法 院 调 研

第34期

西昌铁路运输法院                            2009年11月16日

浅谈运输毒品罪的法律适用

黄仕发

近年来，运输毒品犯罪案件大幅度上升，虽然国家加大了打击力度，出台了许多禁毒法律和政策。公安机关加大了查辑工作，查获了一大批运毒犯罪分子。但是许多犯罪分子为获暴利铤而走险，且作案方式越来越“先进”，大有越打越多的趋势，这个毒瘤不亚于“非典”和“甲流”，严重地威胁着人类，吸毒人群越来越壮大，这一社会丑恶现象已经被各国所重视，加大了打击和防范措施，为的就是消除这一社会毒瘤，净化社会环境。二00八年九月，最高人民法院在大连市召开了全国部分法院审理毒品案件工作座谈会，于同年十二月出台了《全国部分法院审理毒品案件工作会议纪要》，并下发通知参照执行。但在执行中，由于认识不统一，标准不统一，同类案件判决结果相差甚远。为严厉打击毒品犯罪，提升禁毒工作的力度，净化社会环境，笔者认为，应当首先加大立法和法治的力度，各级法院应当把认识统一到中央关于禁毒的决心上来，认真研究新类型毒品案件的新情况和新特点，会同公安机关和公诉机关统一部署，统一认识，统一标准，合力严厉打击毒品犯罪。

一、运输毒品在审判实践中存在的问题

一是对刑法第三百四十七条“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的理解认识的差异。

长期以来，法学理界对该条争议较大，可谓众说纷纭，观点各异，一种认为应修改条文为“制造、贩卖运输毒品罪”，删除“走私、运输”。该观点认为“走私、运输”应当包含在“贩卖”之中，因为““走私、运输””的目的是为了“贩卖”，“走私、运输”也是“贩卖”的一个重要环节，同属一个完整的犯罪过程，没有必要把它们分开来单独定立一个罪名。从有利于打击毒品犯罪出发有很多好处。首先侦查环节，按现有的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，侦查阶段就容易出现案件中断，脱节的现象。如在运输环节查获的，侦查机关为了省事省时而不去打“上家和下家”，只要在交通工具上查获的，就通按运输定罪，案件就算告破，不利于打击毒品犯罪。如果按“贩卖、制造毒品罪”论，运输毒品只是贩卖毒品的一个犯罪环节或一个犯罪过程，就会迫使侦察机关侦查到底，把打击的重点放在“上家和下家”上，因为贩毒的“上家和下家”才是整个案件的关键。另一种意见使，毒品只要处动态即是“运输”。理由是：“运输毒品”，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为，也包括明知是毒品而受雇帮助运输的。从运输毒品罪这一概念上看，“携带、邮寄、交通工具运送”都是一个毒品的运动过程，而非毒品的静止状态，无论什么运送方式方法，不管“甲地、乙地”的确定，只要毒品处于动态状况就应当是运输毒品，通按运输毒品罪论处。

二是在审判实践中遇到的问题。

第一，运输毒品犯罪，查获的犯罪嫌疑人往往是一个人，因为是当场查获，运输毒品这个犯罪事实无可质疑，论据也充分。但这个犯罪嫌疑人供述是帮他人带或运毒品，自己只是为了取得一点“好处费”，并且交待了这个“他人”的一些情况和到站的交接方式及联系方法等，侦查机关又没有打到下家（或者就根本没有去打上家和下家），对这一情况，在审判实践确实存在，一些少数民族地区和边远地区大量在这一情况，贩毒分子利用这些地区的人（特别妇女、绝症病人、老人和未成年人），利用他们穷，思想单纯，不懂法，运输成本低等特点，将这类人推到犯罪的前沿，自己躲在背后，坐翁渔利。真正的犯罪分子或者说是主犯没有到案。这类案件的认定难度很大，“为他人带毒，自己取得一点好处费”的辩解理由是否成立，这类案件中往往只有被告人的供述，没有其它证据支持（或者说侦查机关就没有去取这类有利于被告人的证据），审判时要认定这事实，区分主、从犯是有问题的，如果通按运输毒品罪论，不支持被告人的辩解，法官断案不会有错，但有违刑法罪刑一致的原则。

第二，量刑幅度太大，量刑平衡困难。刑法第三百四十七条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪的四个档次，规定了毒品的数量及相应的刑罚。但自从实行“宽严相济”的刑事政策以来，特别是对死刑的，控制以后，该罪的其他刑种没有相应下降数量和刑期标准在审判实践中就会出现涉毒五十克和二百克判决结果一样的现象，违背了犯罪罪刑相适应的原则，暴露了严重的不公正现象。

第三，毒品的种类，含量的认定及鉴定工作中存在的问题。从毒品的种类上看，刑法第三百五十七条有明文规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”该条第二款又规定了“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品数量计算，不以纯度折算。”从该条款来看，毒品的种类是清楚的，但是，随着制毒工艺的不断提高，还出现了许多花色的毒品品种，这些不同种的毒品含毒量差异很大，在审判实践中，查获的毒品鉴定后，有的含量达到80%以上，而有的只达到了10%或更小，按刑法第三百五十七条第二款规定只计算数量，不折算纯度办理涉毒案件，明显是不公正的。还有“掺假”的毒品和“混合型”的毒品问题的计算问题，刑法没有明文规定，也没有相关的司法解释，究竟该如何计算树林。最近，只规定了“可能被判处死刑”的毒品才要求鉴定含量。我们知道，含量较高的毒品与含量较低的毒品相比，其价值截然不同之处，更重要的是它的社会危性程度大不一样。对此如不加区别，显然是不公正的。

实行宽严相济的刑事政策以来，在死刑案件中已经充分体现出来了，有的已经“宽”到了让人吃惊的程度，对罪大恶极的犯罪分子都可以实行人性化的宽容，为什么对一般的犯罪分子又不能宽容呢？这显然是有问题的。宽严相济的刑事政策是根据社会的进步程度和民主政治的发达程度而提出来的，是时代的需要。如何真正地把这一政策贯穿于我们整个司法制度之中，是值得我们深入思考的。

关于鉴定工作的问题，我国的司法鉴定制度起步很晚，鉴定机构，鉴定资格，鉴定水平，鉴定程序等问题一直受社会关注，批评多于赞扬。在毒品鉴定结论中经常出现这样的结论：“送检的物品中含有海洛因成分”“送检的物品中含有海洛因、可卡因成分”。这样的鉴定结论算什么？送检的物品是不是毒品？是何种毒品，某种毒品的含量（危害程度的后果等）各是多少不得而知，这种鉴定结论作为定案的依据是否太勉强太不严肃了？司法鉴定不同于其它鉴定，它关系重大，后果严重，要求其准确性，严肃性和程序化都很高，机构是社会公共管理范畴，不但要依法设立而且还应当使国家或政府机构中专门机构，鉴定机构的地位、权威、及国家赔偿责任，保障系统一一俱全，鉴定人的选拔、任用、培训都应当列入法定程序管理。但目前的情况不是，或者说实质上不是，很令人担忧。

二、以《大连会议纪要》为指导，准确把握运输毒品罪的法律适用。

二00八年九月，最高人民法院在大连召开了全国部分法院审理毒品案件工作座谈会，这次会议认真总结了我国审理涉毒案件的经验，研究分析了在审理毒品案件中遇到的新情况和新问题，对审理毒品案件，特别是毒品死刑案件具体适用法律等相关问题作出了系统的规定。最高人民法院于二00八年底将会议精神整理成会议纪要下发，并要求各级法院在刑事审判工作中参照执行。近一年来，该《纪要》对全国法院审理涉毒案件起到了十分重要的指导作用。但是也存在着一些问题。

首先是三机关未达成共识，《纪要》未上升为司法解释。在审判实践中发现，理论界有分歧意见，观点不一，在务实界同样存在认识不一致，执行各异的情况，特别是侦察、公诉和审判机关没有统一认识，《纪要》对侦察、公诉机关没有约束力，只是要求全国法院在刑事审判工作中“参照”执行。如果机关能达成共识，将《纪要》上升为司法解释或者三机关会签下发文件，这是最理想的。只有这样才会形成全国审理毒品案件的统一，才会避免三机关相互扯皮的现象，才有可能体现“宽严相济”的刑事政策。

其次是《纪要》对有关问题的规定不具体不明晰等现象。

如对“受指使、雇佣的贫民、边民或无业人员”运输毒品的处理问题，只要求“应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输、毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。”还有就毒品的鉴定中的问题，只要求可能判处死刑的才作出毒品含量鉴定是不公正的。而对含量低，混合型毒品和新类型毒就没有要求作出含量的规定，只规定了“对刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的   《非法药物折算表》，折成海洛因的数量后适用刑法。”“有条件”才折算过于随意性。

为切实贯彻“大连会议纪要”精神，准确把握运输毒品罪的法律适用，笔者认为应当把握运输毒品罪中的几个问题：

一是吸毒人员带少量毒品上车，且毒品是用于自己吸食，或者无证据证明是贩卖的，应当按非法持有定罪处罚。不能一味按运输毒品定论。另外一种情况是为亲友（是吸毒人员）带少量毒品上车的，也应当比照前面的情况定非法持有罪而不能按运输毒品罪定性。理由是，携带少量毒品一般情况是用于自己吸或亲友吸，可以排除毒品是用语贩卖，它的社会危害性明显小于贩毒，定非法持有罪，罪刑相适应。

二是运输毒品罪的共同犯罪问题。应当严格按照“大连会议纪要”执行，即“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如有证据能够认定已到案的被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或从犯的，应当依法认定。”严格区分毒品的所有者，犯意提起者，组织者、雇佣指使者与受雇受指使者，因为他们的作用和主观恶性是截然不同的，特别使那些妇女、儿童、残疾人、绝症病人等，他们受雇或受指使而运毒，主观上只是为获得一点好处费，客观上实施了运输毒品犯罪，对这类情况，无论是主犯是否到案，无论是打没打到上、下家，都应当认定为从犯，予以从轻或减轻处罚，一般情况都应使用减轻处罚。另外一种情况，就是到案被告人的姓名、体貌特征、联系方式等，但侦察机关没有去打，这属于侦察机关应当去打而没有打的不作为行为，所造成到案被告人有证据的缺失，使其应当认定为从犯因缺少证据而无法认定的，对这一后果让到案的被告人负责是不公正的，笔者认为也应当采信被告人的供述，依法认定为从犯。

三是对新类型、混合型以及掺假的毒品的认定问题。这类毒品的含量往往较低，其毒性和危害性大大低于海洛因，对这类毒品数量的认定都应当依照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》予以折算成海洛因，而不是“有条件”才折算。

四是关于毒品的鉴定问题。最高人民法院应当规范鉴定工作，对鉴定机构、资格、程序以及鉴定结论都应当予以规范，送检的是不是毒品，是何种毒品，含量是多少都应当作出结论性的意见，而那种“送检物中含有海洛因成分”的鉴定结论是不能作为定案依据的，对这种不严肃、不准确的鉴定结论，必须予以纠正。