法 院 调 研

第30期

西昌铁路运输法院                              2009年9月6日

毒品案件中的推定问题研究

宾伟

一、我国《刑法》对犯罪主观要件的规定带来的困惑

我国《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”依照《刑法》对故意犯罪的这一界定，故意犯罪在主观认识方面，行为人对其行为必然要导致的危害结果是明知的；在主观意志方面，行为人对这种必然要出现的危害结果所持的是一种希望或放任的心理态度。前者反映出行为人实施行为时所追求的犯罪目的，而后者反映出行为人在追求行为目的时的一种罪过心态。毒品犯罪是故意犯罪，根据故意犯罪的基本理论，毒品犯罪行为人所实施的犯罪，必须是主观上明知其行为违反我国《刑法》第三百四十七条至第三百五十七条规定的禁止性行为，才能构成相关的毒品犯罪。如果行为人主观上不明知，就不能构成上述《刑法》条文规定的相关罪名。

然而，我国《刑法》对认定故意犯罪行为人是否具有主观明知没有任何规定，也未作任何约定，为此给认定行为人是否具有主观明知留下了较大的争议空间。因而在打击毒品犯罪的司法实践中，较多地出现了抓而不能捕、捕而不能诉和诉后判无罪的情形，给一些涉毒犯罪分子留下了可乘之机。同时在严格依法办案理念日益增强的今天，也使我们产生了对毒品犯罪的“主观明知”议而不断、统而无据的困惑心态。

例如：2002年3月18日晚10时许，XX市公安局禁毒支队在XX检查站设卡查缉毒品，对一辆客车进行例行检查。从一号铺位下面搜出一个圆形皮带轮，并且是用焊条全部焊死。侦查人员怀疑有问题，便用电钻将皮带轮钻个洞，结果发现内藏海洛因2780克。在侦查中，警方锁定犯罪嫌疑人：何哈录与陈牙黑牙。在侦查讯问阶段，何哈录交待一个叫伍十三的老乡让他把这个东西带到成都；陈牙黑牙交待是伍十三让他监视何哈录把1公斤的海洛因带到成都。但到了起诉阶段，陈牙黑牙改变口供，称伍十三是叫他监视何哈录，但运输的并不是毒品而是1公斤黄金。宜宾市人民检察院认为陈牙黑牙已经改变了口供，能够证明其明知毒品的证据不足，建议撤销此案。最后，公安机关只好将两名犯罪嫌疑人全部放掉。

二、国外对毒品犯罪主观故意的规定及认定方式

国外一些国家刑法有严格责任犯罪的规定。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第三条第三款规定：“构成本条第一款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观情况加以判断。”这一规定表明，主观心理要素的证明不能以行为人的口供为转移，即不能以行为人供有则有、供无则无，而应当将主观心理要素的证明建立在客观事实的基础之上。比如，英美证据法早有规定。英国1994年《刑事司法和公共秩序法》第36条规定：在被告人的身体或者被逮捕的地点发现可疑物体、物质、痕迹时，如果犯罪嫌疑人拒绝回答警察关于这些可疑物体、物质、痕迹的提问，法官和陪审团即可据此作出对于被告人不利的推论，即推定“明知”。换言之，在当事人不愿或者不能做出合理解释的情况下，可以推定其对所持有的物品有了概括性认识。中国社会科学院法学所研究员熊秋红认为，国外完全运用间接证据来证明毒品犯罪中的主观故意，并不意味着因此而降低了对控诉方的证明要求，直接证明与间接证明是两种常见的证明方法。

在毒品犯罪的处理中，要降低控诉方对于主观故意的证明难度，大体上有两种方式：一种是“移的就矢”，即规定严格责任犯罪，免除控诉方对于主观心理要素的证明责任；另一种则是采取“推定”的做法，实质性地将部分举证责任转移给被告方，从而减轻控诉方的举证责任。从欧洲人权法院的实践看，对完全的严格责任犯罪，人权法院明显持不信任态度。认为对于被告人是否有罪问题，国内法院必须保留“真正的评议权”，在对被告人进行定罪时，必须说明犯罪的“意图要件”。对于“推定”，欧洲人权法院要求将其限制在合理的限度之内。

三、毒品犯罪适用推定的基本规则

在认定毒品犯罪主观形态上，很多国家采取犯意诱惑、数量诱惑或机会诱惑，即实践中的警察圈套、诱惑侦查。还有一种方式很特别，如英美国家，采取严格责任，只要有这种行为，就推定有犯罪行为。北京大学法学院教授陈瑞华认为，我国可以使用警察圈套，但不可能用严格责任。我们面临的现实问题是事实推定怎么适用？要遵循自由心证的基本法理。自由心证的基本原理是证据的关联性以及被告人是否有罪，由裁判者根据逻辑法则、经验法则、个人良心，自由认定。如果根据自由心证的原则来认定毒品犯罪的主观方面，涉及到经验、理性和良心。在中国，事实推定往往发生在主观方面的证明，被告人没有口供或者有口供又翻供的情况。事实推定要注意以下几点：第一，既然是推定，就必须有基本事实。推定的基本事实，是法律上的拟制，是法律事实。任何推定的现实，必须有充分的基础事实。第二，必须有法律行为。如果连运输行为都证明不了，如何证明有运输毒品行为？所以，推定并不意味着证明标准的下降，相反，推定的事实必须得到确实、充分的证明，它要求最高的证明标准，这是必须坚持的。因此，孤证是不能定罪的。只有被告人口供，没有其他证据证明，是不能定罪的。第三，作为推定前提的基础事实，一旦被认定，这种推定在理论上要让被告人承担说明责任，即证明责任的转移。因为推定是对被告人不利，被告人承担说明责任，有利于其行使辩护权。最后，被告人反驳、辩解，承担证明责任，证明标准如何理解？按照国外的标准和理论上的共识，推定责任不可能像证明被告人有罪那样百分之百，只需要达到高度概然性即可。借用英美法系的概念，即优势证据。毒品犯罪中主观明知的推定属于事实推定。这种推定是以抽象的人、一般的人为哲学基础，以人的共性为出发点，由司法人员根据经验法则从已知事实推知未知事实的推定方法。在推定中，基础事实与推定事实之间具有普遍的共存关系。依照经验法则，当基础事实出现时，在绝大多数情况下，推定事实也会出现，两者具有高度的盖然性，只有极少数的情况例外。

四、毒品犯罪中证据的特点

毒品犯罪与其它犯罪相比，有其特殊性：犯罪双方都是自愿的，没有通常意义上的被害人，缺少被害人报案；毒品交易隐秘性强，很难被外人发现；毒品犯罪往往是跨国、跨地区的长途贩运，流动性强，呈现出点多、面广、线长的特点，缺少犯罪现场；情报工作和技术手段在侦破毒品犯罪中起重要作用。毒品犯罪证据与其它普通犯罪证据相比具有以下特点：

1.缺少被害人陈述

在普通刑事犯罪中，大多有被告人和被害人。在普通刑事犯罪中，被害人陈述是一项重要证据。毒品犯罪主要目的在于通过买卖毒品赚取巨额的利润，毒品买卖通常是在不为人们觉察的环境中进行的。大老板通常隐藏于幕后，遥控指挥各自的“马仔”具体实施毒品买卖。根据我国法律规定，无论是贩卖毒品还是买受毒品，都是刑罚重点打击的对象。基于自身利益的考虑，毒品买卖双方通常不会主动举报犯罪。因而，在毒品犯罪中缺少普通犯罪意义上的被害人。

2.缺少证人证言

毒品犯罪多采取单线联系，交易的对象多限于熟人的圈子内。无论毒品犯罪规模大小和贩运方式如何，犯罪行为通常都是非常隐秘的，隐秘性是毒品犯罪的共同特点。因此在毒品犯罪中证人证言相对较少，而在其它普通犯罪中通常都会有证人证言。按照我国法律规定证人是当事人之外知道案情的第三人，证人与案件处理结果没有直接利害关系，在通常情况下证人证言的客观性较强，对查明案件事实能起到重要的作用。

3.勘查犯罪现场困难

普通犯罪都会留有犯罪现场，有的犯罪还不止留有一个犯罪现场。普通犯罪中的犯罪行为在侦查人员开始侦查前大多结束，犯罪现场已经固定化和静止化，侦查人员勘查犯罪现场能够获得丰富的证据。

毒品犯罪特点是点多，线长，面广，除了制造毒品和种植毒品原植物外，走私、贩卖、运输毒品犯罪的流动性强，几乎没有固定的犯罪现场。这给侦查部门打击犯罪造成一定的困难。一起大宗毒品犯罪往往会涉及到不同国家、不同省份、不同地区，长途贩运几千里，犯罪行为才得以完成。毒品犯罪的侦破主要是在运输环节和贩卖环节，由于毒品运输、贩卖过程的流动性大，没有具体的犯罪现场，侦查部门无法对犯罪现场进行勘验检查，由此决定了现场在侦破毒品犯罪中起不到重大作用。正是因为毒品案件没有具体、特定的犯罪现场，毒品交易时很少留下痕迹和物证。在毒品犯罪中，通过现场勘验难以提取到有价值的痕迹、物证，很难通过指纹鉴定、痕迹鉴定等同一认定的方法证明犯罪。

4.物证种类单一

物证特点是它的客观性强，不易伪造，在大多数情况下它又是间接证据，不能单独证明案件主要事实，必须与其它证据相结合才能证明主要案情。普通犯罪中物证种类非常丰富。毒品犯罪中，物证主要集中在毒品、毒资上。在毒品犯罪中，单靠物证无法形成证据锁链证明犯罪。哪怕是在犯罪嫌疑人身上发现毒品，他也可以狡辩不知道所携带的物品是毒品，而是朋友委托携带的普通物品。特别是在犯罪嫌疑人采取人货分离，雇人贩运时，仅靠查获的毒品、毒资是很难成功地证明犯罪。在查处毒品犯罪中，既要注重对毒品、毒资的查缉，也要重视对其它补强证据的收集，这样才能有效地打击毒品犯罪。

五、如何推定毒品犯罪

在我国刑事法律中，很少规定推定犯罪。但在毒品犯罪中，最高人民检察院以司法解释的形式规定可以运用推定来认定犯罪嫌疑人、被告人主观上是否明知：“推定‘明知’应当慎重使用。对于具有下列情形之一且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可推定其明知，但有相反证据的除外：(1)故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出境的；(2)经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的；(3)采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检；(4)采用体内藏毒的方法运输毒品的。对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断：(1)受委托或雇佣携带毒品,获利明显超过正常标准的；(2)犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；(3)毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的；(4)犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。”该解释也仅仅局限于主观明知方面进行推定。对是持有毒品还是贩卖毒品、持有毒品还是运输如何推定？没有做出精细的规定，所以，该解释还有待于进一步完善。

香港2002年修订后的《危险药物条例》（注：香港所称危险药物是指毒品）明确规定在若干情况下的推定。第45条［制造危险药物的推定］：任何人经证明曾制造危险药物或曾作出准备制造危险药物的作为，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物性质。第47条［管有及知悉危险药物的推定］：任何人经证明实质管有(a）任何容载或支承危险药物的对象；(b)任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万或其它类似的盛器的锁匙，则直至相反证明成立为止，须被推定为管有该药物。任何人经证明或被推定管有危险药物，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。

本条规定的推定，不得籍证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻。香港地区的《危险药物条例》所规定的推定范围要比大陆为广，按照香港法律规定，在毒品犯罪中，不仅可以推定明知，还可以推定毒品管有人，推定毒品制造人。由法律直接规定在符合一定的条件下，可以推定犯罪明知、贩卖、管有人，克服了对是否明知、贩卖、管有人证明上的困难，有利于打击毒品犯罪。

毒品犯罪的社会危害性非常大，在证据的运用上有其不同于普通犯罪的特殊性。为了克服对被告人主观上是否明知认定上的困难，以及被告人是持有毒品还是贩卖毒品难以区别的客观困难，大陆法律可以借鉴香港地区法律的有关规定，把推定毒品犯罪的范围扩大到明知、持有、制造等方面。

六、在毒品犯罪中，推定被告人是否明知可从以下方面着手：

1.根据犯罪方法推定明知

行为人采用体内携毒，或隐匿于胸罩、内裤、鞋子的夹层、水果及各种器皿等别人不易发现的地方，即使行为人不承认，也可以认定主观上的明知。

２.根据联系方式推定明知

毒品案件中联系方式多为单线联系，手机信息成为毒品犯罪中进行联系的便捷方式。从破获的毒品案件来看，毒品交易中行为人一般不使用毒品、海洛因、鸦片等等字眼，获取的视听资料里一般讲的也是暗语、黑话。

３.根据交、接“货”方式推定明知

有些案件的行为人将“货”放在没有人的地方，自己在附近观看，等候他人来取，一旦被抓，称不知为何被抓，也否认是其所放的毒品。此种情况，只要能证实毒品系该人所放，就可以论证其主观明知。有的案件行为人虽然称主观不明知其所带的是毒品，但称该物品是他人委托其从藏在山上或其他地方找出来后交给他人，此种情况，只要能证实该物品确系毒品，就可以运用推定的方式，认定其主观上的明知。

４.根据不等值的运输报酬推定明知。

有的行为人虽然称不明知所带的是毒品，但称帮人带该物品到昆明或其他地方，可得到数千元或上万元的报酬，有的老板还另付运费并给其手机及手机卡以便联系。这种情况，完全不符合当前社会生活中人际交往的客观实际，且违背常理，只要有证据证实行为人运输的物品是毒品，就可以运用推定的方式，认定其主观上对运输的物品为毒品的明知。

5.从行为人不正常的言行举止推定明知

    检查时逃跑或在检查中将其所携带的物品丢弃等，行为人虽然辩称不知道其身上查获的或其丢弃的物品是毒品，但有证据能证实其逃跑或将携带物丢弃的，就可以运用推定的方式认定其主观上的明知。

6.根据发现毒品的环境推定明知

尽管毒品犯罪的流动性大，缺少可供勘查的犯罪现场，证据难以收集，但不等于不可以利用发现毒品的具体环境来推定明知。比如说，在犯罪嫌疑人随身携带的手提包中发现了毒品，而且手提包只有犯罪嫌疑人可以打开，在此情况下可以推定犯罪嫌疑人对其手提包中的物品是明知的。当然，犯罪嫌疑人可以提出证据证明自己确实不知道手提包中所存放的物品是毒品。推定犯罪嫌疑人是否明知要具体问题具体分析，不能因为犯罪嫌疑人对某一环境有暂时的控制权就推定他明知环境中发生的一切事情。比如，在一辆装运重达10吨货物的长途货车上，警察搜查发现货物中夹带了2000克海洛因，司机辩称他不知情，就不能推定司机对该车货物所夹带的毒品是明知的。因为，司机不可能对10吨的物品一一检查，但他必须对这批货物货主是谁？由谁装运上车的具体情况做出说明。如果司机对此不能说明，可以推定他对货物中所夹带的毒品是明知的。如果在犯罪嫌疑人的腰部或体内发现可疑物品，经鉴定为海洛因，犯罪嫌疑人却辩解：不知道这些东西是毒品。这样的辩解明显地违情悖理，可直接推定犯罪嫌疑人明知所携带的物品是毒品。在此类案件中，根据犯罪嫌疑人运输、携带毒品的具体环境，直接推定犯罪嫌疑人明知所携带的物品是毒品。

    7.从行为人是否有毒品犯罪前科来看。

一些行为人本身就有毒品犯罪前科，对毒品的认识能力都较常人有着更直接的感受或经验，正因为如此，此类行为人被查获时，往往会找出各种理由否认其主观上的明知。这种情况，可以根据其前科材料，结合全案的其他证据运用推定的方式，认定其主观上的明知。

结语：毒品犯罪属于故意犯罪，其社会危害性特别严重，是我国刑法重点打击的对象。犯罪嫌疑人、被告人为了逃避刑罚的打击，往往否认对毒品的明知、故意、目的。能否成功证明犯罪嫌疑人、被告人对毒品犯罪是否明知、故意或具有目的，直接影响到对毒品犯罪的有效打击。为了有效地遏制毒品犯罪，司法人员必须改变单纯依靠口供认定犯罪嫌疑人、被告人是否明知、故意、目的的习惯，掌握推定的方法来认定犯罪嫌疑人、被告人是否明知毒品、是否持有毒品。