法 院 调 研

第28期

西昌铁路运输法院                              2009年9月6日

社会效果在量刑中的适用与平衡所具有的意义

刘鹏武

一、什么是量刑或量刑原则

量刑又称刑罚裁量，是指根据刑法规定，在认定犯罪的基础上，对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量。作为人民法院刑罚裁量活动，量刑是以一定的自由裁量权为基础，在对具体犯罪行为确定的法定刑的前提下为人民法院根据案件的主观情节或是客观情势正确裁量刑罚留下了法律空间。因此，量刑主要包括决定是否判处刑罚、判处何种刑罚、刑罚的轻重等，特别是我国刑法中免予刑事处罚、缓刑、死缓特别处罚制度的存在，量刑的实际意义和自由裁量空间更具有极大的可操作性，人民法院通过对犯罪事实及情节的认定、犯罪行为的法律评价，以实现公正的刑罚，保障司法的公平正义。

量刑原则是指人民法院在刑法规定刑罚幅度内，决定对犯罪分子适用一定刑罚的指导思想和准则。刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。也就是通常所说“以犯罪事实为根据，以法律为准绳”司法原则。

1.以事实为根据

 “以事实为根据”也就是说人民法院在对行为人行为作出司法判断首先需要对其行为作出罪与非罪的判断，只有行为人的行为侵害了刑法所保护法益，其行为才构成量刑的前提，即只有行为具有法定犯罪意义或者客观存在侵害刑法保护法益，即广义的犯罪行为成立，客观存在与犯罪有关的各种行为规范的总和：包括犯罪构成的基本事实、犯罪性质、情节和社会危害程度；同时，在以数额较大、情节严重或者其他表明行为侵害程度作为犯罪构成要件的犯罪中，犯罪行为本身的成立还与行为性质、行为数量属性紧密联系作为量刑的基础，以确认犯罪性质、分析犯罪情节和衡量犯罪社会危害程度。其次需要正确确认犯罪的性质，通过行为性质的司法确认决定刑罚属性，即轻罪或是重罪。即某一侵害行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性。任何犯罪在法律上都有其定性，不同性质的犯罪，其侵害程度、造成的后果不同，处罚的轻重也有所区别；正确地认定犯罪性质，不仅是人民法院对行为人行为进行司法判断的重要内容，也是正确量刑的前提；定性不准，量刑必然存在问题或是争议。因此，量刑的基础在于正确确认行为人行为所属性质，即在查清行为人犯罪事实的基础上予以定性。再次，厘清行为人存在的犯罪情节（包括定罪和量刑两种法定情节），区分影响犯罪性质的情节（构成犯罪的必备要素）与量刑情节，特别是构成犯罪基本事实以外的其他影响和说明犯罪侵害程度的各种主观或客观行为表现，如犯罪行为的动机、手段、环境和条件，以及犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度、直接或间接的损害后果、对社会的危害程度等等，上述情节或是外在表现虽不影响定罪，但对量刑具有重要影响，这也是刑法量刑幅度和法官自由裁量权的根源，正是这种量刑幅度的增减、酌定，对同一犯罪行为留下可供选择的空间。

2.以法律为准绳

“以法律为准绳”就是在认定行为人犯罪事实的基础上，量刑必须依据刑法典及其司法解释，包括刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。如对预备犯、未遂犯、中止犯、未成年犯罪人，共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处罚原则；有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定；刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。在量刑时不得超越法定的刑种和量刑幅度，而应当在法定刑范围内裁量刑罚。

二、什么是社会效果，社会效果与量刑的辩证关系

社会效果是指某一行为或决定引发的利益冲突、搏奕及平衡，其结果往往表现为一定的社会舆论评价或倾向。从历史上看，由于律法源于社会道德的规范化、强制化、成文化，而道德源于舆论的系统化、惯例化，一定的社会舆论通常表现为一定的道德，一定的道德通常会上升成为一定律法，因此，当舆论倾向成为公众的普遍意识，处于舆论对立面的法律规则的存在意义也就失去了其存在的社会意识基础，这种意识的变化通常决定着法律规则的变化，也就是说，从法律规则的历史认识来看，公众舆论的倾向评价决定法律规则的本质和内涵，特别是我国的司法体系及司法理念更多的受到传统的德刑结合意识的影响，社会舆论在评价司法评判结果时，或多或少的会结合一定的道德的认识，这种以德为基础的对司法事件、司法判断的多数评价，一般表现为社会舆论对司法判决的接受度、信任度，特别是在罪与非罪、重罪与轻罪、量刑轻重的接受度上，即公众舆论的倾向往往直接折射人民法院评判案件的社会效果，如许霆案定性量刑、改判，一审法院根据罪刑法定原则，判决许霆无期徒刑，二审法院对一审法院认定的许霆盗窃金融机构的定性、情节认定上均未发生变化，通常结果是二审法院维持一审判决结果，但由于从许霆行为的社会危害性、主观恶性来看，其行为与其依法应承担的惩罚来看，已远远超出了社会公众的承受范围，因此，当社会一般价值认识与法律价值发生个体冲突时，我们可以说这种基于确定的法律价值需要的量刑标准显然存在修补或是改定的需求，这在许霆案中得到了充分的表现，即在无任何法定情节的认定基础上，突破法律规范对其量刑，表面上看，是人民法院迫于社会舆论压力希望达到抚慰公众舆论在法律价值的让步，但从深层次来看，这种让步却具有极大的历史价值和司法意义，因为正因为有了这种合乎人性和社会一般道德认识的折衷量刑，是我们的法律价值和司法原则更具有合乎社会需要的生存基础和发展动力。

三、如何调整社会效果与量刑之间的冲突

法律是阶级的法律，作为社会阶级或是阶层利益的保障性体现，其根本内涵在于体现一定阶级或阶层的意志，社会主义法律也不例外，其保障对象为绝大多数公民的合法权益是社会主义司法的根本任务，即保障公民合法的人身权利和财产权利就是实现司法任务的根本目的，因此，重新审视司法评判的社会效果就成为了近年来司法改革的重要诱因和政治基础，人民法院在公众舆论的期待下也开始采取一系列的司法培训、教育活动，积极试图寻找出一条解决量刑与社会舆论冲突的有效途径，从而从根本上在人民法院体系内部确立社会主义司法理念，并以此来指导人民法院的司法活动，并积极探求实现人民法院在审理案件中法律效果和社会效果的有机统一，以科学发展观作为理论基础，重新审视一些司法改革中具有实践性意义的理论论争，结合在我国经济社会生活的快速发展、变革过程中，积极寻求一种将司法意识与公众舆论、公民意识觉醒相融合的和谐互动，这种互动的基本表现要求人民法院在进行司法评判过程中不仅需要依法判案，更应当以新的思维和视野、心态来认识公众舆论对于司法判决的质疑和期望，使人民法院的司法评判既合法律规范，也得到社会公众舆论的认同，而一般公众舆论最为关注的往往不在审判的过程而是结果，即量刑。

从理论上讲，量刑作为人民法院刑罚裁量活动，是人民法院通过对行为人行为依法作出司法评判后适用法律规范对行为人予以刑事处罚的司法结果，即通过程序正义达到最终的实质正义。这也是我国社会主义司法制度、人民法院的政治责任和司法责任所决定的任务。但从现实上来看，司法体系在一定程度上还不能充分的与社会公众的一般价值观良好互动，在个别案例上还不能获得公众舆论的情感认可和尊重，人民法院在量刑活动上的一些认识与社会效果还存在一些不容回避的冲突，表面上看个案的量刑只是对单个行为人的行为作出司法评判，但其本质是通过具有一般性的法律规范在实践过程中或是解释时适用于同一普遍行为，体现的是法律规范对行为进行强制调整的基本原则及态度，这种基本原则及态度针对的是全体公民行为或人身、财产权利，其必然在公民意识觉醒的现代社会引起公民舆论的极大关注和意见表达，特别是当这种司法评判与公民一般道德或是公民意识相背离时，解决两者之间冲突的方式、手段和结果不仅会影响到对人民法院的社会评价，而且会影响到社会公众对于法律尊严、权威的认识，以致使人民法院丧失通过对社会行为的法律评判来引导、再造社会关系的合乎社会发展的良好运行。

一般来说，个案的量刑对被评判行为来说，仅具有单独正义或是个别司法不公意义，但对社会群体来说，这种个案的非正义却是一种无形的威胁，其颠覆的不仅是社会一般道德认识，更危险的在于它会伤害到司法价值的本身。当个案的一个司法判决在社会公众和舆论中引起强烈争议，且这种争议的矛头指向司法评判本身的不公正时，即人民法院的量刑结果引发社会舆论的抨击或是不满时，人民法院的的公信度自然会受到质疑，其司法评判和量刑也达不到良好的社会效果。因此，在司法认定和评判中协调好量刑与社会效果的和谐统一应当成为人民法院审判工作中具有现实意义的价值趋向。今年5月中在湖北巴东县一家洗浴娱乐场所发生的“邓玉娇刺官案”人民法院的量刑结果就具有非常典型的指导意义：简单的个案案情由于处于特殊的社会环境和司法环境下，侦查机关对案情、证据的闪烁陈述，公诉机关的被动公诉，在社会舆论和媒体舆论一边倒的压力下，公众中充满的对人民法院能否对行为人邓玉娇公正量刑的强烈质疑。6月16日，巴东县人民法院对该案作出一审判决，认为邓玉娇的行为属防卫过当的故意伤害，但免予刑事处罚。人民法院对该案的性质的认定虽然未能完全平息公众舆论对行为人的道德支持和巨大同情，但在免予刑事处罚的量刑上获得了公众舆论和媒体舆论的极大认同，甚至是一些强烈认为邓玉娇无罪的法学教授、律师也基本认可人民法院对邓玉娇的量刑处理，使该案的量刑处理上取得了良好的社会效果。通过对这个具有标志性的司法案例分析来看，在当前的审判工作中，如果不高度重视对量刑与社会效果辩证关系的科学实践，不注重对司法评判社会效果的深入理解，单纯的就案量刑不仅会成为了影响司法功能全面实现重大障碍，而且在一定程度上会影响人民法院量刑结果在公众舆论中的公信度。因此，人民法院体系内部近年来针对量刑与社会效果如何良性互动这一问题，最高人民法院以及地方各级人民法院从社会主义司法理念、司法建设的科学发展等诸多方面进行了一系列前瞻性的深入的分析和探讨，希望通过对司法实践、理论建设以及司法理念进行改造来修补法律规范本身所存在的缺陷，把社会效果纳入人民法院在量刑时的司法评判内容，通过司法形式与实质的结合，保障个案正义与社会一般正义相统一、法的稳定性与社会公义相统一。

综上认识及分析，笔者认为，人民法院在对案件进行司法评判时，把握好量刑与社会效果契合点不仅是社会主义司法理念在司法活动中的具体体现，也是实践科学发展观在司法活动中的最具代表性的表征，通过确立社会效果在人民法院量刑体系的重要司法地位来实现法律的最基本价值。

2009年4月，河南省高院开始在死刑二审案件中试行“陪审团”制度，即“专门邀请了当地的人大代表、政协委员、干部和群众代表参加庭审。庭审结束后，请他们对一审的定罪量刑是否适当发表意见。”、 “死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚手段，死刑案件的审理，涉及面广、政策性强、敏感度高。请当地人大代表、政协委员、干部和群众代表参与到死刑二审中来，是因为他们熟悉当地的情况，对犯罪分子该不该判死刑，是有发言权的。他们的意见有利于法院依法审慎地处理好每一起死刑案件，确保死刑判决的最佳法律效果与社会效果。而且通过他们的参与，有利于开展法制宣传，增强群众法制观念，起到警示作用。” 、“死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚手段，死刑案件的审理，涉及面广、政策性强、敏感度高。请当地人大代表、政协委员、干部和群众代表参与到死刑二审中来，是因为他们熟悉当地的情况，对犯罪分子该不该判死刑，是有发言权的。他们的意见有利于法院依法审慎地处理好每一起死刑案件，确保死刑判决的最佳法律效果与社会效果。而且通过他们的参与，有利于开展法制宣传，增强群众法制观念，起到警示作用。”、 “作用是两个，一是监督法官的言行举止、审判作风；另外一个就是反映民意。毕竟陪审团成员的法律专业知识有限，所提出的意见对合议庭是个参考，不能左右合议庭的意见。”、“有些案件即便民愤再大，陪审团成员一致认定该判死刑，但合议庭认为不该判处死刑，也不会判处死刑。相反亦然。”、 “陪审团制度，主要适用在一些重大、复杂和敏感的案件中。”、“对陪审团成员的构成，一般为案件当地的人大代表、政协委员、村民（市民）代表及组织代表。”张立勇说“人民法院离开人民群众的支持将寸步难行，将群众意见作为死刑判决的依据之一，并非脱离法律进行民意审判，而是在法律规定范围内，更加谨慎地把握死刑的审判标准，顺应人民群众的意愿，以最严格的标准和最审慎的态度适用死刑这一最严厉的刑罚，以求取得最好的法律效果和社会效果。”显然，这并不是西方陪审团制度的简单抄袭，而是为了在死刑二审中更好的将量刑结果与社会效果相结合的一种制度尝试，这种尝试最重要意义在于引入了公众一般道德评判，并以此与专业法律技术评判相结合，以期望得到专业量刑效果与社会效果的有机统一，只是这种尝试显然与公众舆论期望尚有差距，固定了陪审团的人员构成，事实上削弱了民意的直接反映，而且没有强有力的法律制度保障，这种官方性质极其浓厚的陪审团很容易就成为一种虚假民意的背书，很可能造成适得其反的社会效果。如目前人民法院对贪污贿赂案件、巨额财产来源案件、不明飙车和酒后驾车造成严重伤亡的交通肇事案件的量刑就往往引发公众舆论的广泛质疑，有相当部分案件的量刑结果引发法学理论界人士、公众舆论的异见和争议，量刑的社会效果非常差，不仅造成社会舆论对人民法院的量刑存在强烈的不信任感，而且极大的损害了人民法院量刑的公信力。因此我们认为人民法院有必要通过这种有益的制度尝试来完善立法程序和立法规则，科学进行立法解释、司法解释，确立规范、科学以及合法、合理的量刑体系，减小理性法律和社会一般道德需要评判的差别、理性对待社会舆论评价、尊重司法权威、改善司法环境，进而实现人民法院在审判案件中达到量刑效果与社会效果最大限度的统一，在量刑过程中把握好判决的社会效果以更好的实践“人民司法为人民”这一具有中国特色社会主义司法理念。