文化作如此定位,就是要用文化的观点去观察和解释法律问题,而且这种解释并不是让解释者处于各种“前见”的包围之中,而是让解释者首先是处在他自己所用“语言”的包围之中。这样,对法律的文化诠释就会超越各种孤立的和机械的法律观。

（2）法律文化是一种与法律现象有关的制度、思想和学说。

这个层次的法律文化,是上述从“立场层”或“方法层”所理解的法律文化之下的一个独立层面。它是一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的法律制度、法律思想和法律学说,是人类法律实践的结果。但不能孤立地把法律文化界定在制度、思想和学说层面上,因为制度、思想和学说是与宏观、综合、系统的研究方法及人的世界观分不开的。如果简单地把法律文化仅仅理解为是与政治文化相并列的一个“大文化环境中的子系统”,就会降低法律文化概念可能具有的建设性意义,就会限制和束缚人们的认识视野。比如美国法学家埃尔曼在他的《比较法律文化》一书中就强调:“无论是政治文化还是法律文化,都应被视作他们文化环境中的次级制度。”^[4]对法律文化作这种定位,从表面上看似乎增加了法律文化概念的可操作性,逻辑上也显得较为清晰,但实际上没有从理论上对法律文化进行全面的揭示。目前,我国法学界关于法律文化概念多数都是从这一层次进行定义的。

（3）法律文化还是一种个人或集体的心理倾向。

法律文化除过有制度化和学说化的外显性形态以外,还表现为一种具有内隐性的个人、集体甚至是民族的心理状态,是人们在日常生活中对法律现象表面的直观的感性认识和情绪。“法律心理在文化上有两个特点。一个是它的潜意识性,一个是它的多样性。”^[5]这是由于作为心理层次的法律文化隐藏在人们的意识深处,只有当人们通过语言、行为或处理某一具体事件时,才能够暴露出来。同时,法律心理还具有一种多样化特征,这是文化主体的多样化决定的,每一个人有着不同的职业、身份和文化背景,因而他们在处理同一法律问题时的心理状态就有所不同。如同对法律文化不能仅仅从制度、思想和学说这一层次来定位一样,法律心理也只是法律文化的一个相对独立的层面。

总之,对法律文化的理解不能单纯地强调某一个侧面,法律文化犹如一面“多棱镜”,对它的诠释自然也只能是多方面的。但这种强调从“多角度”来概括法律文化内涵的做法也存在着思维上的悖论,那就是多角度本身也只是一种角度,况且人类总是受到当今世界已达到的法律文化程度的“文化制约”,也就不可能完全精确地归纳和概括法律文化的全部内涵。可是,这并不意味着法律文化就成为一个不可知“黑洞”,对已有的关于法律文化内涵与知识的综合,并选择合适而且科学的视角来加以定义,已成为我们理解法律文化乃至一切社会现象的认识法则。因为“任何理论创造都离不开对已有的各种视野的了解”^[6]。所以,法律文化的真实意蕴也只能在已有知识的基础上进行新的综合,才能不断地接近它的“原型态”,而且这种接近并不排除在法治进程中会不断地出现新的法律文化理论范式。

（二）中国传统法文化概述

1、中国传统法文化的概念

我国学者一般认为法律文化，从广义上说是法律意识形态和与之相对应的法律制度的总称。法律作为广义文化的一个子系统，不仅由经济决定，受政治影响，还来自文化的遗传。即无论是立法还是司法，也不管是法律研究还是日常的法律实践，都离不开一定的文化，都具有文化的视野、思维方式和价值取向。法律作为一种文化现象是可以有也应该有其善恶道德观的，其判断善恶的标准是与当时的物质生产关系相适应的，这是法的合法性的基本要求。

2、中国传统法文化的内涵

中国传统法文化是在中国古代典型的农业文明基础上形成的。先秦时期是中国传统法文化的形成时期，在这个时期儒法等诸子百家构成了中国传统法文化的渊源；秦、汉、唐宋、明清是中国传统法文化的流变时期，在这一时期，法家思想在秦朝得以践行；但自汉接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”起，确立了儒家思想在中国传统法文化的主流与统一的高贵地位；唐宋、明清时期，儒家吸收融合其各家，最终巩固了自己的正统主流；清末以后，在西方法文化的冲击下解体并进入流变时期。中国传统法文化的内在特质是：天下本位、家族伦理主义、民本主义、大一统的君主主义、中庸主义、礼治主义六个方面。

中国传统法文化的表现形式是德主刑辅、诸法合体；其价值取向是和谐无讼；其特质是伦理法：立法的道德化、司法的道德化以及实现法律价值手段的道德化。当前我国存在的法的合法性问题，其原因是多方面的，但其重要原因之一是，在我国法治进程中，现代法治观念与传统法文化的关系问题没有根本解决。虽然，中国传统法文化在西方法文化的冲击下早已解体，但仍以其独有的伦理型特点为今天的世界所关注。忽视这点是不现实的。

二、中国传统法文化对法治的影响

（一）积极影响

1、和谐的道德理念

和谐一直是中国传统法文化的价值取向，它表现为中国古人对法的绝对超越指向。从法伦理的角度看，“和谐”实际上是道德化的利益关系。这个判断来源于人的二重性这一客观事实。人既是社会的存在，又是个体的存在。人的这种社会存在和个体存在，在实践中表现为人不断自我肯定和否定的一个矛盾运动过程。正是人的存在和发展的社会必然性导致个人需要与社会需要和他人需要之间的矛盾。从根本上说，个人需要的产生、满足和发展即个人利益的实现，归根到底是由全体社会成员劳动所构成的社会总体活动的水平所决定的。个人利益与社会利益之间总是存在着矛盾的，要解决这个矛盾，维护社会稳定，就需要人不断扬弃自身需要以达到与社会利益的一致。只有这样才能使复杂的利益关系保持在一个有秩序的范围内。所以，和谐实质上是道德化的利益关系，它是人们在社会关系中的理性表达，是人们在现实利益关系中“应该如何”的性质，是内在于法律的道德理念，它是善的，是美好的，是法所应该有的样子。

2、“亲亲相隐”的人伦精神

“亲亲相隐”是中国传统法文化中的一项重要原则。它是指亲人之间若有人犯了罪，可以互相保护甚至包庇，而不构成犯罪。从法的合法性来看，“亲亲相隐”具有其合理性：

首先，体现了对人性的呵护、关怀和热爱。“亲亲相隐”是建立在儒家人性善的基础上的。人为了满足自己的本能欲望，都具有一种趋利避害的本能，选择什么手段来趋利避害，这既是一个现实的问题，也是一个对人性估计的问题。西方人假设“人性恶”，人生来即带有原罪，“人性已经腐化并且是从上帝那里堕落下来的。”^[7]终其人生便是不停赎罪以求进入天堂。而在中国尤其是儒家学者看来，人性是善的，只要主体能够对自我本性进行反省和扩充，存心养性就可实现自我。所以，中国传统法律，尤其是刑法对人性的关怀，也体现在对个人功利本能的尊重上。其实，这点是人们有目共睹的：任何人也无法否认以血缘关系为纽带的血肉亲情的重要性。一个人若能做到将生身父母或亲生儿女送入囹圄甚至终结其生命之后，仍能笑对生活坦然面对亲人的话，这个人不是超越人性的圣人，就是迷失人性的狂人。所以，“亲亲相隐”首先是以道德的身分降临人间，然后被法律化。

其次，体现了“法律不强人所难”的设计理念。“法律不强人所难”这一古老的格言，要求我们关注：当法律和人伦关系发生冲实时，法律应当在多大程度上包容基于人性而生的人伦关系。它提醒我们：如果法律强制人们为不可为之事，那必然导致法律规定的虚置现象。试想：在司法实践上中，如果断然在法律上否定亲属相隐，我们预期会有多少人出庭指证亲属有罪？会有多少人不作伪证呢？如果大多数人都难以做到，立法责众的实际效果又该是怎样的呢？相反，如果在一定范围内，允许亲属相隐的存在，以上麻烦便不会存在。

3、权力道德的法律化

权力道德是指在权力运作和行使过程中所产生的道德意识、道德规范以及道德行为实际的总和。^[8]在中国古代法律中，对官僚贵族始终给予严格的制约和约束，这是传统法文化中权力道德法律化的重要表现。

儒家德治思想首先要求权力阶层的道德资质，如宽、惠、爱人等，并将这些作为选任、考核和监察官吏的法律标准。实际上，与西方国家的政治制度相比，中国早期政权更重视为政者的德行。如在西周的《周礼》中，就已经有了对官吏的道德要求，而且加以法律化。汉代以后，儒家德治的思想体系一直为历代统治者所尊奉和践行。可以说，权力阶层的道德素养在整个道德体系中居于表率和主导地位，对整个社会的道德风范起着导向作用，决定着整个社会法律道德体系的充分建立。法律公正的实现，不仅要求立法制定者有德性，使法成为良法，而且在一定程度上取决于执法者的道德能力。执法者在执法过程中道德水平的低下较之法自身的不完善性，其后果要严重得多，因为它直接影响执法机关的形象和法律权威。

从历史上看，尽管道德的内涵、本质会随着时代的变化而发生根本性的变化，但中国古代对权力道德法律化的这种影响会因其历史的合理性而具有超时代性。试想，如果“良心”、“善性”成为法律的活的灵魂，法律与良心同在的时候，谁还能保持一种对法律的旁观态度呢？把伦理道德中的良心引入到法律中，可以引发司法领域的变革，即法官在审判被告之前，必须先审判自己。

（二）消极影响

1、权利意识淡薄

礼法合一与等级特权的法律文化抑制了人们的权利意识。引经入律、礼法结合是我国传统法文化的特征之一。“礼”作为一种强调差别性的规则体系,被奉为儒家的治国之道。而法则是强调同一性的规则体系,是法家的治世工具。统治阶级为了维护社会秩序,寻找一种调整社会关系的最佳方法,从春秋战国开始,经历了一个从“礼法之争”到“礼法合一”的过程。礼法的融合奠定了中国传统法律文化的基本形象。按照这种思想,法与礼互为表里。凡是礼所不容的,就是刑所禁止的；凡是合于礼充分反映了建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会伦理秩序体系,体现出极强的义务本位性,使中国古代的法律漠视个人的权利和价值,人们的权利意识受到压抑。

知足忍让与和谐无讼的法律文化冲淡了人们的权利意识。儒家极力提倡知足忍让,其初衷是劝导人们重视内心修养,在与人发生关系时尽量避免纠纷,从而维持内心的平静,保持人际关系的和谐。但是,知足往往导致欲望受到抑制,安于现状;忍让的背后常常是逆来顺受,是非不清。这类价值趋向与权利意识是相冲突的。另外,以“天人合一”为哲学基础的中国传统文化,也把追求秩序和谐作为理想,强调人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐,社会交往讲究的是和解精神与协调一致。在传统社会里,诉讼是道德败坏的表现。在许多坚持社会理想的人们心目中,对证公堂是鄙下的,为君子所不耻。甚至古人在说到诉讼行为或参加者时,常常使用“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等贬义词,以示鄙弃。在司法审判中,司法官除了使用刑罚手段外,也极力运用调处手段来达到审判的目的。。人们憧憬“和谐”,讲求“无讼”,这作为一种道德理想,还是值得称颂的,但过度地不分条件、状况、场合滥用,势必以情代法、以情枉法,使人情伦理秩序代替法律秩序,给法治建设带来负面影响。

2、法律工具主义观的继续流传。

中国经历了两千多年的封建历史, 封建法律文化中突出表现了法律镇压百姓的工具性。如汉郑昌曰:“立法明刑者, 非以为治救衰乱之起也。”^[9]“法即刑”, 法代表赤裸裸的暴力, 突出的是强制性和惩罚性。法的这种“工具性”自然引起习惯生活在以宗法血缘为基础的, 温情浓郁的伦理道德之中的中国民众对法律的排斥、厌恶和惧怕, 法在人们心中便成为凶神、猛兽。中国百姓也就养成了不善于也不愿意用法律来解决问题的习惯。新中国成立后, 法学界在研究马克思的法律理论观时, 强调了马克思关于法律的工具性的思想, 但忽视了马克思呼唤的法的价值, 如理性价值、人民自由价值等观念。这样便把马克思论述中关于法律工具性的内容推到了极端。^[10]在法律文化上曾一度表现为: 过分强调公民义务,忽略公民权利。只注重义务的履行, 要求个人无条件地服从国家、集体, 个人利益经常得不到保护, 并受到侵害。长此以往, 法律的概念在人们意识中便与义务概念等同起来, 人们对法律愈来愈具备的是强烈的义务意识, 而几乎无权利意识。所以, 法律至今在相当一部分人心中仍被错误地认为是枷锁和桎梏。义务具有强制性, 那么, 又有谁会发自内心地去追求被强制呢? 法律崇拜和信仰的社会法治的基石也就无以奠定。

三、中国传统法文化的发展趋势

为了克服传统法文化对法治的消极影响，有人提出了引进西方法文化的建议。应该承认，西方法文化在几百年的法律发展史上积累了丰富的优秀法律文化成果，是全人类的财富，可供其它国家借鉴与吸收。如果我们不注意吸收和接纳西方社会把法律等同于民主、自由、权利的意识，不树立“法律至上”的精神和依法治国的理念，而是过分鼓吹传统法文化的优越性，全力争取自身本土文化的独立地位，这势必限制自己的世界性眼光，阻碍自己的现代化步伐，痛失发展机遇。然而，西方法治并非处处有效，在当代社会中其缺陷也日益显现：如单面性、缺乏情理性和繁复性。而中国传统法文化中的“【编辑：何涛】